UNA PRIMERA LECTURA DEL ANTEPROYECTO DE LEY PARA LA RACIONALIZACIÓN Y SOSTENIBILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. LA REFORMA DE NUESTRO RÉGIMEN LOCAL; por LUIS ENRIQUE FLORES DOMINGUEZ, Secretario General Excmo. Ayuntamiento de Sevilla

Hemos accedido al Anteproyecto de Ley para la Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, que circula entre fuentes bien informadas, y que iba a ser presentado ante la Comisión Nacional de Administración Local el pasado día 30 de julio. El punto del orden del día en que se iba a dar cuenta del Anteproyecto fue retirado del orden del día, y parece que se abre ahora un tiempo de negociación sobre el contenido y alcance de la reforma. No obstante, presentamos estas páginas como un adelanto de las intenciones y el sentido de la reforma, al objeto de ir abriendo el debate entre los operadores jurídicos del régimen local.

I.- INTRODUCCIÓN. II.- EL NUEVO ÁMBITO COMPETENCIAL DE LAS.ENTIDADES LOCALES. II.1.- Las competencias de los Municipios. II.2.- Los servicios municipales mínimos obligatorios. II.3.- Las competencias provinciales. II.4.- La delegación de competencias. III.- OTRAS ENTIDADES LOCALES. III.1.- Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio. III.2.- Comarcas. III.3.- Mancomunidades. IV.- LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS. IV.1.- Principios generales. IV.2.- Instrumentos de cooperación. En especial, los Consorcios. V.- LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA INICIATIVA PÚBLICA LOCAL. V.1.- La prestación de servicios públicos. V.2.- La iniciativa pública local: la consagración del principio de subsidiariedad. V.3.- El redimensionamiento del sector público local. VI.- EL PERSONAL DIRECTIVO Y EL PERSONAL EVENTUAL.

I.- INTRODUCCION

Hemos accedido al Anteproyecto de Ley para la Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, que circula entre fuentes bien informadas, y que iba a ser presentado ante la Comisión Nacional de Administración Local el pasado día 30 de julio. El punto del orden del día en que se iba a dar cuenta del Anteproyecto fue retirado del orden del día, y parece que se abre ahora un tiempo de negociación sobre el contenido y alcance de la reforma. No obstante, presentamos estas páginas como un adelanto de las intenciones y el sentido de la reforma, al objeto de ir abriendo el debate entre los operadores jurídicos del régimen local.

La reforma tiene dos artículos. El primero, para llevar a cabo una profunda revisión de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases del Régimen Local (LBRL), y, el segundo, para modificar los artículos 213 y 218 de la Ley de Haciendas Locales, referidos al control interno y a la resolución de discrepancias.

El contenido de la reforma será sin duda polémico, ya que mantiene una constante, casi obsesiva, presencia del principio de sostenibilidad financiera, con gran recelo de la autonomía local, y volviendo a resituar a las entidades locales como entidades de índole menor cuyo único objetivo sea la prestación de servicios públicos mínimos, y además, sostenibles financieramente. El campo de la POLITICA en el ámbito local se reduce, suprimiendo competencias, privando de la posibilidad de realizar actividades complementarias o reduciendo su iniciativa económica a los términos más duros del principio de subsidiariedad. Decimos más adelante que el principio de garantía institucional de la autonomía se sustituye por el principio de garantía institucional de suficiencia financiera, y a ello se supedita toda la reforma.

También se hace una profunda revisión del régimen de los Funcionarios con habilitación de carácter, nuevamente, nacional, recentralizando en el Estado las competencias, y con gran reforzamiento de la figura de la Intervención. En este comentario no analizamos este aspecto de la reforma, aunque nos comprometemos a abordarlo en septiembre.

II.- EL NUEVO AMBITO COMPETENCIAL DE LAS ENTIDADES LOCALES.

El artículo 2 LBRL estableció la técnica de la garantía institucional de la autonomía local, obligando a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas a asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses. Para ello debían atribuirles competencias “de conformidad con los principios de descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos”, adelantándose al artículo 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local que dispone que “el ejercicio de las competencias públicas debe, de modo general, incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos” (hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985, ratificada por instrumento de 20 de enero de 1988). La nueva redacción suprime el principio de máxima proximidad en la gestión como criterio a la hora de atribuir competencias, y lo sustituye por el de “sostenibilidad financiera”, remarcando que cualquier atribución de competencia debe realizarse “con sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”. Es decir, el criterio que va a presidir la nueva delimitación de las competencias locales no es otro que el criterio económico y financiero, criterio que se va a reflejar a lo largo de todo el articulado.

Se mantiene que las competencias locales pueden ser propias o atribuidas por delegación, pero se introducen una serie de matices que merecen ser destacados. Junto al control de oportunidad que corresponde a quien atribuye la competencia (artículo 7.3), se añade un control de eficiencia, que ya no ha de respetar “en todo caso” (al suprimirse este inciso) la potestad local de autoorganización. La idea de la eficiencia se convierte en una fuerza motriz de la reforma, fundamentalmente en materia de gestión de servicios públicos (vid. nuevo artículo 85.2). La eficacia puede definirse, en términos generales, como la capacidad de conseguir un determinado resultado, por el contrario, la eficiencia persigue el logro de resultados con la menor cantidad de recursos, lo que evidencia que toda la reforma va a pivotar sobre el control del gesto.

