LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS RESPONSABILIDADES A QUE ESTÁN AFECTAS (PARTE I)

El presente trabajo analiza, tras los últimos cambios normativos acontecidos en la legislación contractual, el estado de la cuestión sobre el siempre espinoso tema de las responsabilidades a que están afectas las garantías en la contratación administrativa, de las discrepancias respecto de su naturaleza y del alcance que ha de darse a los preceptos que a esta materia dedica el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Federico A. Castillo Blanco es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada.

I. Introducción: breve excursus sobre la naturaleza de las garantías en la contratación pública y su influencia en las responsabilidades a que están afectas las mismas ((1)).

En la contratación administrativa, y atendiendo a la finalidad de los contratos que se llevan a cabo, las prestaciones derivadas de los mismos y el cumplimiento de las obligaciones de las partes no se realizan, con carácter general, de forma simultánea o inmediata a su formalización (2). Ese hecho tiene una consecuencia inmediata: la necesaria utilización de un régimen de garantías, cuya naturaleza no parece responder en principio sino a la de una obligación accesoria del contratista, tendente a asegurar el riesgo añadido que se genera en unas prestaciones que no tienden, finalmente, sino a la consecución del interés general que resulta su razón de ser en último término

Desde otro punto de vista el régimen de garantías en la contratación administrativa no agota ahí su finalidad. Y de esta manera, y si ponemos el foco de atención en las garantías provisionales –segundo gran tipo de garantía que es posible diferenciar-, ésta responde asimismo a la finalidad de garantizar, mediante la imposición al contratista de unas obligaciones de aseguramiento, la seriedad y el mantenimiento de las ofertas realizadas a la Administración dada la naturaleza de los bienes jurídicos que la acción administrativa tiende a conseguir.

Objetivos, ambos aludidos, a los que, inclusive, podrían añadirse otros que no resultan ser sino consecuencia de las ya aludidas si bien son útiles de señalar a los fines de este trabajo. De esta forma, y como indican RODRIGUEZ-ARANA y ALVAREZ BARBEITO, también podría enunciarse la de “cuantificar de forma anticipada los perjuicios que podría provocar la actuación del contratista, sin que ello suponga limitación alguna a la responsabilidad de aquel, dado que en todo caso responderá con todos sus bienes presentes y futuros” (3).

En definitiva, y como acertadamente y para concluir estas ideas, ha expuesto VILLALBA PEREZ “el juego de las garantías tiene una doble finalidad: se pretende con ellas asegurar el goce y disfrute de un derecho, o alternativamente, el cumplimiento de una obligación. En la contratación administrativa, las dos finalidades coinciden y se engloban en una misma rúbrica que comprende a ambas” (4).

En cualquier caso, y como destacó el Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la situación de la Contratación Pública (Ministerio de Hacienda, Madrid, 2004”: “El régimen de las garantías exigidas legalmente para contratar con la Administración, bien para concurrir a los procedimientos de adjudicación –garantías provisionales–, bien para proceder a la formalización del contrato adjudicado –garantía definitiva–, no parece que constituya un obstáculo a la existencia de una competencia en el mercado”.

Tradicionalmente se había mantenido por la doctrina que las mismas reunían la naturaleza de pena convencional pero ello es preciso en la actualidad matizarlo ya que no es así en todos los supuestos y, desde luego, se ha suscitado claras discrepancias en la doctrina emanada en los distintos órganos consultivos a propósito de este asunto (5).

Por otro lado es de señalar, además, que el régimen de garantías públicas ha descansado, clásicamente y a diferencia de la contratación privada (6), en los caracteres de unilateralidad, obligatoriedad y accesoriedad respecto de la obligación principal (7). La jurisprudencia de nuestros tribunales lo había señalado así específicamente estableciendo que son caracteres de la garantía administrativa, la unilateralidad, la obligatoriedad, la consustancialidad a la contratación administrativa y la inembargabilidad (8). VILLALBA PEREZ ha señalado, además, que dichas garantías, en el Derecho Público, presentan otra característica y es la preferencia de la Administración contratante en la ejecución de garantías sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título en que funde su pretensión (9). A lo que debe añadirse, la circunstancia nada intrascendente, de que éstas corren íntegramente a cargo del contratista.

