EL FACTUM PRINCIPIS EN LA DOCTRINA DEL CONSEJO DE ESTADO. ESTUDIO CONCRETO DE LOS DICTÁMENES 31/92 DE 13-2-92 Y 632/94 DE 19-5-94, por Fernando Fernández-Figueroa Guerrero, Secretario General de la Diputación de Sevilla y del Consorcio de Transportes del Área de Sevilla. Profesor Colaborador Honorario de la Universidad Pablo de Olavide

Este artículo analiza el “factum principis”, uno de los mecanismos implantados históricamente por el legislador para garantizar el equilibrio financiero de los contratos sobre la base del principio de ejecución de los mismos a riesgo y ventura del contratista. Y lo hace tomando como referencia la doctrina del Consejo de Estado recogida en los Dictámenes 31/92 y 632/94, en los que se analiza esta técnica en particular y la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible en general.

Sumario: 1.- Noción y breve caracterización histórica del "factum principis". 2.- Breve distinción Ius Variandi/Factum principis. 3.- El posicionamiento particular del Profesor Quintana López. 4.- El Dictamen del Consejo de Estado de 12 de Noviembre de 1948. (Nº 3.725). 5.- Estudio de la doctrina del Consejo de Estado en los Dictámenes 31/92, de 13/2/92 y 632/94, de 19/5/94. 5.1.- El Dictamen 31/92. 5.2.- El Dictamen 632/94.

1.- Noción y breve caracterización histórica del "factum principis".-

De entre las técnicas que el legislador ha implantado históricamente para garantizar el equilibrio financiero de los contratos sobre la base del principio de ejecución de los mismos a riesgo y ventura del contratista, dentro de lo que podemos definir genéricamente como la "teoría del equivalente en los contratos administrativos" (GASPAR ARIÑO, Instituto de Estudios Administrativos. Madrid.1968), se encuentra la conocida como "factum principis".-

Walin consideró que son hechos del príncipe aquellos actos de la autoridad pública que agravan, sin culpa, la situación de un contratante de una colectividad pública.

El supuesto histórico típico (Ley 1ª de la Nueva Recopilación) lo constituía las alteraciones normativas de tipo general que entrañan un cambio en las condiciones económicas de ejecución de un contrato. Doctrinalmente encontró un sólido fundamento basado en tres principios propios del Derecho de la época, a saber: el principio de solutas potestas, en el sentido de que el Príncipe puede quedar obligado de modo absoluto por los contratos que realiza; en segundo lugar el principio de irresponsabilidad del Príncipe por la lesión producida en los intereses de súbdito siempre que se produzca la lesión en virtud de causa suficiente, y en tercer lugar, y sobre todo, el principio de seguridad y certidumbre de los ingresos fiscales para que los medios ordinarios de recaudación por ningún motivo pudieran verse entorpecidos.

Ello no implicaba, no obstante, el reconocimiento de una facultad unilateral para incumplir o desconocer los contratos en que el Príncipe interviene, de hecho, la justificación que se da a este régimen es la de "tratarse de limitaciones o moderaciones que de justicia o por buena gobernación se deben hacer".

La jurisprudencia tradicional tardó en asimilar esta técnica con los perfiles con los que la conocemos en la actualidad. Existe un criterio restrictivo inicial en la apreciación del factum principis. El planteamiento básico de fondo era el siguiente: no tratándose de un caso de incumplimiento contractual solamente en base a la doctrina general de la responsabilidad, se puede pretender una indemnización. Ahora bien, esta se constituía sobre el principio básico de la culpa. Y si ello era así, la Admón. no debía responder de la lesión que se hubiera producido en la ejecución de un contrato cuando las medidas adoptadas pertenecen a la esfera de su competencia, están acordadas legítimamente, y no son medidas anti jurídicas.

Una progresiva tendencia a la admisión de esta causa de indemnización para garantizar el equilibrio financiero de los contratos se abrirá paso a finales del siglo, en el sentido de excepciona siempre el riesgo y ventura en todos aquellos supuestos en los que sea la propia Admón. la que, por hechos posteriores, aumenta el riesgo o disminuye las posibilidades de la ventura. Manifestación de esta tendencia es la Sentencia de 7 de Marzo de 1895 (asunto compañía de Aguas potables de Cádiz), referida al contrato de obras de ampliación del Puerto de Málaga, cuya realización se había visto encarecida considerablemente por haber sido gravada en los nuevos aranceles la cal hidráulica que debería emplear en la conducción. El contratista reclamaba por ello la indemnización del perjuicio que le ocasionaba tal subida de aranceles. El Tribunal Supremo concluye que al alterarse de manera tan importante el nuevo arancel, se impone al contratista un gravamen injustificado, que no pudo prever al aceptar los precios de la contrata, cuyo gravamen resulta impuesto contra todo principio de justicia. Por ello de no atenderse las pretensiones de la sociedad demandante resultaría un lucro para los intereses generales del Estado con perjuicio evidente de la sociedad contratista.

