REGIMEN JURIDICO-ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA A LAS POBLACIONES Y SUS VINCULACIONES URBANISTICAS Y DE SERVICIO PUBLICO (II), por Fernando García Rubio, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

Se publica la segunda parte de este artículo, en la que el autor analiza la regulación autonómica en la materia, la planificación hidrológica y el abastecimiento de agua a las poblaciones y el régimen de contratación de los suministros, haciendo una recapitalución final de todas las cuestiones tratadas.

REGIMEN JURIDICO-ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA A LAS POBLACIONES Y SUS VINCULACIONES URBANISTICAS Y DE SERVICIO PUBLICO (II), por Fernando García Rubio, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

RESUMEN:

El presente trabajo describe el régimen jurídico del servicio púbico de abastecimiento de agua a poblaciones, distinguiendo las dos grandes fases en que aquel se descompone. Por un lado, la de aducción o abastecimiento en alta, que incluye la captación, alumbramiento y embalse de los recursos hídricos y su gestión y almacenamiento en depósitos reguladores de cabecera de los distintos núcleos de población. Por otro lado, el abastecimiento de agua en baja, que comprende la distribución el almacenamiento intermedio y el suministro de agua potable hasta las instalaciones propias para el consumo por parte de los usuarios o destinatarios finales. En la legislación de bases de régimen local, ambas fases estaban atribuidas implícitamente a la competencia municipal en base a la reserva expresa que hace el art. 86.3 de la LBRL, en relación con los artículos 25 y 26 de la propia LBRL, en favor de los entes municipales. Sin embargo, el ejercicio de las competencias legislativas autonómicas en materia de aguas y recursos naturales ha determinado, a la postre, que la fase de aducción, de neto alcance supramunicipal, sea planificada y gestionada con carácter autonómico. Los problemas de ajuste y de dispersión del régimen de gestión del ciclo del agua que este doble régimen acarrea son analizados detenidamente en este trabajo, que se adentra en análisis de la legislación de las distintas Comunidades Autónomas y en los distintos modelos de gestión del suministro en alta y en baja.

Nota: la primera parte artículo se publicó en el Diario del Derecho Municipal de 1 de octubre de 2012.

V Regulación autonómica de la materia

Pero junto a la ya referida legislación estatal supletoria o a las determinaciones de las legislaciones sectoriales urbanísticas de las Comunidades Autónomas y desde luego a la legislación estatal supletoria sobre aguas y dominio público debemos destacar que las propias Comunidades Autónomas precisan esa necesidad de establecer y determinar el origen del agua como criterio necesario a la hora de configurar un elemento territorial y urbanístico y así el artículo 38.3 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y gestión territorial y urbanística de la Comunidad Valenciana establece que la elaboración de un nuevo Plan General o la revisión de este, se deberá:

“acompañar un estudio de los recursos hídricos que, además de los contenidos en el apartado anterior, contendrá los siguientes:

El origen del agua con que se atiende la demanda existente y la nueva demanda generada.”

Por otra parte la Comunidad Autónoma de Canarias, que como por todos es sabido dispone de legislación propia de aguas ya desde 1990, derivada del hecho insular a los efectos hidrológicos por la expresa previsión estatutaria de dicha competencia exclusiva, incorpora en la Directriz nº 28 de las Directrices de ordenación del turismo y de la ordenación general previstas en la Ley 19/2003, de 14 de abril , de dicha Comunidad Autónoma y conforme al artículo 15.4 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de las leyes en materia de ordenación del territorio y espacios naturales protegidos que: los criterios de ordenación territorial y urbanística con respecto a los planes insulares de ordenación y planeamiento urbanístico “acompasarán la generación del suelo para uso residencial y turístico y la utilización a la viabilidad de la inserción de sus redes en los sistemas preexistentes.”

Igualmente la directriz 27, relativa a los criterios de gestión de agua y en su punto 4 se establece: “ se optimizará la producción industrial de agua mediante la adecuada combinación de iniciativas de carácter público y privado y la promoción de sistemas tecnológicos más avanzados y eficientes y el aprovechamientos de las economías

Por otro lado en Cataluña ya el artículo 3.1 del derogado Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio por el cual se aprobó el texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña en su artículo 58.1.e señalaba ( y hoy el Texto refundido de 2010 señala ) que los planes de ordenación urbanística municipal incorporarán.“previsiones sobre la disponibilidad de los recursos hídricos y energéticos.”

Posteriormente el Estatuto reformado recoge en su artículo 117, las competencias hidrológicas de la Generalitat . En cualquier caso la competencia para la aprobación de cualquier planificación territorial y general, le corresponde a la Generalitat en virtud de las determinaciones tanto del citado Estatuto de Autonomía, como de la Ley 3/2012, de 22 de febrero, de modificación del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto .

Las referidas competencias hidrológicas de la Generalitat, recogidas fundamentalmente en el art. 117 del Estatuto de Autonomía , fueron objeto de tres impugnaciones diferentes, sustanciadas ante el Tribunal Constitucional. La principal de ellas resuelta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio fundamentalmente los fundamentos jurídicos 64 y 65 de dicha sentencia, a resultas del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Popular en el Congreso de los Diputados, pero también de las sentencia derivadas de los recursos de inconstitucionalidad sustanciados por la Comunidad Autónoma de Murcia, en recurso de inconstitucionalidad 8829/2006 y la de la Comunidad Autónoma de la Rioja en el recurso de inconstitucionalidad 9330/2006, que impugnó en la primera de ellas los apartados 1.c), 2.3.a) y c).4 y 5 del indicado artículo 117 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, y la segunda de ellas, los apartados 1, 2, 3 y 4 del citado artículo. Dichas impugnaciones fueron resueltas respectivamente a través de las sentencias del Tribunal Constitucional 49/2010, de 29 de septiembre en su fundamento jurídico segundo y 138/2010, de 16 de diciembre en su fundamento jurídico tercero, remitiendo su interpretación a la argumentación contenida en la anteriormente citada Sentencia 31/2010, de 28 de junio sobre la que posteriormente ahondaremos.

Igualmente el apartado 4 del artículo 117 , relacionado con el informe preceptivo que debe emitir la Generalitat de Cataluña en relación con cualquier propuesta de trasvase de cuencas que implique la modificación de recursos hídricos en su ámbito territorial, fue objeto de recurso por parte de la Generalitat de la Comunidad Valenciana, mediante el recurso de inconstitucionalidad 9501/2006, el cual fue resuelto igualmente por la sentencia 48/2010 de 9 de septiembre , que aduce la misma motivación que las otras dos anteriores y con remisión a la sentencia 31/2010 de 28 de junio . Por tanto las determinaciones competenciales de la Generalitat de Cataluña en relación con la política hidrológica y las obras hidráulicas en general, han sido objeto de 4 sentencias del tribunal constitucional, si bien es cierto que todas ellas se pueden resumir en la citada doctrina de la sentencia 31/2010, en sus fundamentos jurídicos 64 y 65.

Así el planteamiento del estatuyente catalán y lógicamente de las Cortes Generales en la redacción definitiva de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio por la cual se aprueba el estatuto de autonomía de la citada Comunidad Autónoma de Cataluña, concretó en el art. 117 bajo la lúbrica de aguas y obras hidráulicas, una serie de competencias para la Generalitat que correspondían en primer lugar en las cuencas hidrográficas intracomunitarias, la competencia exclusiva para la Generalitat , las competencias ejecutivas sobre el dominio público hidráulico y las obras de interés general, en los términos de la legislación estatal y la participación en la planificación y programación en las obras de interés general (lógicamente referidas a las aguas de competencia estatal, esto es la de cuencas supracomunitarias), la participación en la planificación hidrológica y en los órganos de gestión estatales de los recursos hídricos y de los aprovechamientos hidráulicos de las citadas cuencas intercomunitarias, pudiendo establecer medidas adicionales de protección y saneamiento de los recursos hídricos y de los ecosistemas acuáticos, la ejecución y explotación de las obras de titularidad estatal que se establece mediante convenio y las facultades de policía del dominio público hidráulico atribuidas por la legislación estatal, así como el indicado informe preceptivo sobre los trasvases que fue objeto de la sentencia 48/2010 de 9 de septiembre , anteriormente referida por la impugnación de la Generalitat Valenciana.

En cualquier caso, en el fundamento jurídico 65 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio , se recoge de forma específica para este tipo de competencias que:”ello así, la competencia autonómica sobre cuencas hidrográfica intracomunitarias, ha de conectarse con el legítimo ejercicio por parte del estado de los títulos competenciales que puedan concurrir o proyectarse sobre dicha materia, en particular con el ejercicio de la competencia estatal sobre obras y coordinación de la planificación general de la actividad económica (art. 149.1.13 CE ), que opera como límite a la competencia planificadora autonómica (stc 227/1988, de 29 de noviembre , fundamento jurídico 20.a)”.

Así por tanto, tal y como afirma Remotti Carbonell 1,cabe indicar que la asunción por parte de la Generalitat de competencias ejecutivas sobre el dominio público hidráulico y sobre las obras de interés general, así como el establecimiento de su participación en la planificación y programación de las mismas a las que se refiere el art. 117.2 del Estatuto , debe ser entendida de forma meramente declarativa, ya que ambas se materializarán de conformidad con lo que establezca, con plena libertad de configuración, el legislador estatal, de tal forma que el Estado puede, si lo considera oportuno, trasferir o delegar determinadas competencias estatales a las comunidades autónomas, así como establecer los concretos términos, formas, condiciones y alcances de la participación de la Comunidad Autónoma a que se refiere el art. 117.3 del Estatuto.