De las líneas que anteceden el lector avezado podrá haber deducido una cuestión no menor en lo que, precisamente, hace al régimen jurídico de las garantías y que será a la que dediquemos estas páginas, verbigracia, las responsabilidades a que están afectas éstas y que hoy vienen reguladas, en lo esencial, en dos artículos de la legislación contractual: los artículos 100 y 103 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. A ello dedicamos el presente trabajo.

II. Responsabilidades a que está afecta la garantía definitiva.

II.1 El ámbito de protección y el alcance de las garantías definitivas prestadas por el adjudicatario de los contratos de las Administraciones públicas (10).

El ámbito de protección de las garantías, en un principio, se circunscribiría exclusivamente al cumplimiento de la obligación garantizada (11). Desde luego es, sin duda, ésta su principal finalidad y la principal razón de ser de su previsión legal tal y como poníamos de manifiesto líneas más atrás.

Desde luego su funcionalidad no alcanza, en principio, al resto de las obligaciones del deudor garantizado, pues si bien este último responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones (art. 1911 del Cc ) la responsabilidad del garantista se limitaría a la obligación que se garantiza, como inequívocamente se desprende de la regulación de la fianza en el Cc (art. 1822 a 1856 ) y del propio TRLCSP, que en el artículo 100 , al enumerar los conceptos de los que responden las garantías definitivas -penalidades, obligaciones, gastos y daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, incautación en casos de resolución y de la inexistencia de viciosos defectos en los bienes suministrados durante el plazo de garantía que haya previsto el contrato-, conexiona lógicamente tales conceptos al incumplimiento del contratista frente a la Administración y no, pues no parece ser la ratio del precepto, frente a terceros (12).

De esta forma, la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que las responsabilidades a que alcanza esta garantía son los incumplimientos o defectuosos cumplimientos de las obligaciones por parte del contratista que pueden ser reparados a través de la adjudicación de toda o parte de la garantía constituida, tanto al finalizar el contrato, o a resultas de la liquidación final del mismo (13), como mediante la resolución del mismo por incumplimiento, pudiendo por ello ser aplicada al pago parcial de la deuda correspondiente a la liquidación final practicada (STS de 11 de junio de 1996, ) (14), pero no al resarcimiento a la Administración de las cantidades adeudadas a ésta con motivo de la ejecución subsidiaria de los trabajos de conservación durante el plazo de garantía del contrato (15).

En cualquier caso, y como puede observarse de la dicción del art. 100 TRLCSP , lo que es una constante desde las distintas reformas acontecidas en la legislación contractual desde la década de los noventa, la extensión de la garantía definitiva ha incrementado su radio de acción ampliándolo, no sólo a la correcta ejecución de la obligación que asegura, sino también a las penalidades impuestas a éste, a la incautación como consecuencia de la resolución del contrato y a los daños y perjuicios que en su caso se deriven de la ejecución del contrato (16). Ahora bien, ¿responden de los daños en el orden establecido en dicho artículo?. A juicio de ORTEGA JIMENEZ así es (17), y ciertamente temporalmente así parece que haya de ser en el caso de las penalidades impuestas al contratista por la ejecución defectuosa o demora que no pueden imponerse sino como consecuencia de la ejecución del contrato y no a su término, sin embargo a mi juicio hay que distinguir si el incumplimiento es culpable o no para la aplicación del resto de los supuestos.

