LA SUPRESIÓN AUTONÓMICA DEL LLAMADO “COMPLEMENTO DE EX ALTO CARGO” Y SU REPERCUSIÓN EN EL ÁMBITO DE OTRAS ADMINISTRACIONES, por Eva Mª Menéndez Sebastián, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo

La situación de crisis económica que asola a nuestro país ha llevado a la adopción de una serie de medidas de carácter económico en el ámbito de la función pública desde diversas Administraciones, valgan de ejemplo los sucesivos recortes operados desde el Gobierno central. A este tipo de medidas se han sumado algunas aprobadas por las Comunidades Autónomas y no siempre exentas de polémica, es el caso de la supresión del complemento de ex Alto Cargo por alguna Comunidad Autónoma como el Principado de Asturias, especialmente por la posible repercusión en el ámbito de otras Administraciones, así como por las dudas respecto a legalidad de su aplicación retroactiva.

I. Introducción.

Dentro de las medidas que desde los diversos ámbitos se han venido aprobando con la finalidad de hacer frente a la crisis económica que vivimos y, en particular, respecto a los empleados públicos 1, se encuentra la prevista en el art. 3 de la recientemente aprobada Ley del Principado de Asturias 4/2012, de 28 de diciembre, de medidas urgentes en materia de personal, tributaria y presupuestaria , que procede a la supresión del llamado “complemento de ex Alto Cargo”.

II. Ámbito de aplicación.

Como cuestión previa es preciso referirse al ámbito de aplicación o posible afectación de la Ley del Principado de Asturias 4/2012, de 28 de diciembre, de medidas urgentes en materia de personal, tributaria y presupuestaria, a otras Administraciones.

La previsión del artículo 3 , es decir, la referente a la supresión del incremento retributivo para funcionarios ex Altos Cargos, conllevará principalmente problemas interpretativos respecto a la posible retroactividad o no de la medida, así como al personal de qué Administraciones Públicas afecta la citada supresión, a diferencia de otras medidas de la misma norma que, de forma clara, afectan en exclusiva al personal de la Comunidad Autónoma.

Una vez, expuesta la cuestión de fondo y el necesario tratamiento diferenciado de la previsión del artículo 3 de la Ley 4/2012 , es preciso pasar al análisis de su problemática concreta.

El artículo 3 de la citada Ley del Principado literalmente prevé lo siguiente:

“Supresión del incremento retributivo para funcionarios ex altos cargos.

Se suprime el derecho a la percepción por parte de los empleados públicos del incremento del complemento de destino correspondiente a su grado personal o al nivel de su puesto, en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino o concepto equivalente, que la Ley de Presupuestos del Principado de Asturias fije anualmente para los puestos de Director General, establecido en el artículo 49.8 y en la disposición adicional duodécima de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública”.

Como ya se ha adelantado, en este caso, el debate que subyace no es tanto la cuestión de si el personal de otras Administraciones, por ejemplo, de las Administraciones Locales o de la Universidad Pública de esta Comunidad Autónoma, se encuentra en el ámbito de aplicación de la Ley 3/1985 con carácter general, sino quiénes obtienen el complemento en cuestión por vía del citado precepto y quiénes en aplicación del artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, o incluso, las normas de otras Comunidades Autónomas. Asimismo, se plantea como cuestión previa de la viabilidad jurídica de aplicar retroactivamente una norma que restringe derechos.

En efecto, si bien es cierto que siempre ha existido y existe duda respecto a la aplicación de la Ley 3/1985 a los empleados de otras Administraciones, valga de ejemplo, el propio de la Universidad de Oviedo o de los Entes Locales, dado que obvia toda referencia a los mismos y en su artículo 1 dice que:

“La presente Ley tiene por finalidad la ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias y la regulación del régimen jurídico del personal funcionario y eventual, en desarrollo de lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía para Asturias y del mandato contenido en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública ”.

Es decir, en ningún caso menciona a otras Administraciones u organismos del sector público asturiano, a diferencia de otras normas autonómicas de función pública que sí extienden su aplicación expresamente a ellos, por ejemplo, a las Universidades Públicas de su territorio.