Por tanto en cualquier caso, y tal y como se recoge reiteradamente en el citado fundamento jurídico 64 y en igual línea el 65, en relación con el fundamento jurídico 59 de la reiteradamente citada sentencia 31/2010, de 28 de junio , no cabe en ningún caso por parte de las Comunidades Autónomas, disponer sobre el contenido futuro o futurible de la legislación básica estatal, que queda por tanto al libre albedrío del legislador estatal, reiterándose por tanto en las determinaciones del art. 117.1 , como otros muchos (así por ejemplo el 118.1 y 2 , el 120. 1, 2 y 3 , el 121.1 y 2 , el 123 , el 125.1 y 4 , etc), y en los términos recogidos por el art. 110 del Estatuto , no pueden afectar a las competencias, potestades o funciones que pueda tener el estado sobre las materias o submaterias que directa o indirectamente se encuentran relacionadas con las de la Comunidad Autónoma y que se proyectarán sobre las competencias de esta (aun cuando estas hayan sido declaradas exclusivas) en el momento, de la forma y con el alcance que libremente decida el legislador estatal, sin que exista necesidad alguna de que el Estado deba hacer menciones salvaguarda de dichas competencias estatales.

La determinación recogida en el Estatuto catalán en el artículo 117.4 sobre el informe preceptivo para cualquier trasvase de cuenca anteriormente analizado el que concita una mayor polémica en relación con su regulación, tal y como se encarga de destacar en relación con el anacronismo frente a otros trasvases como el del Ródano francés ,Agudo González 2.

En cualquier caso debemos destacar que los futuros trasvases encontrarán limites adicionales al previsto en el informe del art. 117.4 del Estatuto , como los previstos en la Disposición adicional décima 1º a) del Plan Hidrológico Nacional que no ha sido afectado por la modificación realizada por la Ley 11/2005. En dicha disposición se prevé la elaboración de un plan integral de protección del Delta del Ebro entre cuyos contenidos se encuentra, tal y como destaca el ya referido Agudo González 3, la definición del régimen hídrico que permita el desarrollo de las funciones ecológicas del río, del Delta, y el ecosistema marino próximo así como la definición de “ un caudal adicional que se aportará con la periodicidad y las magnitudes que se establezcan de forma que se asegure la correcta satisfacción de los requerimientos medioambientales de dicho sistema. Los caudales ambientales restantes se incorporarán al Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro. mediante su revisión correspondiente.”

En ese sentido debemos destacar, tal y como indica el citado autor ,que la fijación de caudales adicionales constituye un item más a los posibles caudales disponibles en futuras transferencias.

Así en esta línea competencial de Cataluña debemos destacar la Ley de aguas de la Comunidad Autónoma aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2003 de 4 de noviembre , y el Reglamento de la Planificación Hidrológica de Cataluña aprobado por Decreto 380/2006, de 10 de octubre

El régimen especifico del abastecimiento de agua a las poblaciones catalanas sin perjuicio del necesario respeto a la legislación básica especialmente con respecto a las cuencas hidrográficas (actuales demarcaciones) supracomunitarias, determinado por la interpretación del Tribunal Constitucional en su STC 31/2010 , anteriormente relatada del art. 117 del Estatuto de Autonomía , es el previsto en el Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, y especialmente en su titulo III (arts. 30 a 44 )

No obstante existían precedentes legislativos singulares, ya derogados y refundidos como el abastecimiento de agua a Barcelona, con la ley 4/1990, de 9 de marzo, sobre Ordenación del Abastecimiento de Agua al Área de Barcelona .

Asi en el art 2º.8 del Texto refundido de la ley de aguas catalana recoge el concepto de entidad suministradora y así:

Entidad suministradora de agua: la persona física o jurídica de cualquier naturaleza que, mediante redes o instalaciones de titularidad pública o privada, haga un suministro de agua en baja

Distinguiéndose por su parte entre entidades locales de agua básicas y cualificadas que son

Entidad local del agua básica (ELA básica): el ente local o la agrupación de entes locales con personalidad jurídica propia y capacidad para gestionar unos o más sistemas públicos de saneamiento de aguas residuales y el sistema o sistemas de abastecimiento de agua en alta y de suministro de agua en baja de los municipios que lo componen.

. Entidad local del agua cualificada (ELA cualificada): el ente local supramunicipal o la agrupación de entes locales con personalidad jurídica propia adecuados para la gestión integrada del agua en una cuenca o porción de cuenca fluvial, cuyos ámbitos territoriales están definidos por la planificación hidrológica. Esta adecuación del ente no implica, necesariamente, la gestión de todos los servicios comprendidos en la gestión integrada del agua.

Pese a la falta de atribución en la legislación estatal, la Generalitat conforme al art 4º i) del TRLACAT le reserva la “política” sobre abastecimiento y así:

La determinación de la política de abastecimiento y de saneamiento de aguas y la coordinación de las administraciones competentes.

Lo cual se salva con la mimética redacción del art 5.1. a) d.e dicha ley a la del art 26 LRBRL . Con competencia expresa hacia las entidades locales de esa materia.

En Andalucía por su parte debemos destacar que conforme a su título competencial estatutario 4 se aprobó la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas de Andalucía reguló, en su artículo 42 , los aspectos básicos de los informes de aguas. Aunque la Ley entró en vigor el 10 de agosto de 2010, el contenido global de dicho artículo no fue de aplicación hasta el 10 de febrero de 2012.

Debemos recordar igualmente que la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 de 16 de marzo de 2011 declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía .

Igualmente y en relación con la atribución de las competencias sobre aguas a Andalucía y con las consecuencias organizativas de esta situación el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 13 y 14 de junio de 2011 , declaró la nulidad del Real Decreto 1666/2008 . El Real Decreto 1498/2011, de 21 de octubre, ejecutó dichas sentencias e integró en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre. La Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público andaluz , extinguió la Agencia Andaluza del Agua, con efectos desde 30 de abril de 2011, para integrar en la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente las competencias y órganos propios de la Administración hidráulica de la Junta de Andalucía. Creándose la Secretaría General de Agua, de la que dependen la Dirección General de Infraestructuras y Explotación del Agua y la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico.

En base a los antecedentes expuestos de carácter competencial y organizativo se redactaron unas recomendaciones teniendo en cuenta la Instrucción de 20 de febrero de 2012 de la Dirección General de Planificación y Gestión del Dominio Público Hidráulico sobre la elaboración de informes en materia de aguas a los planes con incidencia territorial, a los planeamientos urbanísticos y a los actos y ordenanzas de las entidades locales , que se aprobó al objeto de simplificar el procedimiento administrativo en la emisión de los informes de aguas a los planeamientos urbanísticos andaluces y a los actos y ordenanzas de las entidades locales, ajustarse al actual marco competencial y normativo en materia de aguas, facilitar y clarificar el papel de la Administración Local ante la Administración Hidráulica y ofrecer una directriz para la valoración técnica del planeamiento urbanístico y territorial, así como la de sus revisiones, en aquellos aspectos recogidos en la legislación de aguas, estableciendo el nivel de detalle con el que deben ser analizados una serie de aspectos y conceptos que afectan al patrimonio hidráulico

Dicho informe se pronunciará expresamente sobre si los planes de ordenación del territorio y urbanismo respetan el deslinde del dominio público hidráulico, la delimitación técnica de la línea de deslinde, las zonas de servidumbre y policía, la delimitación de las zonas inundables, la existencia de recursos hídricos suficientes para satisfacer las nuevas demandas hídricas y la adecuación del tratamiento de los vertidos a la legislación vigente. En cualquier caso, se informará sobre las infraestructuras de aducción y depuración de aguas.

En los instrumentos de ordenación del territorio y planeamiento urbanístico,conforme a la legislación y “recomendaciones” de la Junta de Andalucía, no se podrá prever ni autorizar en las vías de intenso desagüe ninguna instalación o construcción, ni de obstáculos que alteren el régimen de corrientes.

Así el Decreto 189/2002, de 2 de julio, por el que se aprueba el Plan de Prevención de Avenidas e Inundaciones en Cauces Urbanos Andaluces establece en su artículo 18 que los nuevos crecimientos urbanísticos deberán situarse en terrenos no inundables.

La Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en su artículo 32 determina que en la aprobación inicial y provisional del instrumento de planeamiento la Administración competente solicitará a la Administración Hidráulica Andaluza el preceptivo informe de aguas que deberá ser emitido en los plazos establecidos.

Por su parte, la Ley 9/2010, de aguas de Andalucía , regula que la Administración competente para la tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico solicitará a la Administración Hidráulica Andaluza informe con anterioridad a la aprobación inicial y definitiva de los mismos.

Asi con carácter concreto las “recomendaciones” se estructuran en tres bloques:

- Contenido de los informes

- Procedimiento

- Plazo

A su vez, el primer bloque se divide en cinco apartados:

- Dominio público hidráulico

- Zonas inundables y prevención de riesgos por inundación

- Disponibilidad de recursos hídricos

- Infraestructuras del ciclo integral del agua:

- Abastecimiento

- Saneamiento y depuración

- Financiación de estudios e infraestructuras

En cualquier caso las indicadas “ recomendaciones”, ni tienen carácter reglamentario , ni lógicamente en virtud de las determinaciones del principio de autonomía local recogidas por el art 140 de la Constitución , la LRBRL y en Andalucía la LAULA , no pueden considerarse como instrucciones de las previstas por el art 21 de la LRJAPC , por lo que o bien nos encontramos ante un desarrollo de la denominada planificación indicativa , o ante una nueva modalidad de actividad administrativa de “recomendación”.

VI Planificación hidrológica y abastecimiento de agua a las poblaciones

En cualquier caso independientemente de la legislación autonómica aplicable el criterio común de racionalidad y lógicamente de aplicación supletoria del derecho estatal implica tal y como ha estudiado Caro-Patón Carmona 5, unos estudios mínimos y previsiones , que en buena lógica deben incorporarse al planeamiento urbanístico.

En cualquier caso el carácter esencial del abastecimiento de agua a las poblaciones lo es en ese sentido que incluso se hace prevalecer de forma expresa sobre principios sacrosantos del ámbito ambiental como es el caudal mínimo ecológico de los cauces y así el artículo 26.2 de la Ley del Plan Hidrológico Nacional 10/2001, de 5 de julio , y el artículo 59.7 del Texto Refundido de la Ley de aguas se señala que en todo caso se aplicará también a los caudales mediante la regla sobre supremacía del uso para el abastecimiento de poblaciones, que debemos recordar se acoge en el artículo 60.3 de dicho Texto Refundido , haciéndose dicha afirmación vinculante para los planes hidrológicos de cuenca.