Una de los grandes reproches que, desde diversos sectores, se ha realizado al actual modelo de competencias locales es el que se ha dirigido contra las denominadas “competencias impropias”, o a la prestación de servicios sin un título competencial específico. La realidad es que esta actuación de las Entidades locales ha mejorado sensiblemente la calidad de vida de los ciudadanos, pero también, y esto no se admite, ha propiciado el repliegue de otras Administraciones en el ejercicio de competencias propias (así, claramente en materia de servicios sociales, cultura, educación...) al comprobar que los Municipios y Provincias asumían esta función. La reforma pretende acabar definitivamente con esta situación, que ciertamente ha avocado a muchas Entidades locales a la quiebra financiera, y para ello introduce un nuevo apartado 4 al artículo 7 para limitar el ejercicio de competencias no previstas en la Ley o el ejercicio de otras actividades económicas a supuestos excepcionales, y siempre que se garantice que no se pone en riesgo financiero las competencias propias, la sostenibilidad financiera de las nuevas competencias o actividades económicas, con respeto, como no, al principio de eficiencia y a las demás exigencias de la legislación de estabilidad presupuestaria.

En la misma línea de interdictar la actuación de las Entidades locales, más allá de un reducido ámbito de prestación de los servicios mínimos encomendados, se sitúa la supresión del artículo 28, que permite a los Municipios realizar actividades complementarias de las propias de otras Administraciones públicas y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la protección de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medio ambiente

II.1.- Las competencias de los Municipios.

El artículo 25 establecía en su apartado 1 una cláusula general de capacidad del Municipio, que sirvió para el desarrollo de las comentadas competencias impropias en cuanto contribuían a “satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”, y en su apartado 2 definía aquellas materias en las que la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas debía reconocer competencias al Municipio. La reforma matiza el apartado 1, ya que se podrá promover actividades, pero no de “toda clase” al suprimirse este inciso, y se podrán prestar servicios, pero no “cuantos” se quiera. No obstante, el mayor calado de la reforma se proyecta en la modificación del apartado 2, restringiendo considerablemente las materias en las que ejercerán competencias, en todo caso, los Municipios, y así:

a.- La competencia tradicional municipal de “promoción y gestión de viviendas” (actual letra d) se suprime, quedando reducida a la de “conservación y rehabilitación de la edificación” (nueva letra a) 1. Ello va a implicar necesariamente la redefinición, cuando no directamente la supresión, de los organismos o sociedades mercantiles municipales que han venido desarrollando la función de promoción de viviendas, que ahora pasa a ser una competencia no prevista en la ley siendo necesario, para su ejercicio, cumplir las exigencias del artículo 7.4.

b.-La materia protección del medio ambiente se reduce al medio ambiente urbano, fundamentalmente gestión de residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación en zonas urbanas (nueva letra b). Aunque esta restricción no se recoja en el nuevo artículo 26.1,d) al enumerar los servicios mínimos obligatorios.

c.-La prestación de los servicios sociales y de promoción y reinserción social, queda reducida a la “asistencia social primaria” (nueva letra e).

d.- Al listado de materias se añade, nueva letra o), el padrón municipal de habitantes, que tradicionalmente no ha sido una materia en la que los Ayuntamientos hayan podido ejercer competencias, sino que ha sido una competencia municipal típica. Así se recogía en el artículo 150.4º del Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 y en el artículo 51.1 del Decreto de 24 de junio de 1955, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local.

e.- Se suprime como competencia local cualquier actuación en materia educativa, prevista en la actual letra n. Por tanto parece que el Municipio no está ya obligado a cooperar con la Administración educativa en la creación, construcción y sostenimiento de los centros docentes públicos. Lo cual va a suponer un alivio para las arcas municipales, al verse liberadas de la obligación de mantener los centros de educación primaria. 2

Si el elenco de materias en las que pueden asumir competencias los Municipios se reduce sensiblemente, más importante resultan las exigencias que se introducen para que una Ley, estatal o autonómica, puedan atribuírselas efectivamente. El actual apartado 3 del artículo 25 únicamente exige que sea la ley la que determine cuáles son las competencias que se atribuyen y que respete los principios del artículo 2, es decir, descentralización y máxima próxima de la gestión a los ciudadanos. La reforma del apartado 3 y la introducción de unos nuevos apartados 4 y 5 establecen las siguientes exigencias a la Ley que atribuya competencias al Municipio: 1º) que evalúe la conveniencia de implantar servicios locales, conforme a los principios de descentralización, equilibrio y sostenibilidad financiera; 2º) que se acompañe de una memoria económica, que refleje el impacto sobre los recursos de las Administraciones afectadas, y, por supuesto, el cumplimiento de los principios de sostenibilidad financiera y eficiencia; 3º) que prevea la dotación de recursos para asegurar la suficiencia financiera de la entidad local, y ello sin que pueda conllevar mayor gasto de las Administraciones Públicas, es decir, la cuadratura del círculo; 4º) que impida duplicidades administrativas, definiendo con precisión el servicio o actividad local, diferenciándolo de las competencias estatales y autonómicas; 5º) en el caso de leyes estatales, se acompañarán de un informe favorable, es decir, vinculante, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que acredite el cumplimiento de todos los requisitos que hemos señalado. En definitiva, la garantía institucional de la autonomía ha sido sustituida por la garantía institucional de la suficiencia financiera de los Municipios, que no se articula mediante una reforma de las haciendas locales dotándolas de medios suficientes, sino mediante un recorte brutal de su ámbito de actuación que, de persistir, a medio plazo las hará irreconocibles. 3

II.2.- Los servicios municipales mínimos obligatorios.