No obstante, esto que es la clave para la aplicación de otras previsiones de la Ley 4/2012, como la establecida en el artículo 4 2, por lo que se refiere al artículo 3 adquiere un matiz diferente, dado que el artículo 49.8 de la Ley 3/1985 , por lo que al personal funcionario se refiere y la Disposición Adicional Duodécima , en cuanto al personal laboral, y donde se prevé el derecho al complemento en cuestión, no hace referencia o reconoce este derecho a los empleados funcionarios y/o laborales del Principado de Asturias, sino a quienes –y al margen de su Administración de origen- desempeñen o hayan desempeñado a partir del 11 de enero de 1982 puestos de trabajo calificados de Altos Cargos en la Administración del Principado de Asturias con categoría igual o superior a Director General.

Es decir, no afecta sólo a los funcionarios o empleados públicos de la Comunidad Autónoma, sino normalmente al contrario a aquellos que hayan desempeñado esos cargos en la misma y que pueden provenir de otras Administraciones, tanto Local, como Estatal o incluso de la Universidad.

Lo que se desprende de la propia literalidad del precepto. En particular, el artículo 49.8 , tras la modificación de la Ley 14/2001, dice literalmente:

“Los funcionarios de carrera que durante más de dos años continuados o de tres con interrupción desempeñen o hayan desempeñado a partir del 11 de enero de 1982 puestos de trabajo calificados de Altos Cargos en la Administración del Principado de Asturias con categoría igual o superior a Director General tendrán derecho a percibir desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal o nivel del puesto que desempeñen, incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Principado de Asturias fije anualmente para los puestos de Director General.

Los efectos económicos de lo dispuesto en el párrafo anterior estarán referidos al 1 de enero de 2002”

En términos equivalentes se pronuncia la Disposición Adicional Duodécima respecto al personal laboral.

En conclusión, lo determinante para aplicar este precepto no es si se trata de un funcionario de la Administración del Principado de Asturias, sino que al margen de su Administración de origen, haya desempeñado un Alto Cargo en la misma. El hecho es que así se ha venido reconociendo dicho complemento a funcionarios de otras Administraciones que han sido Alto Cargo en el Principado de Asturias en aplicación de dicho precepto.

III. Marco normativo del complemento de ex Alto Cargo.

No obstante, y para conocer con mayor detalle este marco normativo, es preciso exponer su origen y contexto.

Ha de comenzarse por explicar que este complemento se creó en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991 3, que decía y dice –ya que sigue vigente-, lo siguiente:

“Los funcionarios de carrera que durante más de dos años continuados o tres con interrupción desempeñen o hayan desempeñado a partir del 5 de julio de 1977 puestos en la Administración del Estado o de la Seguridad Social comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 25/83, de 26 de diciembre sobre Incompatibilidades de Altos Cargos , exceptuados los puestos de gabinete con categoría inferior a la de Director General percibirán desde su reincorporación al servicio activo y mientras se mantengan en esta situación el complemento de destino correspondiente a su grado personal incrementado en la cantidad necesaria para igualarlo al valor del complemento de destino que la Ley de Presupuestos del Estado fije anualmente para los Directores Generales de la Administración del Estado”.

Como ya se ha dicho, esta norma no ha sido derogada, como tampoco lo ha sido el apartado 3 del artículo 87 del Estatuto Básico del Empleado Público , que mantiene la vigencia del artículo 33 de la Ley 31/1990.

Lo que estableció el Principado de Asturias, como con anterioridad intentaron otras Comunidades Autónomas, es el caso de Extremadura 4, a través de la redacción dada al artículo 49.8 de la Ley de Función Pública por la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, que ahora se deroga, fue la concreción de ese derecho en un ámbito determinado, es decir, recoge el derecho al complemento para aquéllos que han sido altos cargos en la Comunidad Autónoma.

No obstante, hay que señalar además que los ex altos cargos de la Administración del Principado ya venían obteniendo el derecho a percibir el complemento a través de sentencias judiciales, antes incluso de que una ley autonómica lo regulase y por aplicación del artículo 33.2 de la Ley Estatal, es decir, la Ley 31/1990.

Así, puede comprobarse en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 10 de noviembre de 2000 5, o la de 26 de septiembre de 2002 6. Cuestión ésta, es decir, la extensión del artículo 33.2 de la Ley 31/1990, a funcionarios que han sido altos cargos en las Comunidades Autónomas, que ya había hecho el propio Tribunal Supremo en sentencias como la de 24 de noviembre de 1997 7, o con anterioridad en la sentencia del TS de 24 de septiembre de 1994 8.