Este es el criterio con que la doctrina del "factum principis" llegará a nuestros días y será acogida incluso en disposiciones legales, especialmente la Ley de Revisión de Precios de 1.945.

2.- Breve distinción ius variandi /factum principis.

Efectivamente ambas son dos manifestaciones del principio del equivalente económico de los contratos pero se refieren a dos supuestos totalmente diferentes.

El "ius variandi" contempla modificaciones internas del objeto y contenido de la prestación, en su cantidad, calidad, plazo o demás circunstancias que la especifican; son alteraciones intrínsecas al contrato, originadas por actos de la Admón. dirigidos precisamente a esa relación.

El "factum principis" , en cambio, se refiere más bien a intervenciones administrativas de tipo general, no referidas exclusivamente a un contrato, pero que suponen un cambio en las condiciones externas (económicas, fiscales, sociales) de ejecución de éste; no se produce aquí alteración alguna en los elementos esenciales del contrato cuyo contenido íntimo queda formalmente inalterado, pero sí un desequilibrio en la valoración económica de las prestaciones, haciendo ésta, para el contratista, mucho más onerosas.

Mientras que el ius variandi es una manifestación de la potestad de policía y control de las obras y servicios públicos en particular, el factum principis es una manifestación de la potestad ordenatoria general de la economía.

Podemos añadir una diferencia clara entre ambas no sólo en cuanto al fundamento, sino también en cuanto a los efectos jurídicos, siguiendo en este punto al profesor Gaspar Ariño. La potestas variandi da lugar ordinariamente a una indemnización integral del daño o a una compensación total (justo precio) de la nueva prestación exigida (arts. 49, 50,53 y 74 LCE y 148, 150, 158, 162, 221 del RGCE ), con base de su fundamento en el principio contractual del cumplimiento equivalente-. En cambio los supuestos del factum principis no dan lugar a una indemnización integral en nuestro Derecho sino a una copartición del daño (art. 57 RCCL y Ley de Revisión de Precios de 1945). Más, realmente, el fundamento de la indemnización en éste caso no es otro que el principio de responsabilidad objetiva de la Administración. La justificación de la indemnización en el caso del factum principis es, en definitiva, la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la Administración: " el principio de responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión, todo perjuicio antijurídico, aunque el agente que lo ocasione lo haga con toda licitud, es decir, aunque el perjuicio no haya sido causado anti jurídicamente.

Como expresó GARCÍA DE ENTERRIA ("Los principios de la nueva Ley de Expropiación Forzosa, Madrid, 1954), y cuyo parecer ha venido recogiéndolo tanto el Tribunal Supremo como el propio Consejo de Estado, el factum principis supone en cierta manera una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. Es discutible si estas indemnizaciones han de cubrir la integridad del daño pues aunque la regulación del art. 57 del RCCL y de la Ley de Revisión de Precios del 45 hacia pensar más bien en una copartición en el daño, la regulación del art. 80 de la LCE y toda la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Admón. Pública hace pensar que la indemnización ha de ser total, tanto por daño emergente como por lucro cesante.

3.- El posicionamiento particular del profesor QUINTANA LÓPEZ.

En la REDA nº 50 de 1986 el profesor Quintana publicó un artículo bajo el titulo " El anacronismo del factum principis en la legislación de contratos" que, para no hacer excesivamente extenso este trabajo, resumiré en los seis argumentos principales que mantiene este autor para concluir que la teoría del factum principis debe reconducirse a lo que él denomina "revisión de precios ex lege".

1.- Falta en el derecho positivo español un precepto específico que reconozca y regule esta técnica; así deficientemente se reconoce en los arts. 80 LCE y 57.1 e) RCCL , aunque en este último caso de todos es conocida la azarosa aplicación de este precepto a causa del Decreto de 25- 2 -1955, como una situación equívoca que se prolonga hasta el Decreto de 31-5-1974 , que declara aplicable a los contratos celebrados por las CC.LL. prácticamente en su integridad el Decreto Ley de 4/2/64, sobre revisión de precios .

2.- La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en informe de 15/2/73 vincula directamente la doctrina del factum principis a la responsabilidad directa y objetiva del art. 40 de la LRJAE .

3.- Las subidas de precios por disposiciones generales o resoluciones adoptadas se vinculan más a las técnicas de revisión de precios que al factum principis.

4.- La aplicación del factum principis esta lastrada por la enorme carga de excepcionalidad con que tradicionalmente se han dado las circunstancias que justifican su intervención; una aplicación de este principio tan limitada no puede tener justificación en la actualidad en que la intervención de la Admón. en la economía, con las secuelas que produce en las relaciones contractuales, lejos de ser esporádica, aislada y difícilmente repetible, se ha hecho continua.

5.- Si se entiende el factum principis fuera del marco de la revisión de precios, este, juega únicamente de forma unilateral en favor del contratista, no de la Admón.