La técnica de establecer una serie de servicios mínimos obligatorios que deben atender los municipios, en función del número de habitantes, es de gran raigambre en nuestro Derecho local.4 Este esquema se mantiene en la reforma, pero con una doble garantía de su prestación eficaz: de un lado, estableciendo unos estándares de calidad; de otro, contemplando la posibilidad de transferir la competencia para su prestación a la Diputación Provincial cuando no se cumplan dichos estándares, suprimiéndose la posibilidad de dispensa de la prestación que se contiene en el actual apartado 3 del artículo 26.

El nuevo apartado 2 del artículo 26 remite a un Real Decreto el establecimiento de unos estándares de calidad para todos o algunos de los servicios mínimos obligatorias, determinando la periodicidad y procedimiento de su evaluación, con la virtualidad de que estos estándares servirán para fijar los recursos financieros que el Estado asigne a las Entidades locales. Para ello se modifica también el artículo 213 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , sin que alcancemos a comprender que este criterio de asignación de recursos se ubique en un precepto dedicado al control interno, dentro del Capítulo IV, Control y Fiscalización, del Título VI.

Pero la novedad más importante y de mayor calado de la reforma, por lo que supone de transformación de las instituciones, es la posibilidad de atribuir la titularidad de las competencias a las Diputaciones provinciales, Cabildos o Consejos insulares respecto de los municipios de menos de 20.000 habitantes. Analizaremos cada uno de los elementos, y de las ausencias, de esta nueva regulación que se contiene en los apartados 3 y 4 del artículo 26:

a.- Ámbito subjetivo. Únicamente puede afectar a Municipios de menos de 20.000 habitantes.

b.- Ámbito objetivo. Las Diputaciones provinciales, Cabildos o Consejos insulares podrán asumir la competencia para la prestación común y obligatoria de los servicios mínimos obligatorios del artículo 26, cuando la prestación municipal “no cumpla con los estándares de calidad”, y ello puede ocurrir “en razón de la naturaleza del servicio, la población o la sostenibilidad financiera”. Aunque en puridad el único supuesto en el que procede la transferencia de la competencia es el de la quiebra de la sostenibilidad financiera, a tenor de lo dispuesto en la disposición adicional quinta.

c.- Para determinar cuándo procede el traspaso de la competencia, la disposición adicional quinta obliga a que en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley los Ayuntamientos sometan a evaluación al conjunto de sus servicios “para ajustarlos al principio de sostenibilidad financiera y evitar duplicidades administrativas”. El contenido y el procedimiento de la evaluación será el que se establezca en el Real Decreto previsto en el apartado 2, añadiéndose que se tendrá en cuenta el informe de la Intervención que se elaborará siguiendo la metodología evaluadora que apruebe la Administración General del Estado. La evaluación negativa será causa determinante del traspaso de la competencia para prestar el servicio. La regulación no aclara a quién compete dictar la resolución que ordene el traspaso de la competencia o las consecuencias que pudieran derivarse del incumplimiento.

d.- Una vez transcurrido este año, entendemos que la evaluación deberá realizarse con la periodicidad que establezca el Real Decreto previsto en el apartado 2, y que, en caso, de ser negativa se mantengan las mismas consecuencias. Por ello la regulación de la disposición adicional quinta debía incorporarse al articulado de la Ley, y no con carácter ocasional para la primera evaluación que se lleve a cabo tras su entrada en vigor.

e.- Las consecuencias del traspaso de la competencia son dos: 1ª) se traspasarán los medios materiales y personales, incluyendo un plan de redimensionamiento para adecuar las estructuras organizativas, laborales, inmobiliarias y de recursos resultantes de la nueva situación, previendo medidas de movilidad geográfica y funcional. Este traspaso se articulará mediante acuerdo entre el Municipio afectado y la Diputación, Cabildo o Consejo, y, en su defecto, será la Comunidad Autónoma la que ordene “lo procedente” (sic). El traspaso, en todo caso, no será pacífico, sobre todo en materia de personal, con convenios colectivos distintos, categorías no identificables, o en la transferencia de medios cuando sirvan de soporte a más de un servicio municipal; 2ª) los Municipios cuyas competencias hayan sido traspasadas no podrán integrarse en una Mancomunidad ya existente, ni crear una nueva, según el nuevo apartado 6 del artículo 44. No se aclara si la prohibición alcanza a cualquier tipo de Mancomunidad o solo, como sería lo lógico, a aquellas que tienen por objeto la prestación del servicio traspasado al ente provincial.