Bien es cierto que no procede su incautación en el supuesto de que el contrato, por distintas causas a su efectivo cumplimiento, incurra en nulidad de pleno derecho (18). Ahora bien, a estos efectos, no proceder a resolver el contrato en caso de incumplimiento del contratista, puede tener como efecto no poder proceder a incautar la garantía constituída (19), o, asimismo, proceder a recepcionar la obra sin hacer constar defecto o problema alguno, y transcurrido el plazo de garantía o inclusive dentro de éste, como consecuencia de la aparición de vicios que pudieran ser eventualmente ocultos o de origen desconocido pero no atribuibles a incumplimientos contractuales, pretender que la garantía responda de aquellos (20).

En cualquier caso, y para la correcta aplicación del precepto, es conveniente tener en cuenta que corresponde la prueba de la existencia de las obligaciones al que reclame su cumplimiento y la de su extinción al que se oponga, siendo en suma patente -por lo que ahora importa, que en el marco de la contratación pública no sólo rige el principio de libertad de pactos y su corolario final inherente a la buena fe en orden a su cumplimiento y al deber de atenerse a lo pactado en sus propios términos conforme a la doctrina de los "actos propios", sino que, además, el contratista adjudicatario asume sus obligaciones contractuales conforme al principio de riesgo y ventura por su parte, sin que quepa su modificación o aún extinción ulterior bajo la cláusula "rebus sic stantibus" más que en caso de aparición de circunstancias sobrevenidas, desconocidas e inesperadas respecto a las que el "onus probandi" corre en exclusiva a cargo del que las mantiene.

En los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista BARRERO RODRIGUEZ, en un más que excelente análisis, ha puesto de manifiesto los sucesivos cambios de criterio sobre el alcance y la finalidad a que ha de responder la garantía definitiva: desde el Primer Pliego de Condiciones Generales de 1846, hasta la legislación contractual de 1965 que en su artículo 53 establecía claramente su carácter punitivo que fue, sin embargo, desvirtuada según apunta la autora por la doctrina precedente a este texto del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, pasando por el artículo 113.4 del TRLCAP en que la garantía prestada se vinculaba a la indemnización de daños y perjuicios y sólo en caso de insuficiencia de ésta cabía ejercitar una acción de daños con lo que aúna una función liquidatoria en caso de que los daños sean superiores y punitiva en caso de que no sea así ya que impedía su devolución en la parte no necesaria (21). Para MORENO MOLINA, en el tenor de esta última legislación, el resarcimiento de daños y la penalización derivada del mismo incumplimiento pueden convivir, puesto que se trata de conceptos distintos e independientes, dado que una cosa en la pena convenida y otra los daños y perjuicios (22).

En todo caso, y a la vista del artículo 225.3 y 4 del TRLCSP , la polémica parece de nuevo servida ya que, en principio y atendiendo a su tenor literal, parecería que la garantía pierde todo valor punitivo quedando siempre afectada a la indemnización de daños y perjuicios que se produzcan de tal forma que, si éstos son inferiores, la resolución deberá acordar lo procedente sobre la devolución de la garantía en la parte no estrictamente necesaria. Ahora bien, la pregunta está servida: ¿Quiere decir esto que, en caso de que no se produzca daño o perjuicio alguno, ha de devolverse íntegramente?. La realidad es que la doctrina de los Consejos Consultivos no es unánime en este punto (23), si bien atendiendo a la dicción de estos preceptos así pareciera deducirse, sobre todo si se pone en conexión con los antecedentes normativos anteriores.

Sin embargo, dicha inicial conclusión a la vista de los preceptos anteriores vuelve de nuevo a complicarse si atendemos al tenor del artículo 271.4 TRLCSP que contempla el mismo supuesto de incautación de la garantía en supuestos de resolución del contrato por culpa del contratista en los contratos de concesión de obra pública. Aquí, de nuevo, el legislador vuelve a la formula anterior de la legislación contractual que representaba la LCAP y expresamente establece la incautación de la garantía definitiva prestado, “además” añade el precepto, de la indemnización de los daños y perjuicios que procedan. ¿Es una excepción a la regla general? (24), ¿cabría interpretarlo cómo una fórmula distinta para cada tipo de contrato? (25), o, en forma alternativa, ¿simplemente se trata de que la interpretación conjunta de todos estos preceptos debe conducirnos a que las garantías definitiva conservan su tradicional naturaleza de pena convencional, sin perjuicio, eso sí, de las soluciones de equidad a la vista de los casos concretos que puedan introducir los tribunales? (26).