Cabe indicar siguiendo a Menéndez Rexach 6 que el vigente Reglamento de Planificación Hidrológica establece los criterios para el cálculo de la demanda de abastecimiento a poblaciones, pero no fija dotaciones mínimas ni máximas. Incorpora el principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, establecido en la DMA , incluyendo los costes ambientales y del recurso, en función de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda (art. 42.1 ). Para fomentar el uso eficiente del agua, los PHC deberán contener <<una relación de medidas en materia de abastecimiento urbano conducentes a una gestión racional y sostenible del agua, incluyendo las campañas de concienciación en la sociedad, la utilización de dispositivos de ahorro domésticos, la eliminación de fugas en las redes de abastecimientos de agua, la reutilización de aguas depuradas en el riego de parques y jardines y otras que se encuadren dentro de los principios básicos de conservación del agua y de gestión de la demanda>> (art. 47.4 ). Lo que preocupa es el ahorro, partiendo de la base de que se puede consumir más de lo que se necesita, no el señalamiento de una dotación mínima.

Cabe destacar por otra parte en esa línea que el Art. 60.3.1.º del Texto Refundido de la Ley de aguas , 98.3.1.º RDPH y 3.1.2.2 de la Instrucción de Planificación Hidrológica aprobada por Orden ARM/2656/2008, de 10de septiembre . Según esta Instrucción, <<El cálculo de la demanda de abastecimiento a poblaciones se basará, teniendo en cuenta las previsiones de los planes urbanísticos, en evaluaciones demográficas, industriales y de servicios, e incluirá las industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal.

En estas evaluaciones se tendrá en cuenta tanto la población permanente como la estacional, así como el número de viviendas principales y secundarias por tipologías>>

Por tanto las planificaciones urbanística e hidrológica deben , en sus aspectos de suministro de agua a poblaciones, vincular su elaboración a la consecución de ese objetivo.

Por su parte González- Varas Ibañez 7 señala que esa necesidad de coordinación ha sido expresamente determinada por el Tribunal Constitucional en su STC 297/1988 al afirmar que “ ni la competencia en materia de coordinación ni la competencia sobre las bases de la planificación autorizan al Estado para atraer hacia su órbita de actividad cualquier competencia de las Comunidades Autónomas, por el mero hecho de que su ejercicio pueda incidir en el desarrollo de las competencias estatales sobre determinadas materias”, por lo que la vinculación de la planificación hidrológica sobre la planificación territorial deberá de someterse al principio de cooperación entre las administraciones competentes, ahora bien, ese control no es perpetuo en relación de la planificación hidrológica sobre el planeamiento urbanístico, puesto que ya el art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de aguas señala:

“Las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica.”

Por lo que una vez que el Plan General ha sido debidamente informado por el Organismo de Cuenca o administración hidrológica competente, no cabe realizar sobre los planes de desarrollo (siempre que se ajusten a la planificación general como es obligado) nuevas observaciones o informes.

VII El régimen de la contratación de los suministros

El abastecimiento del agua a poblaciones requiere del liquido elemento esencial para dicho servicio que conforme al texto refundido de la ley de aguas tiene un carácter de dominio publico hasta la entrada en cada uno de los domicilios o instalaciones particulares y desde que vuelve a remitirse a la red de alcantarillado para su tratamiento y vertido, por lo que solo es susceptible de una regulación privada en el ámbito de los domicilios e instalaciones, a excepción del régimen especial de las aguas minerales y termales que permiten una comercialización directa.

En ese sentido los contratos que se realicen para el citado suministro de agua no pueden formalizarse al amparo de la plena libertad de formas dispuestas por el ordenamiento jurídico privado y en concreto por los artículos 1254 y ss. del Código Civil , toda vez que el régimen especial que el carácter de dominio publico de las aguas exigen, implica un régimen jurídico administrativo de la indicada contratación, en base a la naturaleza del servicio público de abastecimiento domiciliario.

Ahora bien ese régimen jurídico sustantivo no presupone una uniformidad en las contrataciones, puesto que pueden darse diferencias, como así ocurren entre los diferentes tipos de suministros para los usos diferenciados previstos en el artículo 60 de la Ley de Aguas y en los diversos Planes Hidrológicos de cuenca.

Así podemos distinguir y diferenciar entre suministros para consumo familiar, suministros de pequeña industria, suministros para usos intensivos de ocio, como pueda ser un campo de golf, etc.

Igualmente la naturaleza o escasez del agua en los diversos ámbitos geográficos puede dar lugar a unos costes superiores en la abducción, transporte y tratamiento de las aguas con un coste diferenciado en virtud del principio de recuperación de costes recogido ya desde la Directiva Marco del Agua .

Ese es el caso por ejemplo en la Comunidad Autónoma de Madrid, a excepción de los Municipios de Alcalá de Henares y San Lorenzo dsel Escorial, frente a sus municipios vecinos que son suministrados por el Canal de Isabel II, empresa de titularidad 100% autonómica con un coste muy superior a la de la citada ciudad de Alcala de Henares que tiene sus aguas de la Mancomunidad de Aguas del Sorbe, que obtiene sus fuentes en la provincia de Guadalajara.