f.- En el supuesto de Comunidades Autónomas Uniprovinciales, será la Administración autonómica la que asuma la titularidad de estas competencias. Esta medida sí que supone una quiebra clara del modelo de organización territorial del Estado en la medida en que se van a solapar actuaciones municipales y autonómicas. El Anteproyecto es consciente de ello y añade que los municipios deberán tener “la adecuada representación de sus intereses en la gestión de las competencias”, garantía que no dispone respecto de la asunción de la competencia por las Diputaciones Provinciales.

g.- No está regulada la vuelta de la competencia al municipio, parece que ésta ya se residencia definitivamente en la Diputación, Cabildo o Consejo. Es más, a tenor de la disposición adicional quinta únicamente se someten a evaluación de calidad de los servicios los Ayuntamientos, luego ¿cómo sabemos si la Diputación lo presta con un mínimo de calidad?, y si ello no es así ¿qué remedio contempla el ordenamiento jurídico?. La verdad es que la desconfianza hacia el municipio es manifiesta en la Ley, pensando el legislador que la privación de competencias (ex artículos 25 y 26) surtirá un efecto taumatúrgico que resolverá todos los problemas financieros del Estado. Baste recordar las cifras de déficit de algunas Comunidades Autónomas o la situación de algunas Diputaciones para constatar que este axioma no es siempre así.

h.- Tampoco se contempla en la regulación la posibilidad de que el Municipio no supere la evaluación de ninguno de los servicios mínimos que presta, y sea preceptivo su traspaso a la Diputación, ¿qué sentido tiene la pervivencia del ente municipal entonces?.

I.- El déficit democrático que plantea la reforma también es importante. Los ciudadanos eligen a unos representantes, pero quiénes pueden resultar que gestionen los servicios que les afectan serán otros, elegidos, además, mediante un sistema de representación indirecta de decisión exclusiva de los partidos políticos.

i.- Por último, indicar que cuando se trate de servicios facultativos o actividades económicas, la evaluación negativa obliga al Ayuntamiento a ordenar su supresión.

Solución distinta se plantea para aquellos servicios municipales que no superen la evaluación de calidad y que estén prestados por Municipios de más de 20.000 habitantes. En estos casos el apartado 2 de la disposición adicional quinta obliga, para todos los Municipios, a adoptar la medida de suprimir el servicio, si es facultativo, o la actividad económica, en todo caso. Para los servicios obligatorios prestados por los Municipios de más de 20.000 habitantes, la única previsión que se contempla no tiene carácter obligatorio, ya que se contempla que “podrá” privatizar el servicio, siempre que no realice funciones públicas, por lo que también podrá mantener su prestación aunque no supere la evaluación, salvo lo que expondremos a continuación.

Las medidas expuestas se enmarcan dentro de la evaluación de calidad de los servicios, pero el apartado 3 de la disposición adicional quinta va más allá, pudiendo imponerse las medidas de traspaso de la competencia, supresión del servicio o privatización como condición para aprobar un plan de ajuste de los previstos en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril , de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y deberán contemplarse en los planes económico-financieros previstos en el artículo 21 de dicha Ley.5

II.3.- Las competencias provinciales.

El Estatuto Provincial, aprobado por Decreto 24 de junio de 1925, atribuía a la Provincia competencias en una serie de servicios –artículo 107- en el ámbito de los intereses peculiares de la provincia con el objeto de estimular o satisfacer sus intereses morales o materiales. La Ley de Régimen Local de 1955 seguía para las Provincias el mismo esquema competencial que para los Municipios, estableciendo una cláusula general de capacidad –artículo 242-, unos servicios a prestar –artículo 243- y unas obligaciones mínimas –artículo 245-. A los efectos que nos ocupan merece destacarse que el artículo 243,c permitía la prestación de servicios típicamente municipales, como el abastecimiento de aguas obligatorio para los Municipios de más de 5.000 habitantes, “cuando la iniciativa privada o municipal no fuese suficiente”. En este punto encontramos un antecedente de la solución que ahora plantea el legislador.

La LBRL diseñó una Diputación que no tiene prevista entre sus competencias –artículo 36- la prestación directa de servicios municipales, únicamente los servicios de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal (apartado 1,c). El papel fundamental de las Diputaciones –artículo 31- es el de asegurar la prestación integral y adecuada de los servicios de competencia municipal, para lo que se le atribuían competencias de coordinación o de asistencia -artículo 36-, preferentemente dirigidas al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos mínimos, como señala el artículo 26.3. Junto a esta labor se le atribuía como fines propios el fomento y administración de los intereses peculiares de la provincia.

La reforma va a alterar sensiblemente las competencias provinciales, al atribuir a las Diputaciones competencias para prestar directamente servicios municipales en los términos que hemos expuesto (nuevo artículo 31.2,a). El tránsito de una administración volcada en los últimos treinta años a ser instrumento de cooperación, de asistencia, y de cohesión territorial en determinados ámbitos como la cultura, el deporte o servicios sociales, sin contacto directo con los ciudadanos, a una administración prestadora de servicios nos resulta, cuanto menos, complejo, máxime cuando la transferencia de la competencia debe realizarse mediante acuerdo o, en su defecto, mediante lo “procedente” acordado por la Comunidad Autónoma. Además, nos sorprende el vuelco radical que se da a la ubicación de las Diputaciones en nuestro sistema de administraciones públicas, pasando de debatirse en la campaña electoral acerca de su supresión, a atribuírsele un papel que nunca han tenido en nuestra historia constitucional.