Desde mi punto de vista, y admitiendo lo controvertido de la cuestión, es preciso optar por esta última tesis. La resolución de un contrato siempre implica perjuicios. Ciertamente en algunos supuestos difícilmente cuantificables como las demoras que eventualmente se produzcan, la puesta en marcha de un nuevo procedimiento contractual, etc., y a ello debe responder la garantía definitiva, sin perjuicio, valga la redundancia, de la indemnización de daños y perjuicios que, contrario sensus, no deberá contemplar por tanto este tipo de perjuicios que quedarían garantizados por la pérdida de la garantía definitiva, bien es cierto que atemperando dicha cuestión con soluciones de equidad derivadas de la actuación de la Administración pública, concurrencia de culpas, en el final anticipado del contrato.

A esta última cuestión ha atendido la jurisprudencia que en esos supuestos dulcifica la regla de la incautación automática de la garantía definitiva atendiendo a la conducta del contratista y de la Administración (27) y también es un lugar común en la doctrina de los órganos consultivos que se han hecho eco en este concreto punto de la jurisprudencia emanada de los órganos jurisdiccionales (28).

II.2 La casuística derivada de la extensión de su protección a los daños producidos a terceros.

Como ya se ha expresado, el régimen de responsabilidades a que está afecta la garantía definitiva responde parcialmente, según se ha expuesto, a las características de una pena convencional por lo que en caso de incumplimiento en los distintos supuestos contemplado en el art. 100 TRLCSP responde como un importe mínimo para satisfacer los daños ocasionados (29). Bien es cierto que sin perjuicio del derecho a reclamar por la cuantía integra de éstos, pero ciñéndose exclusivamente a la directamente derivada de la contratación administrativa.

De esta forma, no cabe incluir en los conceptos de los que debe responder la garantía definitiva, a título de ejemplo, el abono de salarios a obreros dejados de satisfacer por el contratista o pago de materiales suministrados por terceros (STS de 3 de febrero de 1998 ), o los derivados de daños a terceros producidos una vez terminadas las obras, sin perjuicio de que si declarada la responsabilidad de la Administración pública contratante por ese motivo, y ejercitada su acción de repetición contra el contratista, se adopten por la Administración las oportunas medidas cautelares ya no contra aquella garantía sino en relación con sus bienes y derechos conforme a su orden de prelación legal (STS de 3 de noviembre de 1998). Si se incluyen, sin embargo, los que deriven de una cláusula contractual que obliga a abonar los desperfectos (STS de 3 de febrero de 1993).

Aludiendo a este último aspecto especial interés tienen los daños a terceros y en qué, y con qué alcance, responden las garantías. En efecto, en principio y si no se ha producido la recepción de las obras, y en dicho intérvalo de tiempo se produce un daño como consecuencia de las mismas del que es declarado responsable la Administración (30), se podrá incautar la garantía (31), aunque, ciertamente, en esta materia, lo cierto es que han convivido dos líneas jurisprudenciales y así lo recuerda la STS de 6 de octubre de 1994:

"Una tesis que es la de la sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Esta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de 1970. La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista",

Tesis, ésta última, que mantienen también otra línea jurisprudencial representada, entre otras, por las sentencias de 11 de julio de 1995 y de 19 de febrero de 2002 . Esta segunda línea jurisprudencial, afirma la STS de 30 de abril de 2001 , es la tesis correcta a juicio de otros tribunales ya que "no sólo porque el texto del artículo 134 citado es clarísimo en su misma redacción literal, pues carece de sentido -pues atenta el principio de economía procesal- que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo".