En cualquier caso el suministro de agua potable como servicio publico que es requiere en virtud de lo dispuesto en el art 33 del Reglamento de servicios de las corporaciones locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 , y en las diversas legislaciones autonómicas ( por todas la ley 2/2003, de 11 de marzo de Administración Local de la Comunidad de Madrid en su artículo 99 .) de una previa reglamentación del servicio que establezca los derechos y obligaciones de los usuarios en su condición de servicio público.

Ahora bien este servicio publico no es gratuito puesto que tienen un coste que debe satisfacerse por los usuarios dando lugar si no a la interrupción del suministro, tal y como ocurre por ejemplo en el caso del los suministros energéticos en el art. 50 De la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector eléctrico .

El suministro domiciliario de agua es tanto un servicio de la competencia local como una obligación municipal [arts. 25.2 l) y 26.1 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL)]. Los servicios deben ser objeto de reglamentación en la que se establezcan las potestades de la Administración municipal titular de los mismos, los derechos y deberes del gestor indirecto, en su caso, y los derechos y deberes de los usuarios [arts. 33 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS) , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y en el Texto refundido de la Ley de Contratos del sector Público ( TRLCSP), 3/2012, de 16 de noviembre .

Respecto a la posibilidad de corte de suministro por falta de pago, como se señala en la consulta publicada en la revista El consultor de los Ayuntamientos y de los juzgados, la jurisprudencia negó la aplicabilidad, a este respecto, del derogado Reglamento de Verificaciones Eléctricas, aprobado por Decreto de 12 de marzo de 1954. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1988, declaró la inaplicabilidad del art. 84 del citado Reglamento sobre Verificaciones Eléctricas a la suspensión del suministro de agua, y ello porque, entre otras razones a que alude dicha sentencia, la anterior extensión al servicio de abastecimiento de aguas desapareció en su última modificación y porque así se deduce terminantemente de una Resolución del Consejo de Ministros de 15 de junio de 1985, que expresamente declara la inaplicabilidad a los suministros de agua, salvo si así se hubiese establecido por otra disposición [misma doctrina en STS de 20 de octubre de 1994].

Así como señala Ángel ballesteros Fernández 8, en la voz <<abastecimiento domiciliario de agua potable>> del Diccionario Enciclopédico El Consultor, es correcta la ausencia de referencia en la reglamentación eléctrica de su extensión al servicio municipal, porque el servicio eléctrico es un servicio estatal en régimen de concesión administrativa, de donde deriva la potestad de la Administración titular para reglamentarlo; pero al ser el servicio de abastecimiento de agua a las poblaciones un servicio de competencia municipal, la autonomía local impide que una reglamentación ajena al ente titular del servicio condicione el ejercicio de aquella autonomía.

Por tanto, el Ayuntamiento podrá establecer la suspensión del servicio por impago en el Reglamento del servicio (art. 33 RS ), y fijarla en las cláusulas del contrato administrativo. Así, la STS de 13 de octubre de 1989, después de recordar que <<el suministro de agua ha de producirse de acuerdo con los criterios de continuidad y regularidad, salvo circunstancias excepcionales>>, y de admitir que, en circunstancias excepcionales -sequía- se puedan adoptar medidas de restricción ajustadas al principio de proporcionalidad, admite que <<el incumplimiento de las reglas ordinarias o excepcionales que puedan regir el suministro de agua puede dar lugar, siempre con observancia de las exigencias de la proporcionalidad, a un corte del suministro cuando con aquellas infracciones se esté poniendo en peligro el adecuado funcionamiento del servicio, pero en todo caso, y salvo supuestos de urgencia, será preciso para ello la observancia de un procedimiento en el que se produzca una audiencia del interesado que evite la indefensión>>. Y la STS de 21 de junio de 1999 reconoció la competencia municipal para la autorización del corte de suministro privado de aguas a una urbanización.

No obstante, debemos recordar que los Ayuntamientos pueden acudir tanto a la suspensión del servicio de agua en los casos de impago, siendo preferible acudir al procedimiento de apremio, mediante el cual pueden llegar al embargo de bienes y derechos del deudor, sin necesitar la intervención de los Tribunales, como señala el apartado 3 del art. 46 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo .

En ese sentido y dada la importancia de la reglamentación del servicio y conforme el caso del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, publicado el lunes 18 de julio de 2005 B.O.C.M. núm. 169, que seguimos como ejemplo , pasaremos a analizar las

Los Reglamentos del servicio tienen por objeto establecer las normas respecto a las modalidades de prestación del servicio de Agua Potable en los municipios y en nuestro ejemplo en el de Alcalá de Henares y sus características, regular las relaciones entre el servicio y los usuarios, determinando sus respectivas situaciones, derechos, deberes y obligaciones básicas, así como el régimen de infracciones y sanciones.

A efectos de simplificación, en el citado Reglamento se denomina “abonado” al usuario que tenga contratado el servicio de Aguas. El abonado debe ser el propietario o titular de derecho real de goce limitativo del dominio, o el titular del derecho de uso de la finca, local o industria.

El responsable subsidiario del abonado será el propietario de la vivienda, finca, local o industria en el que se presten los servicios regulados en el presente Reglamento.

