LA URGENTE REFORMA DEL SECTOR PÚBLICO: Informe elaborado por la Sociedad de Estudios de Derecho Administrativo

El objetivo de las reflexiones que siguen es ofrecer un catálogo de las reformas que deberían emprenderse para racionalizar el sector público, aquejado de la proliferación de entidades no siempre justificadas y de un complejo magma organizativo que convendría simplificar. Con ello se pretende abrir al debate público una cuestión central de la organización que afecta a todas las Administraciones Públicas. La crisis económica que arranca en el 2007 acrecienta la necesidad de esta reforma que viene impuesta, sin embargo, por objetivos permanentes e irrenunciables del Derecho como la transparencia, o la seguridad jurídica. La “buena administración” es tanto más urgente en un momento crítico, pero la racionalización del sector público no es una exigencia coyuntural.

Notas:

- Los miembros fundadores de la Sociedad de Estudios de Derecho Administrativo son José María Baño León, José Esteve Pardo, Germán Fernández Farreres, Manuel Rebollo Puig y Joaquín Tornos Mas, Catedráticos de Derecho Administrativo

- El Informe fue publicado en El Cronista n.º 31 (octubre 2012)

LA URGENTE REFORMA DEL SECTOR PÚBLICO

I

El objetivo de las reflexiones que siguen es ofrecer un catálogo de las reformas que deberían emprenderse para racionalizar el sector público, aquejado de la proliferación de entidades no siempre justificadas y de un complejo magma organizativo que convendría simplificar. Con ello pretendemos abrir al debate público una cuestión central de la organización que afecta a todas las Administraciones Públicas.

La crisis económica que arranca en el 2007 acrecienta la necesidad de esta reforma que viene impuesta, sin embargo, por objetivos permanentes e irrenunciables del Derecho como la transparencia, o la seguridad jurídica. La “buena administración” es tanto más urgente en un momento crítico, pero la racionalización del sector público no es una exigencia coyuntural. Bajo el manto de la libertad de organización de las Administraciones Públicas se ha asistido imparablemente en los últimos cincuenta años a una eclosión de formas organizativas y al uso indistinto del Derecho Público y del Derecho Privado. El resultado ha sido un crecimiento exponencial de personificaciones instrumentales de la Administración, sin que exista una mínima lógica que limite la tipología organizativa para permitir un control racional del aparato administrativo. Este fenómeno perturba por igual a los tres escalones del poder territorial (estatal, autonómico y local) de modo que cualquier ensayo de reforma debe intentar ser omnicomprensivo, dentro de los márgenes que permite la distribución constitucional de las competencias entre cada una de las Administraciones Públicas.

II

La reforma global del sector público es posible hacerla en el marco del artículo 149.1.18.ª de la Constitución . La reserva al Estado en este precepto de la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas permite a la ley estatal un amplio margen de actuación, que el Tribunal Constitucional ha confirmado en una jurisprudencia constante.

El diseño de las bases de las Administraciones Públicas puede comprender naturalmente la tipología de formas organizativas de que puede servirse cada Administración. Ningún inconveniente constitucional existe para que el Estado establezca los tipos de entidades jurídico-públicas y que paralelamente fije las potestades de que puede disponer cada una de ellas. De este modo se consigue una disciplina mínima en el sector público al tiempo que se respetan los dos límites constitucionales. Se observa rigurosamente la capacidad estatutaria de las Comunidades Autónomas de establecer sus instituciones de autogobierno y se respeta la potestad de autoorganización ya que cada Comunidad Autónoma puede ordenar autónomamente su sector público dentro del marco de la tipología organizativa establecida.

Podría resumirse este apartado del modo siguiente: junto a una ley de procedimiento que establece unas reglas comunes de actuación debe haber una ley estatal que establezca las bases de lo que debe entenderse por Administración Pública y los límites generales en la utilización del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico ya existen preceptos aislados (por ejemplo, la LOFAGE dispone que las entidades jurídico-privadas de titularidad pública en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de “autoridad pública”, o también la legislación básica de contratos públicos prohíbe conceder a particulares potestades administrativas). El Código Civil establece la tipología básica de las personas jurídicas pero falta un cuerpo de reglas sistemáticas que garanticen un estatuto básico de las personas jurídico-públicas. Un corpus normativo que debe huir de apriorismos organizativos, con el riesgo que conlleva para la efectividad de los controles sobre la Administración.