Finalmente, y por último, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2009 (en el mismo sentido la SSTS de 20 de junio de 2006 y 22 de mayo de 2007), trata de clarificar toda la anterior doctrina jurisprudencial. La citada Sentencia resuelve el recurso de casación interpuesto por la Abogacía de Estado contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2004, que reconoció el derecho a ser indemnizados los recurrentes por la Administración del Estado, razonando que, pese a la ejecución de las obras mediando un contrato de obras, la carga de reparar los daños corresponde a dicha Administración por no haber resuelto expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los perjudicados (32).

La sentencia del Tribunal Supremo citada confirma la tesis de atribuir la responsabilidad al contratista por los perjuicios ocasionados a terceros como consecuencia de la ejecución de un contrato de obra, salvo vicios del proyecto u órdenes directas de la Administración, pero incluye un tercer supuesto de atribución de responsabilidad a la Administración y es el relativo, a la falta de tramitación de la reclamación efectuada por el perjudicado, limitándose a declarar su irresponsabilidad “cerrando a los perjudicados las puertas para actuar contra la empresa obligada a resarcirles... Estas exigencias resultan aún más intensas cuando, incumpliendo su deber de resolver (artículo 42 de la repetida Ley), la Administración da la callada por respuesta. Tal pasividad, que hurta al ciudadano la contestación a la que tiene derecho, permite interpretar que la Administración ha considerado inexistente la responsabilidad del contratista, al que no ha estimado pertinente oír y sobre cuya conducta ha omitido todo juicio, debiendo entenderse que, al propio tiempo, juzga inexistentes los requisitos exigidos por el legislador para que se haga efectiva la suya propia.”

Esta última tesis es la que parece avalar los textos normativos en la actualidad. En efecto, el actual artículo 214 TRLCSP , sigue la tradición ya establecida por anteriores textos normativos y por otra legislación cómo la de expropiación forzosa en el sentido de atribuir la responsabilidad de los daños, en primer término, al contratista salvo que mediase una orden inmediata y directa de la Administración, atribuyendo a los terceros la posibilidad –en la legislación anterior era preceptivo de ahí que haya que matizar las conclusiones a las que llega la anterior sentencia del Tribunal Supremo- de acudir a una especie de arbitraje por parte de la Administración en el plazo de un año a constar desde el hecho causante mediante un requerimiento lo que plantea numerosas dudas como ha puesto de relieve MARTIN REBOLLO en el comentario a dicho artículo del Texto Refundido quien manifiesta que plantea la duda de si se ha producido la derogación del artículo 123 de la Ley de Expropiación forzosa , naturaleza y consecuencias del requerimiento, si bien a juicio de dicho autor no cabe, en ningún supuesto, que por el tercero se demande en la jurisdicción civil a la Administración ni sola con el contratista al que si cabe demandar en la vía civil, si bien lo lógico sería utilizar las vías que la jurisdicción contenciosa-administrativa ofrece para demandar a particulares dado que así no se correría el riesgo de que prescribiera la acción contra la Administración (33).

NOTAS:

(1). El presente trabajo es un extracto de la contribución realizada al Libro Homenaje al Profesor Santamaría Pastor.

(2). Salvo que la propia naturaleza del contrato se oponga a la prestación de garantías tal cual sucede en los contratos menores. Véase, respecto de este punto, el Informe de la JCCA 12/02, de 13 de junio de 2002. "Garantía definitiva en contratos menores".

(3). RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. y ALVAREZ BARBEITO, F.J., “El régimen de las garantías para contratar con la Administración Pública”, Actualidad Administrativa, nº 32, 1997, pág. 690.

(4). VILLALBA PEREZ, F. “Garantías para contratar con la Administración”, en el volumen colectivo Estudios sobre la contratación en las Administraciones Públicas, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 91.