Por lo que, en el caso de interpretar que cabe su aplicación, con las dudas jurídicas que se expondrán en cuanto a la posible retroactividad, ni podría afectar a quienes le sea de aplicación el aún vigente artículo 33.2 de la Ley 31/1990 y no el derogado artículo 49.8 de la Ley 3/1985 , como se detallará más adelante, es decir, a quienes lo obtuvieron por aplicación de la norma estatal, como es el caso de los funcionarios locales que han sido Altos Cargos en la Comunidad Autónoma.

Además quienes puedan verse afectados y acudan a los Tribunales, con facilidad aducirán a favor de sus pretensiones, el principio de igualdad reconocido en la propia Constitución Española, e incluso, que de no haber existido la previsión autonómica -hoy derogada- habrían obtenido el derecho al complemento, como venían haciendo, por la vía del artículo 33.2 de la Ley 31/1990.

IV. Los principales obstáculos a la aplicación retroactiva de la medida

Tras examinar el origen de la previsión del complemento en cuestión y, en particular, en la normativa asturiana y a quienes se les viene aplicando, es preciso entrar de lleno en otras cuestiones de suma relevancia, como es el posible carácter retroactivo de la medida.

En primer lugar hay que examinar la redacción literal del precepto, ya reproducido con anterioridad, así como la Disposición Derogatoria Única en su punto 1 , que deroga de forma expresa tanto el artículo 49.8 como la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 3/1985 , donde, como se ha visto, se recoge el complemento en cuestión.

Recuérdese que en el artículo 3 la Ley 4/2012 , utiliza el término “supresión” en el propio título y en el texto habla de que se suprime el derecho a la percepción por parte de los empleados públicos del incremento del complemento de destino (....) establecido en el artículo 49.8 y en la disposición adicional duodécima de la Ley del Principado de Asturias 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública.

De lo que cabe concluir dos cuestiones primordiales: la primera de ellas, que solamente se suprime, como por otro lado es lógico el derecho a percibir el complemento en cuestión o más bien el incremento retributivo para funcionarios ex Altos Cargos, establecido en la Ley 3/1985 , pero ello en nada puede afectar a lo fijado en el artículo 33.2 de la Ley 31/1990 del Estado, ya que la Comunidad Autónoma no tiene competencia para ello.

Como ya se ha apuntado y se volverá sobre ello, esto provoca un trato o aplicación diferenciada según dicho derecho se adquiera por vía de la norma autonómica, es decir, por desempeño de un Alto Cargo en la CCAA, o la estatal en el resto de casos, por ejemplo, por el desempeño de Altos Cargos en la Administración General del Estado o en la Administración Local.

De otro lado, y lo que es más dudoso es su aplicación en el tiempo. Si bien parece evidente que el propósito de la Ley 4/2012 , es su aplicación retroactiva, dado que de otro modo y si lo único que pretendiese fuera eliminar pro futuro el citado incremento retributivo, bastaría con la derogación del precepto de la Ley 3/1985 que lo reconoce, es decir, el artículo 49.8 y la Disposición Adicional Duodécima .

Sin embargo, además de la citada derogación en la Disposición derogatoria única se prevé la supresión en el artículo 3 . A lo que se une el hecho de que el mismo utiliza el verbo en presente “se suprime” y no “se suprimirá”. Todo ello, junto a las razones económicas de la medida expuestas en la propia Exposición de Motivos, apunta a la intención de aplicarlo retroactivamente, es decir, a privar de este derecho al incremento retributivo a quienes ya han lo adquirido.

A este respecto, no obstante, cabe indicar que, cuanto menos, es dudoso que dicha aplicación retroactiva sea conforme al ordenamiento jurídico, pues todo indica, como se dirá, que puede atentar contra el principio de la confianza legítima, además de suponer una retroactividad in peius contraria al artículo 9.3 de la CE .

A este respecto es muy ilustrativo el dictamen nº 476/2011, de 11 de octubre, del Consejo Consultiva de Extremadura, respecto a una medida similar prevista en el Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2012, en particular, en su Disposición Adicional Decimocuarta, en relación también a la retribución de los Altos Cargos y personal eventual.

Debe partirse en este punto, en primer lugar, de la prohibición ya mencionada del artículo 9.3 de la CE que prevé la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Evidentemente la pérdida o supresión del incremento retributivo supone una restricción que encajará en el citado precepto de considerar, como así ha hecho el Tribunal Supremo, tal y como se verá, que este tipo de retribuciones son verdaderos derechos adquiridos.

En efecto, el hecho de considerar el citado “complemento” como un derecho, es lo que imposibilita o cuanto menos dificulta jurídicamente la aplicación retroactiva de la medida.