Además, la reforma potencia el papel del plan provincial de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal 6, vinculándolo también a la prestación de los servicios públicos de carácter supramunicipal. Si en la redacción actual este plan se vincula con las letras a) y b) del artículo 36.1, la nueva redacción del apartado 2 también lo vincula a la letra c).

II.4.- La delegación de competencias.

La posibilidad, prevista en el artículo 27 LBRL, de que el Estado y las Comunidades Autónomas, así como otras Entidades Locales, puedan delegar competencias en los Municipios, se supedita ahora al principio de eficiencia, al objetivo de eliminar duplicidades administrativas y al cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Además, se introducen dos condicionantes de tipo económico: 1º) la delegación no puede suponer un incremento de gasto para las Administraciones Públicas; 2º) la delegación debe acompañarse necesariamente de la correspondiente dotación económica adecuada y suficiente, siendo nula en defecto de dotación. Actualmente, apartado 3 del artículo 27, la transferencia de dotación únicamente es preceptiva cuando se impone obligatoriamente por ley. Exigencia de ley que ahora se impone para todo tipo de delegación.

III.- OTRAS ENTIDADES LOCALES.

El artículo 3.2 LBRL atribuye la condición de Entidades locales a las siguientes: a) Entidades de ámbito territorial inferior al municipio; b) Comarcas; c) Áreas metropolitanas; d) Mancomunidades. Con este elenco de entidades se pretendía cumplir con los grandes objetivos de la Ley: acercar la gestión al ciudadano, mediante las entidades locales menores; y garantizar la adecuada prestación de los servicios mediante la creación de entes supramunicipales, a los que se podía, voluntariamente o por ley en el caso de las Áreas metropolitanas, atribuir competencias propias de los municipios. La reforma también mira con recelo estas formas de organización y prestación de servicios infra o supralocales, salvo las Áreas metropolitanas cuya regulación no se ve afectada, probablemente por su escaso desarrollo práctico que impide atribuirles su parte de culpa en el problema financiero.

III.1.- Entidades de ámbito territorial inferior al municipio.

El artículo 45 LBRL remite a las leyes de las Comunidades Autónomas la regulación de las entidades locales de ámbito inferior al municipio, estableciendo unas reglas mínimas. Las Comunidades Autónomas han regulado esta figura bajo la denominación de entidades locales menores 7, juntas vecinales, entidades locales autónomas... con la característica común de dotarlas de personalidad jurídica. 8 La reforma incide directamente en la regulación de estas entidades en un doble sentido:

a.- Modificando el artículo 45 para disponer que “en todo caso carecerán de personalidad jurídica y dependerán de un Ayuntamiento”.

b.- Acordando la disolución de todas las Entidades Locales en su disposición transitoria cuarta, siguiendo a nivel local el proceso de “recentralización” que persigue la reforma. Aunque se refiera específicamente a Entidades Locales Menores podemos entender que incluye a todas aquellas Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio que gozan de personalidad jurídica. La disolución se producirá al momento de la entrada en vigor de la Ley, y no hay regulación transitoria, directamente el personal al servicio de la Entidad local menor se integra en el Ayuntamiento, y, éste, se subroga en todos sus derechos y obligaciones.

Además, y a tenor de la disposición adicional sexta, apartado 4, será de aplicación a las Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio la obligación de evaluar los servicios mínimos que prestan, con la paradójica consecuencia de que si la evaluación resulta negativa los servicios no retornan al Municipio, sino que directamente se atribuirá a las Diputaciones Provinciales, Cabildos o Consejos Insulares. Imaginemos, una situación más que posible, que la Entidad pertenece a un Municipio de más de 20.000 habitantes, ¿cómo se explica que la Diputación preste servicios mínimos en contra del artículo 26?. Además, si las Entidades de ámbito territorial inferior al municipio, a tenor del nuevo artículo 45 carecen de personalidad jurídica, y si las Entidades locales menores han quedado disueltas, ¿cómo se explica que la Diputación preste el servicio?, ¿cómo se entiende que el personal que estaba afecto al servicio se integre en el Ayuntamiento a tenor de la disposición transitoria cuarta, y a la vez pueda pasar a integrarse en la Diputación Provincial a tenor de la disposición adicional sexta? Dudas que plantea esta reforma en su desmedido afán financiero.

III.2.- Comarcas.

Probablemente sea la única figura que aparece reforzada en la reforma al adicionarse un párrafo segundo al apartado 1 del artículo 42, para considerar al ámbito comarcal como ámbito “para la prestación común y obligatoria, a cargo de las diputaciones provinciales, de los servicios mínimos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 26.3”, permitiéndose que la creación de la Comarca pueda suponer la pérdida de la competencia municipal para prestar los servicios mínimos (lo que impide el actual artículo 42.4).

III.3.- Mancomunidades.