(5). En efecto, ello no puede hoy predicarse, con carácter general, para todos los supuestos de garantías que examinaremos. Bien es cierto que no existe unanimidad en las resoluciones jurisdiccionales, ni en la doctrina de los distintos Consejos Consultivos como expondremos más adelante, y habrá de tenerse en cuenta la normativa aplicada dada la variabilidad en los últimos años de ésta, a saber: así, y a propósito de la garantía definitiva, la STSJ de Murcia de 24 de febrero de 2012 razona, con el TRLCAP, que: “De la redacción de este artículo llegamos a la conclusión de que la finalidad es puramente de garantía y no penitencial por cuanto el importe de la fianza incautada se aplica a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración, pues esa obligación de indemnizar sólo surge cuando los perjuicios excedan del importe de la garantía incautada”

Desde otra posición, la STSJ de Extremadura de 6 de octubre de 2011, argumenta, sin embargo, que: “Es incontestable que la incautación constituye un efecto derivado del incumplimiento culpable del contratista. Se constata, pues, el carácter punitivo de la incautación de la fianza por incumplimiento culpable del contratista que ha sido objeto de modulación si ha concurrido culpa de la Administración u otras circunstancias ajenas.....Igualmente cabe indicar que: "el citado artículo 113.4 de la Ley contractual básica, antes transcrito, que preceptúa como consecuencia de la resolución se produce la incautación para el aseguramiento de futuras responsabilidades. La reiterada incautación tiene además el carácter de pena convencional en el sentido que recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo y 15 Julio, ambas de 1988”.

(6). En efecto, amén del distinto régimen que rige las garantías en el ámbito privado en que encontramos garantías personales, reales y formales, también éstas responden a caracteres radicalmente contrarios a los presentes en el ámbito público. De hecho, y a título de ejemplo, el depósito en metálico como forma de constituir garantías, no guarda ninguna analogía a la fianza según lo establecido en el Cc en la medida en que es un depósito de garantía realizado por el propio obligado ni tampoco al depósito según lo establecido en dicho texto legal en cuanto la Admón. no necesariamente ha de restituirla dado el carácter de caución que tiene.

(7). Véase en este punto, PARADA VAZQUEZ, J.R. Derecho administrativo. Parte General y RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. y ALVAREZ BARBEITO, F.J., “El régimen de las garantías para contratar con la Administración Pública”, Actualidad Administrativa nº 32, 1997. En efecto, según establece el Dictamen del Consejo de Estado de 25 de junio de 1970 “...la pérdida de la fianza en los contratos administrativos no representa una situación alternativa de la obligación del contratista –arras penitenciales-, sino que constituye una obligación...accesoria respecto de la obligación principal...”. No obstante, un sector de la doctrina (ALBI, GARCIA-TREVIJANO....) considera que las mismas no tienen carácter accesorio de la obligación principal ya que la subsistencia del contrato principal depende de la existencia del secundario, es decir, forma parte de la obligación principal misma.

(8). Puede verse, entre otras muchas, la Sentencia de 16 de febrero de 1994 del TSJ de Baleares que aclara que no rigen para éstas el conjunto de reglas que rigen la contratación privada, como, por ejemplo, la novación y la pérdida de la garantía constituida.

(9). Op. cit. pág. 91. De esta forma, inclusive en el caso de resolución de un contrato teniendo como motivo un concurso de acreedores, sin haberse dictado pues una declaración de culpabilidad del contratista (lo que en principio no permitiría la incautación), procede una incautación provisional de la garantía prestada. En este sentido, la STSJ de Cantabria de 2 de marzo de 2012.

(10). Como queda detallado en el epígrafe se circunscribe ahora el precepto aludido a las garantías definitivas, a diferencia del artículo 43 del TRLCAP, que en su aptd 1 se refería a las garantías provisionales, extremo éste último que se ha trasladó a los preceptos referidos a las garantías provisionales (artículo 103 TRLCSP).

(11). Bien es cierto que, sin embargo, esto no significa que la garantía prestada esté exenta en su caso de responder de frente a otras obligaciones del contratista.