Y es que si bien, también ha dejado claro el Tribunal Constitucional 9, que cuando un funcionario –aunque la medida afecta también a los laborales-, ingresa en la función pública, sus condiciones pueden variar, ya que se trata de una relación estatutaria, es decir, sometida a las normas que en cada momento se aprueben, no lo es menos que el problema en este caso radica en la retroactividad de la norma.

Por tanto, no es contrario al ordenamiento jurídico, ni ninguna posibilidad tendrían quienes pro futuro se vean afectados por la supresión del “complemento”, puesto que se someten a la normativa en cada momento vigente. Incluso sería dudoso, a mi juicio, que quienes en la actualidad ocupan algún Alto Cargo de los que generan el incremento retributivo por vía del artículo 49.8 de la Ley 3/1985 , es decir, lo que se conoce como retroactividad impropia, tengan realmente posibilidad viable de alegar frente a la aplicación de esa medida el principio de protección de la confianza legítima.

Pues, aunque el Tribunal Constitucional respecto de la retroactividad impropia, en sentencias como la 234/2001, de 13 de diciembre , sostenga que la validez de la norma depende, de una ponderación de bienes, caso por caso, teniendo en cuanta tanto la seguridad jurídica como los diversos imperativos que demandan la modificación normativa; a mi juicio, y a diferencia de lo que sostiene el citado Dictamen del Consejo Consultivo de Extremadura, en dicho supuesto no se ha adquirido derecho alguno, sino que se tiene una mera expectativa, lo que dificulta sin lugar a dudas la posible oposición a la aplicación a estos casos.

Pues el propio TC y el TS han reiterado la importante diferencia a este respecto entre derechos adquiridos y meras expectativas, por ejemplo, en la sentencia del TC 99/1987, de 11 de junio 10, o la del TS de 15 de julio de 1987 11, ambas precisamente en cuanto al cambio de la edad de jubilación, o la de 30 de noviembre de 1992 12.

El problema se plantea, por tanto, principalmente con quienes ya han adquirido y disfrutan del complemento o incremento retributivo previsto en el artículo 49.8 de la Ley 3/1985 . Y es que si bien, es jurisprudencia consolidada que incluso los derechos adquiridos y el principio de seguridad jurídica no son suficientes para impedir una modificación del ordenamiento jurídico, pues ello conllevaría a una posible petrificación del mismo, cuestión distinta es su aplicación retroactiva y, en todo caso, la posible vulneración del principio de protección de la confianza legítima y, por tanto, la necesaria indemnización 13.

Por todo ello, es importante tener en cuenta el mencionado principio de protección de la confianza legítima, en que se basa la jurisprudencia, incluso con anterioridad a su reconocimiento legal en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común . Pues se trata de un principio importado por el TJUE del sistema alemán y del que se hizo eco, especialmente el Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial.

Como ya se ha adelantado, la consideración en este caso del citado principio se debe fundamentalmente a la posible consideración del incremento o complemento retributivo como un derecho adquirido y no una mera expectativa. Y es que, como ya se ha dicho, los funcionarios se someten a un régimen estatutario y, por tanto, a las condiciones que en cada momento se vayan estableciendo, sin embargo, hay que tener en cuenta a este respecto que el TS ha entendido precisamente en cuanto a la modificación de las retribuciones de los mismos, que aunque no tienen derecho a una determinada estructura retributiva, sí se considera como derecho adquirido el montante consolidado de la misma. Así, por ejemplo, en su sentencia de 29 de mayo de 1995 14, en su F. J. Cuarto, dice lo siguiente:

“Por otra parte, en la Sentencia de 12 julio 1991 decíamos que dentro del amplio campo que la noción estatutaria del régimen jurídico de los funcionarios ofrece a los poderes públicos para introducir innovaciones en dicho régimen, sin que frente a las mismas resulte eficaz invocar la intangibilidad característica de los derechos adquiridos, la jurisprudencia, acompañada en su doctrina por una usual práctica normativa, ha delimitado aquel campo al sostener que aunque no puede incluirse entre los derechos adquiridos el mantenimiento de una determinada estructura de las retribuciones, sin embargo sí merece aquella calificación el montante consolidado de las mismas, al que normalmente suele atenderse, en caso de que el nuevo régimen lo disminuya, mediante la técnica de los complementos personales y transitorios, absorbibles por futuros aumentos (Sentencias de 17 febrero y 11 julio 1988)”.