Se denomina entidad suministradora-distribuidora de agua potable aquellas personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, que dediquen su actividad a la distribución domiciliaria del agua potable, en este caso en Alcalá de Henares.

El titular del Servicio municipal de Suministro de Agua y Saneamiento en el término municipal de Alcalá de Henares es el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, si bien tiene adjudicada la gestión y explotación del “Servicio municipal de Suministro de Agua y Saneamiento en el término municipal a una empresa concesionaria en virtud del preceptivo contrato administrativo.

El servicio municipal de Aguas viene referido a la prestación del correspondiente servicio municipal, realizado directamente por el propio Ayuntamiento, o a través de las formas de gestión previstas en la legislación vigente.

Pese a dicha gestión en manos privadas el servicio municipal de Suministro de Agua seguirá ostentando, en todo momento, la condición de servicio público municipal del Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

Los servicios a que afecta dicho Reglamento quedarán sometidos permanentemente al control del Ayuntamiento, en el ejemplo citado de Alcalá de Henares.

VIII Recapitulación

Como ya hemos indicado en otra ocasión 9 tendremos que centrarnos en las específicas determinaciones que se incorporarán en la materia de agua en relación con el urbanismo, sobre la implantación de los servicios vinculados al agua y la planificación urbanística, ya sea general o de desarrollo, en conexión con la legislación territorial sobre estos aspectos hidrológicos.

Las relaciones entre agua y urbanismo, podemos —de forma simplificada —, ubicarlas, al igual que en otros aspectos abordados por el urbanismo, en los 3 grandes apartados en que se divide el derecho urbanístico; esto es, en las materias relacionadas con la planificación (planeamiento urbanístico), las técnicas de gestión y ejecución del planeamiento anteriormente citado y, finalmente, el control sobre la intervención y uso del agua mediante la disciplina urbanística en sentido amplio.

A tal efecto, debemos distinguir por un lado, la ubicación y clasificación a los efectos urbanísticos de los cursos de agua y su interrelación con los asentamientos humanos, ya sea de las propias masas de agua existentes de carácter natural (ríos, lagos, lagunas, corrientes subterráneas, etc.), o ya sean las de carácter artificial (pantanos y embalses), determinándose su clasificación en los términos que establezca la legislación autonómica correspondiente, y por otra parte la incardinación, dentro del proceso de urbanización, a los efectos del transporte de dicho recurso esencial para la urbanización.

Así por ejemplo, ya desde la Ley —ya derogada—, valenciana, 4/1992, de suelo no urbanizable , se consideraba a los lechos de los cauces de las aguas y a los propias <<láminas>>, como suelos no urbanizables a los efectos de la planificación.

En segundo lugar, debemos señalar las determinaciones de la legislación urbanística y las propias de la legislación hidrológica en relación con el proceso de ejecución del planeamiento, esto es, la incorporación concreta de los servicios de agua a las urbanizaciones, mediante la implantación no sólo de canalizaciones para el transporte de agua, sino también de las instalaciones necesarias para la evacuación de éstas a los efectos de completar un ciclo hidrológico total del agua no sólo desde su toma, ya sea superficial o mediante la recepción de la lluvia, sino su tratamiento y desagüe a los efectos oportunos.

El tercero de los aspectos es el control, tanto del uso del agua en las construcciones dentro de los propios cursos o masas de agua, como especialmente en las zonas de protección y limitación, mediante las técnicas de sometimiento previo a licencia, y en especial de la necesidad de obtención de una previa autorización administrativa del órgano competente en materia hidráulica, como por otra parte las capacidades de protección administrativa, para la inspección y en su caso, sanción de dichas actuaciones por parte de las confederaciones hidrográficas u organismos de cuenca competentes y por parte de las entidades locales.

En la legislación positiva debemos destacar que dentro del concepto de desarrollo urbanístico sostenible recogido por el art 3 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña no se hace mención a los recursos hídricos o a su mantenimiento, aunque si a la protección de los recursos naturales

Así la legislación urbanística catalana , si recoge con independencia de los servicios que con carácter adicional puedan implantarse a través de la legislación aplicable y fundamentalmente mediante los planeamientos generales o parciales la necesidad insoslayable de incorporar unos servicios de carácter básico ,entre los que destaca en lo que aquí nos interesa, el de abastecimiento de agua para la población, toda vez que se determina en el art. 27.1.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo :

“1. Son servicios urbanísticos básicos:

B )Las redes de abastecimiento de agua y de saneamiento.”

Lógicamente para que un suelo tenga la consideración de urbano , conforme lo previsto en el art 26 de la ley citada debe contar con esos servicios básicos, por lo que el abastecimiento de agua domiciliaria es una de las características esenciales para la transformación de los suelos no urbanizables en urbanos.