(12). En este sentido la STS de 30 de enero de 1985 ha declarado que "... tampoco puede aceptarse la afirmación de que las fianzas incautadas estuviesen afectas a fines distintos de los que han motivado su incautación, pues es bien notorio que las fianzas constituidas quedan afectadas al estricto cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la relación contractual para cuya garantía se constituyesen".

En este sentido, tampoco de las obligaciones que el contratista mantenga frente a subcontratistas (Informe 36/11, de 15 de diciembre de 2011 de la JCCA).

(13). Lo que no puede realizar la Administración es utilizar otros instrumentos distintos a la garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. En este sentido, la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 23 de febrero de 2006 no admite que no se proceda al no pago de las certificaciones ejecutadas por la existencia de desperfectos ya que esa, justamente, es la función de la garantía.

En el mismo sentido, la STSJ de Cataluña de 24 de enero de 2012 argumenta que “El incumplimiento contractual imputable al contratista determina la incautación de la fianza y la indemnización de daños y perjuicios, en correcta interpretación del artículo 113.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de que, como ha ocurrido, le sean abonadas a la adjudicataria las obras realmente ejecutadas a fin de evitar un enriquecimiento injusto por el Ayuntamiento de Mataró, no existiendo circunstancias que atenúen las consecuencias que se derivan del incumplimiento culpable.”

(14). No obstante, es preciso tener en cuenta que el art. 65.2 del RGLCAP establece en la actualidad que la Caja General de Depósitos, sus sucursales u órgano en que se encuentren constituidas las garantías se abstendrán de devolverlas, aún cuando resultase procedente realizarlo por inexistencia de responsabilidades derivadas del contrato, cuando se haya dictado providencia de embargo por autoridad judicial o administrativa competente.

(15). Es la tesis de la STSJ de Castilla-León de 23 de septiembre de 2011.

(16). A estos efectos véanse, con carácter general, los comentarios a los arts 212 a 214 y 223 a 225 del TRLCSP.

(17). Contratación del sector público local, La Ley-El Consultor, Madrid, 2008, Tomo I, pág. 914.

(18). Informe 40/98, de 16 diciembre de 1998 de la JCCA.

(19). Véase, respecto de este punto, la STSJ de Madrid de 18 de mayo de 2012.

(20). Es el supuesto planteado por la STSJ de Madrid de 15 de abril de 2011.

(21). BARRERO RODRIGUEZ, C., La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, Lex Nova, 2.ª edición, diciembre 2011, págs 363 y ss. Puede consultarse también sobre este punto el trabajo de BAÑO RIQUELME, T. y MORALES ILLÁN, R. “La incautación de la garantía definitiva en la resolución del contrato administrativo por culpa del contratista. Cuestiones derivadas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Española de la Función Consultiva nº 12,de julio/diciembre de 2009.

(22). MORENO MOLINA, J.A., “Nuevo régimen de contratación administrativa”, La Ley, Madrid, 2000, pág. 206.

(23). Cabe señalar aquí lo apuntado por el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha 54/2012, de 28 de marzo, que explica la diversidad de criterios acontecida y concluye que “Según el artículo 208.3 aludido desaparece el carácter de cláusula penal de incautación de la garantía prestada y sólo se prevé el deber de resarcimiento del contratista, en caso de incumplimiento culpable, de los daños y perjuicios causados, que se harán efectivos, en primer término, sobre la garantía. A la luz del tenor literal de esta normativa -aplicable al presente supuesto-, y aun sin contar en la actualidad con jurisprudencia que haya analizado el significado de dicho precepto que ha levantado cierta polémica doctrinal, en el caso examinado en el que se ha apreciado un incumplimiento culpable del contratista, la incautación de la fianza no procederá de modo automático y directo en su totalidad una vez dictada la eventual resolución tal como pretende la Administración proponente, sino que, en su caso, quedaría vinculada en su cuantía a la determinación de los eventuales daños y perjuicios que por la situación de incumplimiento se hubieran irrogado a la Administración”.