III

Este estatuto del sector público es obvio que debe vincular a todas las Administraciones Públicas, incluida la del Estado. De nada serviría establecer una tipología de entidades públicas, si para su propia Administración, el Estado pudiera desvincularse y prescindir de la disciplina que exige a las demás Administraciones autonómicas y locales. Por eso, ha de establecerse el carácter común y uniforme de los preceptos que disciplinan el sector público, sin posibilidad alguna de excepción. Por mucho que la propuesta pueda parecer excesivamente tajante, la experiencia demuestra que, dadas las prácticas seguidas, los inconvenientes y disfunciones de la actual estructura organizativa son muy superiores a los que, en su caso, pudieran derivarse de un sistema mucho más rígido.

El estatuto del sector público debe inspirarse en un conjunto de límites, dentro de los cuales el Estado y las Comunidades Autónomas puedan disponer de su potestad de autoorganización. Ese “Código de las Administraciones Públicas” debería disponer:

1.º El reforzamiento y plena garantía de la prohibición de utilización de formas privadas en mano pública para el ejercicio de potestades administrativas. Las potestades administrativas sólo pueden ser ejercidas por entes públicos.

2.º La creación de entes públicos debe reservarse a norma de rango reglamentario y no a la ley, a fin de evitar que el recurso a ésta sirva para huir del régimen general que la codificación administrativa pretende establecer.

Aunque aparentemente el recurso a la ley restrinja las posibilidades de creación de entes públicos, la experiencia histórica demuestra que en un régimen parlamentario donde el gobierno cuenta con la confianza de las cámaras, la reserva a la ley de la creación de entes públicos no supone una cortapisa efectiva; sin embargo, tiene el inconveniente nada despreciable, como viene sucediendo, de que la ley pueda incorporar para cada caso y sin mayor justificación excepciones a la disciplina general.

3.º Los entes públicos sujetos al Derecho Administrativo tendrán como función el ejercicio de potestades administrativas o la realización de actividades económicas para las que cuentan con una reserva de actividad. En la actual terminología de la LOFAGE comprendería tanto los organismos autónomos como las entidades públicas empresariales. Otras clases de entes públicos, como las agencias administrativas, también quedarían subsumidas en este tipo único de ente público.

La actual distinción entre organismos autónomos y entidades no se sustenta en unos criterios materiales claros y precisos, razón por la cual no se puede garantizar una utilización lógica y racional de uno u otro tipo de entidades. La distinción, en realidad, ha servido, entre otras consecuencias, para dar un tratamiento singularizado al personal al servicio de dichas entidades, tanto en lo que se refiere a los procedimientos de incorporación a las mismas como sobre todo a las condiciones retributivas.

Por otra parte, el más reciente tercer tipo de entidades públicas, las agencias estatales, no ha venido sino a abundar en ese injustificado proceso de disgregación de regímenes jurídicos, que mucho conviene erradicar.

4.º Las sociedades mercantiles (al margen de las empresas mixtas constituidas al amparo de la Ley de Contratos del Sector Público ) sólo podrían ser creadas por las Administraciones Públicas para el ejercicio de actividades económicas sin reserva de actividad, sean o no actividades de interés general o servicio público.

Carece de justificación racional alguna que se utilicen formas societarias mercantiles para desarrollar actividades de carácter regulador o en la terminología de la Unión Europea, “actividades de interés general que no tienen carácter mercantil o industrial”.

El fenómeno de la huida del Derecho Administrativo no encuentra hoy en día explicación lógica alguna, más allá del clientelismo político o de la simple huida del derecho. No tiene sentido institucional (tampoco desde la perspectiva del Derecho Mercantil) que existan sociedades mercantiles en mano pública que no tengan o desarrollen actividades económicas en sentido estricto, asumiendo, por el contrario, funciones puramente burocráticas. Más aún cuando la aplicación del Derecho de la Unión Europea en materia de contratos y de financiación de las entidades adscritas a los poderes públicos se impone con independencia de la forma jurídica pública o privada que pueda adoptar.

Por último, si alguna regla pública introduce rigideces no justificadas lo procedente es modificarla, no crear entes instrumentales para obviar la aplicación de la norma.