La disposición adicional sexta obliga a las Mancomunidades a que sometan a los servicios que prestan a la evaluación conforme a los criterios del artículo 26.3, con la consecuencia, de resultar negativa la evaluación (cuando de ella “resulte la inadecuación de la prestación en el ámbito correspondiente”), corresponde a la Diputación Provincial, Cabildo o Consejo Insular la prestación del servicio, con el correspondiente traspaso de recursos humanos y materiales en los términos del artículo 26.3. Además, se impone la obligación de que la Entidad deje de pertenecer a la Mancomunidad “si formara parte” añade el apartado 2, y nos preguntamos ¿si no formara parte, cómo iba a prestar la Mancomunidad el servicio?. Por otra parte, tampoco entendemos porqué no retornan los servicios a los Municipios obligando a disolver la Mancomunidad ineficiente, y, además, nuevamente surge la cuestión ¿qué ocurre si alguno de los Municipios mancomunados tiene más de 20.000 habitantes?.

IV.- LAS RELACIONES INTERADMINISTRATIVAS.

IV.1.- Principios generales.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en su apartado II señalaba que “como corolario del principio general de buena fe aplicado al derecho público, se incluye también el principio de lealtad institucional como criterio rector que facilite la colaboración y cooperación entre las diferentes Administraciones públicas, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional”. Este principio se incorporó al artículo 4 de la Ley 30/1992 como criterio rector de las relaciones entre las Administraciones públicas.

La reforma del artículo 10 LBRL añade el principio de lealtad institucional, en el apartado 1, como criterio al que deben ajustarse las relaciones recíprocas entre la Administración local y las demás Administraciones públicas. Probablemente habría que exigir esta lealtad institucional al propio autor de la reforma dado el trato que reciben los Municipios a lo largo de su articulado. Como ejemplo citamos la ampliación de las funciones de coordinación que el mismo artículo define. En la redacción vigente, apartado 2, las funciones de coordinación únicamente pueden desarrollarse cuando las actividades o servicios locales excedan de su interés propio, o condicionen, concurran o complementen los de otras Administraciones. Ahora se pretende introducir un nuevo apartado 3 que amplía la función de coordinación al objetivo de “asegurar el cumplimiento de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”, y, además, si en la redacción actual (apartado 3) esta función no afectará “en ningún caso” a la autonomía local, ahora (nuevo apartado 4) se afirma que las funciones de coordinación “serán compatibles” con la autonomía local, críptica expresión que no alcanzamos a comprender, pero que apunta a no ser muy respetuosa con el grado de autogobierno alcanzado por nuestras Entidades locales.

El principio de lealtad institucional se convierte en la piedra angular de las relaciones interadministrativas en el nuevo artículo 55, que introduce un nuevo deber en estas relaciones: Valorar el impacto que sus actuaciones, en materia presupuestaria y financiera, pudieran provocar en el resto de las Administraciones Públicas.

IV.2.- Instrumentos de cooperación. En especial, los Consorcios.

El artículo 57 LBRL establece que la cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración Local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas puede tener lugar mediante los convenios o consorcios administrativos que suscriban, sin mostrar preferencia por ninguno de ellos, y sin más regulación que la prevista en el artículo 87 para los consorcios. La reforma acota los límites de los instrumentos de cooperación y, además, reduce la posibilidad de constituir de consorcios al último recurso.

El nuevo apartado 2 del artículo 57 obliga a que la suscripción de convenios o la constitución de consorcios se sujete a tres requisitos: a) mejora de la eficiencia de la gestión pública; b) eliminación de las duplicidades administrativas; c) y, sobre todo, cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Pero donde la reforma pone límites estrechos es en la posibilidad de constituir consorcios, en su afán de impedir la creación de nuevas personas jurídicas, a las que se imputa radicalmente un incremento del gasto y una ineficiencia manifiesta. La constitución de un consorcio requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que la cooperación no pueda formalizarse mediante un convenio, que se configura como el instrumento típico de cooperación (el artículo 6 de la Ley 30/1992 configura el convenio como el instrumento de cooperación para articular las relaciones de la Administración General del Estado con las Administraciones de las Comunidades Autónomas, reservando la figura del consorcio o la de la sociedad mercantil cuando la gestión del convenio “haga necesario crear una organización común”); b) que en términos de eficiencia económica la fórmula del consorcio permita una asignación más eficiente de los recursos económicos; c) que se garantice la sostenibilidad financiera de las Administraciones participantes así como del propio consorcio. Como garantía adicional se establece que el consorcio no podrá demandar más recursos que los inicialmente previstos, lo que obliga necesariamente a unos estudios económicos serios y rigurosos a la hora de su constitución.

La parca regulación que la LBRL dedica a los consorcios pretende suplirse con una disposición adicional tercera reguladora del régimen jurídico de los consorcios, con el claro objetivo de que se identifique con nitidez cuál es la Administración a la que se adscriben y limitar sus gastos, sobre todo en materia de personal. Para alcanzar este fin la disposición obliga a que los estatutos de cada consorcio determinen a qué Administración están adscritos, de conformidad con los siguientes criterios de prioridad: a) tener mayoría de votos en los órganos de gobierno; b) disponer de facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno; c) aportar una cantidad superior al 50% del fondo patrimonial; d) ostentar el mayor porcentaje de participación patrimonial; e) tener mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los fines del consorcio se orientan a prestar servicios a las personas o a desarrollar actuaciones sobre el territorio. Si participan entidades privadas sin ánimo de lucro se tendrá en cuenta, a efectos de la adscripción, únicamente la aportación de las Administraciones Públicas al fondo patrimonial.