Para el Consejo Consultivo de Andalucía (Memoria 2011), a título de ejemplo, hay que mantener ese carácter punitivo y así razona que, de conformidad con el artículo 113.4 del TRLCAP, en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista, procede la incautación de la fianza y la indemnización de daños y perjuicios.

(24). Esta es la cuestión que suscita BARRERO RODRIGUEZ, C., La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, op. cit., pág. 206 quien añade otra consideración ¿ruptura o mantenimiento del régimen jurídico precedente?. Desde luego vista la dicción de dicho artículo y la interpretación que mantienen los tribunales de dicha dicción que ya se contenía en la anterior legislación a esa conclusión podríamos llegar con la consiguiente naturaleza de pena convencional de la garantía definitiva. Véase, a título de ejemplo, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5 de abril de 2011.

Similar posición, y hay que tener en cuenta que la dicción del actual 271.4 TRLCASP es idéntica a la legislación invocada en la sentencia, mantiene la STSJ de Extremadura de 18 de marzo de 2011 (lo mismo es predicable de la STSJ de Castilla-León, Valladolid, de 2 de noviembre de 2010).

(25). Dicha eventual tesis es rechazada por GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E., “La resolución de los contratos en la Ley 30/2007, de contratos del sector público”, Revista de la Función Consultiva, nº 14, julio-diciembre de 2010.

(26). Para BARRERO RODRIGUEZ, C. “La resolución del contrato por incumplimiento del contratista en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público”, Revista de Administración Pública, nº 176, 2008 opina que: “Ante el silencio expreso del artículo 208.4 y los claros términos del 90.1 puede concluirse, en definitiva, que la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista lleva aparejada la incautación de la garantía. De esta forma, y aunque los términos del artículo 208.4 haya variado sustancialmente en su comparación con los del 113.4 del TRCAP, los efectos de la resolución del contrato por esta causa siguen siendo los mismos que han venido rigiendo desde la promulgación de la Ley de 1995.

(27). Por todas, puede verse la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 13 de abril de 2012.

(28). Por todos el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en Dictamen 112/2009 que, a su vez se hace eco de la doctrina ya sentada en su Dictamen 471/2005, y en el que se expone que “esta afirmación debe matizarse ya que, según tiene declarado el Tribunal Supremo (SSTS de17dejunio de 1986 y de 7 de noviembre de 1987), el mismo carácter punitivo de la garantía permite su aplicación con el criterio de moderación equitativa de la pena, atendidas las circunstancias concurrentes, mediante la reducción de la incautación de la garantía a un porcentaje de ésta o incluso, en casos extremos, excluyendo la incautación.”

(29). Es decir, penalidades impuestas al contratista; obligaciones derivadas del contrato; gastos originados como consecuencia de la demora en la ejecución del contrato; daños y perjuicios ocasionados a la Admón. con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución; incautación que pueda decretarse en los casos de resolución; y, por último, en los CSU de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

(30). Toda una línea jurisprudencial exige, como requisito previo, que se declare la responsabilidad de la Administración. En este sentido, la STSJ de Cataluña de 9 de septiembre de 2005.

(31). Este es el supuesto que contempla la STSJ de Cataluña de 18 de mayo de 2006.

(32). De esta posición también se hicieron eco otros tribunales como la STSJ de Andalucía de 14 de junio de 2007, la STSJ de Castilla y León de 30 de noviembre de 2007 o la STSJ de Murcia de 23 de noviembre de 2007.

(33). MARTIN REBOLLO, L, Leyes Administrativas, Aranzadi, Navarra, 2012, pág. 724. Y es que la jurisdicción competente no ha sido un tema menor pues se había mantenido por un sector que el contratista debe responder con arreglo a las normas materiales propias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero tampoco faltan quienes afirman su sujeción a las normas sobre responsabilidad civil extracontractual de los particulares contenidas en los artículos 1902 y ss. del Código civil.

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