5.º Debería prohibirse la utilización de la figura fundacional para los entes públicos, para lo cual sería necesario modificar la vigente Ley de Fundaciones (Ley 50/2002, de 26 de diciembre ).

El artículo 34 de la Constitución reconoce a los particulares como derecho fundamental el de fundación para fines de interés general. De ahí que la ley atribuya a la Administración, a través del Protectorado, la tutela del interés general a que sirve la fundación.

La constitución de fundaciones por una Administración Pública supone además de una redundancia (¿qué otra cosa persigue la Administración Pública que el interés general según el artículo 103 de la Constitución ?), una enorme contradicción. Difícilmente puede la Administración tutelarse a sí misma a través del Protectorado. No en último lugar, debe decirse que la fundación constituida por estos entes públicos y privados no tiene ninguna ventaja apreciable respecto del resto de fórmulas de colaboración público-privadas. Parece mucho más respetuoso con la seguridad jurídica reducir el derecho de fundación a los particulares para evitar confusiones o elusiones injustificadas de la disciplina pública.

Como resumen de todo lo anterior: la tipología administrativa debe simplificarse y, por tanto, quedar reducida sin más a dos tipos de entes:

a) Organismos o entes de derecho público.

b) Sociedades mercantiles en mano pública para realización de actividades económicas no reservadas al sector público.

Las empresas mixtas, como es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo, se consideran a efectos contractuales como sector privado.

IV

La reforma del sector público quedaría incompleta sin el tratamiento de dos aspectos esenciales, las especiales cautelas que exigen el régimen local y la relación entre potestades públicas y participación de las empresas en la gestión de actividades administrativas.

V

El tamaño y dispersión de los entes locales aconsejan la previsión de reglas especiales que afectan tanto a la planta local como a la atribución de competencias.

Actualmente la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local permite a cualquier municipio disponer de todo el elenco organizativo previsto en la LOFAGE . En muchos municipios de tamaño medio (entre 15.000 y 50.000 habitantes) ha proliferado el número de entidades y sociedades instrumentales, que no siempre responden a necesidades públicas.

Por ello la ley básica estatal debería establecer reglas específicas limitativas de las posibilidades organizativas locales, más allá de las previstas con carácter general.

En particular la creación de sociedades mercantiles debería reducirse a los supuestos en los que se justifique que existe una finalidad pública que no puede ser atendida por el mercado. Esta cláusula de subsidiariedad jugaría en todos los casos en los que el ordenamiento jurídico no establece un monopolio en favor de la actividad económica municipal. Dicha cláusula permitiría un control preventivo de la iniciativa local en la actividad económica, lo que unido a la prohibición general antes examinada de que puedan utilizarse formas societarias para actividades que no son mercantiles, puede ayudar a corregir algunos de los excesos detectados en los últimos años.

Por otra parte no habría que huir del viejo debate sobre la planta local. En particular, sobre el excesivo número de administraciones locales. Para ello sería necesario establecer un umbral mínimo de habitantes para que la comunidad local pudiera contar con todo el aparato organizativo propio de los municipios.

A este respecto, caben dos soluciones:

a) La LRBRL introduciría ese umbral mínimo y establecería los requisitos imprescindibles para la existencia de una Administración municipal. Esta competencia corresponde al Estado ex. artículo 149.1.18 de la Constitución según la jurisprudencia constitucional.

b) La LRBRL habilitaría a las Comunidades Autónomas para que fueran éstas las que determinaran el requisito de población mínima necesaria para la constitución de dichas Administraciones municipales.

Las comunidades que por su tamaño dejaran de contar con una Administración local integral, conservarían las competencias propias de una entidad menor.

VI

Las consideraciones anteriores pretenden una mínima racionalización del aparato organizativo público. Sin embargo, no puede olvidarse que cada vez es más frecuente que en el ejercicio de las potestades administrativas colaboren empresas privadas. Este es un fenómeno imparable que se aprecia en todos los países occidentales.

No obstante deberían reforzarse las cautelas ya existentes. Sería aconsejable que en cada caso el recurso a la “externalización” de servicios no sólo asegurará la objetividad pública y las garantías de los ciudadanos. También sería oportuno que se justificara previamente la eficiencia económica del recurso al sector privado.

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