En cuanto a las especialidades de régimen orgánico, funcional y financiero, deberán someterse al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración a la que estén adscritos, correspondiendo al órgano de control de ésta la realización de una auditoría de las cuentas anuales. No podrán disponer de personal propio, sino que será personal laboral o funcionario procedente de una reasignación de efectivos de las Administraciones participantes, sin que sus retribuciones puedan superar las establecidas para los puestos de trabajo equivalentes en la Administración de adscripción. Los consorcios que ya estén creados al momento de entrada en vigor de la Ley, deben adaptar sus estatutos antes del 31 de diciembre de 2013 (disposición transitoria tercera).

V.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS E INICIATIVA PÚBLICA LOCAL.

V.1.- La prestación de los servicios públicos.

Las formas de gestión de los servicios públicos del artículo 85 LBRL se mantienen en la reforma, pero se introduce algún matiz significativo a la hora de elegir la forma más adecuada. En el nuevo apartado 2 se consagra el principio de eficiencia como elemento clave a la hora de decidir la forma de gestión, ya que los servicios “habrán de gestionarse de la forma más eficiente de entre las enumeradas a continuación”. Además, se introduce un criterio racional de reconducción de la gestión de los servicios públicos al ámbito del Derecho Administrativo, de modo que para utilizar la entidad pública empresarial local o la sociedad mercantil local, debe quedar acreditado que su utilización es más eficiente que la gestión por la propia entidad o el organismo público local.

En la regulación de la sociedad mercantil local se introduce un pequeño matiz en el apartado 3 del artículo 85 ter, en el sentido de suprimir el término “íntegramente” respecto de la aportación del capital que debe figurar en la escritura de constitución. Con mayor precisión terminológica se sustituye el concepto “entidad loca o ente público de la misma”, respecto a quienes pueden aportar el capital a estas sociedades, por el de “administraciones públicas o entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad”.

V.2.- La iniciativa pública local: la consagración del principio de subsidiariedad.

El actual artículo 86 LBRL consagra la iniciativa pública local para el ejercicio de actividades económicas en el marco del artículo 128.2 CE. La doctrina fue prácticamente unánime en considerar que este artículo 128.2 marcaba el “reconocimiento –posibilidad- de los Poderes públicos como agentes económicos productores de bienes y servicios. No ya con carácter excepcional o subsidiario, sino en línea de absoluta normalidad. No hay restricción, ni título constitucional que jurídicamente obstaculice que el sector público puedan intervenir en las diferentes actividades económicas” (Martín-Retortillo, S. Derecho Administrativo Económico I, Ed. La Ley, 1991, pág. 95). También se ha considerado que esta iniciativa pública “engloba la acción económica de cualquier ente público no sólo estatal, sino municipal, provincial y autonómico” (CARZORLA PRIETO, L.M., Comentarios a la Constitución, dirigidos por F. GARRIDO FALLA, Ed. Civitas, 1985, pág. 1886).

La reforma adopta como primera medida suprimir del artículo 86 cualquier referencia al artículo 128 CE, fijando como límite a la iniciativa pública local “la sostenibilidad financiera” del ejercicio de las competencias locales. Los requisitos materiales y de forma que se anudan al ejercicio de esta iniciativa económica casi la hacen ilusoria, privando prácticamente a los entes locales de un derecho que le es constitucionalmente reconocido. A saber, para iniciar una actividad económica es preciso acreditar que se prestan todos los servicios obligatorios, mínimos o no, con arreglo a los estándares de calidad, que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del municipio, ni respecto del mantenimiento de los servicios, ni respecto de la propia actividad que responda a la iniciativa pública. Una vez superado este requisito, habrá de justificarse la INTERVENCIÓN SUBSIDIARIA de la entidad en esa actividad económica, y esta justificación se proyecta en un doble plano: de una parte, que exista insuficiencia (inacción o defección señala el proyecto) de la iniciativa privada, y que la iniciativa no va a incidir negativamente en el mercado. Es decir, la subsidiariedad en los términos más absolutos y radicales. Además, si comprobamos que la iniciativa privada no tiene interés en la materia, se evidencia que no tiene excesiva rentabilidad económica por lo que difícilmente tendrá sostenibilidad financiera, así que adiós a la iniciativa pública local. Y si existiera mercado, es decir, si existiera rentabilidad económica, habrá que procurar no “molestar” mucho a los empresarios privados con este tipo de iniciativas.

Además de todas estas garantías materiales, se articula una nueva garantía formal. Hasta ahora la competencia para aprobar el expediente de iniciativa económica es de la propia Entidad local, salvo que implique ejecución de la actividad en régimen de monopolio, en cuyo caso correspondía a la Comunidad Autónoma. El nuevo apartado 3 del artículo 86 atribuye la aprobación definitiva de todos los proyectos de iniciativa económica al órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma. Como cierre del sistema se articula una legitimación especial de la Administración del Estado para impugnar los actos y acuerdos que se dicten en el ejercicio de la iniciativa pública “cuando incumplan la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”.

V.3.- El redimensionamiento del sector público local.