Esta importancia de las redes de infraestructuras necesarias para facilitar el acceso del agua a las poblaciones catalanas no puede ser considerada tan solo como una cuestión privativa de los suelos urbanos, o a considerar para su incorporación en los suelos urbanizables como requisito para la transformación de estos, sino que, dada su importancia supone también la capacidad para utilizar el suelo no urbanizable a los efectos de incorporar las construcciones consecuentes necesarias para la implantación de estos servicios de abastecimiento de agua, y así el Art. 47.4 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo recoge:

“El suelo no urbanizable puede ser objeto de actuaciones específicas para destinarlo a las actividades o los equipamientos de interés público que se tengan que emplazar en el medio rural. A este efecto, son de interés público:

Las actividades colectivas de carácter deportivo, cultural, de educación en el tiempo libre y de recreo que se desarrollen en el aire libre, con las obras e instalaciones mínimas e imprescindibles para el uso de que se trate.

Los equipamientos y servicios comunitarios no compatibles con los usos urbanos.

Las infraestructuras de accesibilidad.

Las instalaciones y las obras necesarias para servicios técnicos como las telecomunicaciones, la infraestructura hidráulica general, las redes de suministro de energía eléctrica, de abastecimiento y suministro de agua y de saneamiento, el tratamiento de residuos, la producción de energía a partir de fuentes renovables y las otras instalaciones ambientales de interés público.”

En cualquier caso las infraestructuras de abastecimiento de carácter de infraestructura deben acompasarse con la imprescindible planificación, la cual en este aspecto se concreta en el planeamiento general municipal y así el art 58.1 e) del TRLUCAT indica:

“e) Incorporan previsiones sobre la disponibilidad de los recursos hídricos y energéticos”

Estas circunstancias en buena medida deben conectarse con la determinaciones de la legislación hidrológica general y propia de Cataluña, lo que se concreta en el TRLUCAT en sus disposiciones adicionales undécima y duodécima que indican:

“Undécima. Planeamiento urbanístico y legislación sectorial

1. El planeamiento urbanístico debe tener en cuenta las determinaciones que contiene la legislación sectorial en relación al territorio y que, en consecuencia, limitan, condicionan o impiden la urbanización, la edificación, la utilización y la división o la segregación de fincas.

2. Las administraciones con competencias sectoriales participan en los procedimientos de planeamiento urbanístico en la forma que determina esta Ley y su desarrollo reglamentario. Corresponde a los órganos o a los departamentos que tienen la respectiva competencia sectorial velar por la adecuación del planeamiento urbanístico a las determinaciones de la legislación sectorial, mediante la emisión de los informes preceptivos, su representación en los órganos colegiados con competencia urbanística y el resto de acciones y medios que establece la legislación aplicable.

Duodécima. Adopción de las medidas preventivas establecidas por la legislación sectorial

Corresponde al consejero o consejera de Política Territorial y Obras Públicas, a iniciativa de las personas titulares del departamento correspondiente, adoptar las medidas preventivas establecidas por la legislación sectorial que comporten la aplicación en un determinado ámbito de un régimen de suelo diferente del atribuido por el planeamiento urbanístico. Si el consejero o consejera de Política Territorial y Obras Públicas disiente de dicha iniciativa, corresponde al Gobierno decidir si procede o no adoptar la medida propuesta y, si procede, adoptarla.”

La adecuada conexión de dicha legislación sectorial y urbanística, se debe de incardinar a través de la planificación territorial competencial, en este caso de la Generalitat de Cataluña(pero extensible al menos al caso andaluz), recogiéndose en ella las lógicas determinaciones establecidas a su vez por la planificación sectorial de carácter hidrológico, ya sea de la propia Generalitat, ya sea con el informe o participación de este en los términos del art. 117 del estatuto (§005089) ar. 118# y conforme a las determinaciones de los textos refundidos de las leyes de aguas estatal y autonómica.

NOTAS:

1.- José Carlos Remotti Carbonell. Bosch Editor J.B. 2011. “El Estatuto de Autonomía de Cataluña y su interpretación por el Tribunal Constitucional”. Pag. 171

2.- Jorge Agudo González Op cit“Urbanismo y gestión del agua”. Iustel 2007. Pags. 86-87 y específicamente nota 119

3.- Jorge Agudo González. Op. Cit. Pag. 86

4.- Un análisis de las competencias sobre aguas y sus conflictos en los diferentes estatutos de autonomía lo tenemos en Lorenzo Mellado Ruiz. “Aguas y ordenación del territorio en el contexto de la reforma estatutaria”. Comares. Granada. 2010

5.- Isabel Caro-Patón Carmona” La disponibilidad de agua como requisito de la aprobación de los planes urbanísticos. Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 14 de febrero de 2005. Revista de derecho urbanístico nº 227”.2006

6.- Angel Menéndez Rexach “El derecho al agua en la legislación española” dentro de El Derecho de aguas en clave europea" ,, Editorial LA LEY, Madrid, Noviembre 2010 , pag 41

7.- Santiago González-Varas Ibañez “ Urbanismo y ordenación del territorio”. Thomson-Aranzadi. 3ª edición 2006. Pag 124-125

8.- Ángel ballesteros Fernández “Diccionario Enciclopédico El Consultor” 2ª edición, 2002, tomo I , El consultor pags. 4 a 20.

9.- Fernando Garcia Rubio “agua y urbanismo” Práctica Urbanística, Nº 76, Sección Estudios, Noviembre 2008, pág. 18, Editorial LA LEY

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