Por lo que se refiere al principio de protección de la confianza legítima, y posible aplicación o invocación en este caso, hay que advertir que de las primeras ocasiones en que fue utilizado por el TJUE fue precisamente respecto de la modificación de las retribuciones de los funcionarios de la entonces Comunidad Europea (STJCE de 5 de junio, asunto 81/72).

Este Tribunal viene exigiendo para que no se considere vulnerado este principio con una modificación del ordenamiento jurídico que afecte a derechos, que se cumplan dos requisitos: la existencia de un interés público perentorio que justifique la adopción de la medida y el establecimiento de un periodo transitorio para la entrada en vigor de las reglamentaciones que originan una nueva situación en la que eventualmente se pueda producir un quebrantamiento de la confianza legítima. El TS en sentencias como la de 16 de mayo de 2000 15, se ha hecho eco de esta jurisprudencia comunitaria, de ahí que en el caso concreto que nos ocupa parezca posible que el propio Principado de Asturias prevea para sus funcionarios afectados un “complemento temporal o transitorio”.

De todo lo expuesto cabe concluir que aunque, bien es cierto, que de la propia redacción del artículo 3 de la Ley 4/2012 , parece evidente que el Principado de Asturias pretende aplicar con carácter retroactivo la supresión del citado incremento retributivo por ex Alto Cargo, no lo es menos que resulta dudoso su acomodo al ordenamiento jurídico y que puede implicar una vulneración del principio de la confianza legítima, que a buen seguro será alegado ante los Tribunales. Asimismo hay que tener en cuenta la posible compensación por vía de un complemento transitorio.

V. Conclusiones.

Las Comunidades Autónomas, al igual que el Estado, han optado por diversos tipos de medidas respecto al empleo público en el contexto de crisis actual, un ejemplo particular es el artículo 3 de la Ley 4/2012 , del Principado de Asturias, de 28 de diciembre, de medidas urgentes en materia de personal, tributaria y presupuestaria, que suprime el incremento retributivo para funcionarios ex Altos Cargos establecido en el artículo 49.8 y Disposición Adicional Duodécima de la Ley 3/1985, es decir, el que se adquiere por haber sido Alto Cargo en la citada Comunidad Autónoma y no en otras Administraciones, ya que en esos supuestos se aplica el artículo 33.2 de la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991.

Por lo tanto, la citada medida afectará a todo funcionario, sea de la Administración de esta Comunidad Autónoma, de una Administración Local, de la Administración General del Estado o de otras, como, por ejemplo, de la Universidad, que hayan sido o sean Alto Cargo en la citada Comunidad Autónoma, pero no a quienes, al margen de ser funcionario del Principado de Asturias o de cualquier otra Administración accede al complemento de ex Alto Cargo en aplicación de otras leyes diferentes a la autonómica mencionada 16 y, principalmente por la Ley estatal.

De otro lado, si bien parece claro que la pretensión del legislador autonómico es, en este caso, la aplicación retroactiva de la medida, ya que no se limita a derogar el artículo 49.8 y Disposición Adicional Duodécima de la Ley 3/1985, sino a su supresión, es cuanto menos dudoso que ello sin más no vulnere el principio de protección de la confianza legítima, previsto en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , e incluso el artículo 9.3 de la CE .

NOTAS:

1. Respecto a la crisis económica y su repercusión en la función pública, véase, FUENTETAJA PASTOR J. A. y CANTERO MARTÍNEZ J. (Dirs.), Crisis Económica y Función Pública, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2012.

2. Que preveía la suspensión de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y que de forma incomprensible o, cuanto menos, de técnica legislativa dudosa, se ha omitido por vía de una corrección de errores de transcripción (BOPA de 28 de enero de 2013).

3. Cuya constitucionalidad fue enjuiciada en la STC 32/2000, de 3 de febrero.

4. Como se verá, este es el caso del Anteproyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Extremadura para el año 2012, respecto del cual destaca y será analizado el Dictamen del órgano consultivo al respecto.

5. JUR\2001\48720.

6. RJCA\2002\986.

7. .

8. RJ\1994\6920.

9. STC 99/1987, de 11 de junio , F. J. 6.

10. F. J. 20.

11. RJ, 1988, 10105, F. J. 3º.

12. RJ 1992, 8769.

13. STC 173/1996, de 31 de octubre , F. J. 5.

14. .

15. , F. J. 7.

16. Piénsese, por ejemplo, en un empleado público que haya adquirido o adquiera en un futuro el complemento en cuestión por desarrollar un Alto Cargo en otra Comunidad Autónoma y con base a la propia normativa de la misma.

Comentarios