Bajo esta expresión, la disposición adicional cuarta, aborda una serie de medidas que, más que redimensionar, van a suponer la extinción de este sector. Sistematizaremos las siguientes medidas a adoptar a partir de la entrada en vigor de la Ley:

a.- Prohibición para las entidades locales sujetas a plan económico-financiero o plan de ajuste (prácticamente todas) de constituir organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, etc..., durante el período de vigencia del plan.

b.- Prohibición durante el mismo período de realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones de capital a entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles locales con necesidades de financiación..

c.- Las entidades que se hallen adscritas a cualquier Entidad local a efectos del Sistema Europeo de Cuentas (Reglamento CE nº 2223/96, del Consejo, de 25 de junio de 1996), y que se encuentren en situación deficitaria, disponen de un plazo de hasta el 31 de diciembre de 2013 para aprobar un plan de saneamiento. Si no se corrige el déficit a 31 de diciembre de 2014, dispondrán de un plazo de siete meses para proceder a su disolución. En su defecto, quedarán automáticamente disueltas el 1 de agosto de 2015.

d.- Los organismos, entidades, sociedades, consorcios, fundaciones, y otros entes adscritos o dependientes de las Entidades Locales o de sus organismos autónomos, a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, no pueden ni constituir, ni participar en la constitución, ni adquirir nuevas unidades. Es decir, se suprime la posibilidad de participaciones de segundo grado.

e.- Aquellas entidades que estén controladas por unidades adscritas a Entidades Locales o sus organismos autónomos (es decir, aquellas controladas indirectamente) deberán ser disueltas en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley, e iniciar el proceso de liquidación en el plazo de tres meses a contar de la fecha de disolución.

Visto el panorama expuesto en estas líneas, no cabe duda de que, a medio plazo y de prosperar la reforma, el sector público local no se explicará en el programa de la asignatura de Derecho Administrativo, sino que, más correctamente, en el de Historia del Derecho.

V.- EL PERSONAL DIRECTIVO Y EL PERSONAL EVENTUAL.

La reforma contiene dos disposiciones adicionales referidas a este tipo de personal. El personal directivo de las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, deberá nombrarse entre funcionarios de cualquier Administración, para cuyo ingreso se exija el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, de acuerdo con los criterios de competencia profesional y experiencia. Es decir, no se permite la excepción de nombrar a quien no reúna la condición de funcionario (disposición adicional primera). Para el personal eventual se establece el límite de que no podrá exceder en su número máximo del número de Concejales o Diputados Provinciales.

Notas al pie

1. El artículo 103,h de la Ley de Régimen Local de 1955 establecía como obligación municipal mínima para los municipios de más de 5.000 habitantes el fomento de la vivienda higiénica. El artículo 69.1 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía, cuando describe las finalidades de los patrimonios públicos de suelo no incluye la de promover viviendas, sino la de “garantizar una oferta de suelo suficiente” con destino a la ejecución de viviendas protegidas (letra d).

2. La obligación de dotar de locales adecuados a las Escuelas Nacionales que funcionen en el término municipal, ya la atribuía a los Ayuntamientos el artículo 214 del Estatuto Municipal de 1924. La disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio , reguladora del derecho a la educación, modificada por la Ley Orgánica 10/1999, de 21 de abril, establece la obligación de las Corporaciones Locales de cooperar en la creación, construcción y mantenimiento de centros docentes. Véase también el artículo 4 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, dedicado específicamente a los centros docentes.

3. Respecto de los derechos fundamentales, el TC, en SS 11/1981, de 8 de abril (f.j. 8º) y 37/1987, de 26 de marzo (F.j. 2º), utilizó la teoría de la recognoscibilidad como cauce para determinar el contenido esencial de los derechos, en virtud de la cual “los especialistas en Derecho pueden responder si lo que el legislador ha regulado se ajusta o no a lo que generalmente se entiende por un derecho de tal tipo”. En relación con las instituciones, el TC acogió la idea de la garantía institucional para proteger a las instituciones esenciales frente a la acción del legislador, que viene obligado a regular la institución “en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar” (STC 26 de abril de 1988).

4. Obligaciones mínimas en materia sanitaria o de beneficencia de los artículos 200 a 210 del Estatuto Municipal de 1924, o los servicios comunales obligatorios del artículo 216. También las obligaciones municipales mínimas de los artículos 102 y 103 de la Ley de Régimen Local de 1955.

5. El artículo 21 se inserta dentro de la Sección denominada Medidas Coercitivas, y obliga en caso de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto, a la administración incumplidora a formular un plan económico-financiero que permita en un año el cumplimiento de los objetivos o de la regla de gasto, con el contenido y alcance previstos en el propio artículo.

6. Los Planes Provinciales de Obras y Servicios se regulan en el Real Decreto 835/2003, de 27 de junio , de la cooperación económica del Estado a las inversiones de las Entidades locales, modificado por Real Decreto 1263/2005, de 21 de octubre.

7. Con esta denominación se regulan en el Real Decreto de la Presidencia del Directorio Militar de 2 de julio de 1924.

8. El artículo 113.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, dispone que las entidades de gestión descentralizada dentro del municipio (entidad vecinal o entidad local autónoma) gozarán, en todo caso, de personalidad jurídica.

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