6.- Defiende, en definitiva, que en aras a la flexibilización de las relaciones económicas que subyacen en la contratación administrativa debe producirse una reconducción total del factum principis a la revisión de precios, pero a una revisión de precios " ex lege", por ser ésta una respuesta imprescindible a la constante e inevitable incidencia administrativa a la economía del mercado.

4.- El Dictamen del Consejo de Estado de 12 de Noviembre de 1.948 (nº 3.725).-

Sin duda supone el dictamen más interesante sobre el tema que nos ocupa por cuanto supuso los cimientos sobre los que tanto el propio Consejo de Estado como el Tribunal Supremo irían construyendo y perfilando la doctrina del factum principis.

En este dictamen el Consejo de Estado ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que "las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata".

En definitiva ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.

5.- Estudio de la doctrina del Consejo de Estado en los Dictámenes 31/92 y 632/94.-

A pesar de que el Consejo de Estado ha incidido mas indirecta que directamente en sus dictámenes sobre el factum principis, he destacado dos como los dos más relevantes en cuanto sí analiza el Consejo de Estado la técnica que estamos estudiando y no, como sucede en otros muchos dictámenes a reflexionar, en general sobre la teoría de la imprevisión o del riesgo imprevisible.

5.1.- El Dictamen 31/92.-

5.1.1. Antecedentes.-

La empresa "Contratistas Mallorquines Asociados, S.A." formula reclamación por daños por incremento del precio de ligantes asfálticos por ser contratista de obras de Mejora del firme del aeropuerto, autopista de Levante, puntos kilométricos 1 a 8,200, tramo: Palma de Mallorca.-

5.1.2. Fundamentos de la reclamación.-

La empresa interesada formula su pretensión al amparo de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, de conformidad con los arts. 40 LRJAE , 121 LEF y 106.2 CE , invocando, incluso, la categoría doctrinal del factum principis, toda vez que considera que la fórmula polinómica de revisión de precios del contrato se mostró insuficiente para compensar el encarecimiento de determinados productos derivados del petróleo.-

5.1.3. Doctrina del Consejo de Estado.

1.- Los arts. 40 LRJAE , 121 LEF , y 106.2 CE , solo son de aplicación "cuando no medie una relación típica susceptible de abarcar el daño irrogado, es decir, cuando el particular afectado no sea parte de un negocio bilateral con la Administración pública, sino un tercero frente a las actuaciones de ésta".- Así lo había ya indicado en los Dictámenes de 10 de mayo 1.948 (nº 46.172) y de 4 de Octubre de 1.948 (nº 46.886).-

2.- Existe factum principis cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del "imperium".-

El factum principis supone en cierta manera una fuente de responsabilidad extracontractual, aunque liquidable en el seno del contrato.

Los acuerdos del Gobierno Español sobre subidas de precios del petróleo y derivados no constituyen actos libres de imperio sino condicionados por exigencias de la realidad económica mundial, lo que impide apreciar la existencia de factum principis.

3.- El Consejo de Estado ha matizado progresivamente su doctrina sobre la aplicación de los principios del riesgo imprevisible en relación con el encarecimiento extraordinario de los precios de las sustancias derivadas del petróleo. En un primer período entendió que la doctrina de la imprevisión, conectada con la valoración de la buena fe en el establecimiento del vínculo contractual y la ponderación del fin como elemento esencial cualificativo de toda institución o norma jurídica, conducía a una estimación de las reclamaciones formuladas. (Así Dictámenes nº 40.545, 40.448, 46.172, 46.173, 46.886 ,48.536, entre otros).-

El principio de riesgo y ventura y las excepciones a este principio, indispensable para el mantenimiento de la seguridad jurídica deben fundamentarse en sólidas razones, tanto de orden cualitativo como también cuantitativo (in minimis non curat praetor), en el sentido de que la alteración del equilibrio sinalagmático establecido rebase los límites razonables de aleatoriedad que todo contrato de tracto continuo lleva consigo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en el Dictamen de 5 de Noviembre de 1.987 (nº 50.220).-

Esta doctrina sufrió una última matización en relación con el tiempo hábil para solicitar la reparación. La recepción provisional de las obras, atribuye a la liquidación el valor de poner fin a la relación sinalagmática establecida en cuanto a sus prestaciones contractuales. La ponderación entre el principio de imprevisibilidad y el de riesgo y ventura solo tendrá sentido respecto de reclamaciones interpuestas en tiempo oportuno. Pueden consultarse al respecto los Dictámenes nº 50.285, 49.495, y, como destacado el de 25 de febrero de 1988 nº 51.612.-

Conclusión.-

En el presente Dictamen y , sin perjuicio de toda la doctrina manifestada, el Consejo de Estado dictamina desestimar la pretensión por haberse presentado ésta en fecha muy posterior a la liquidación provisional de las obras y a la finalización del plazo de impugnación, considerando, en consecuencia la petición extemporánea.-

5.2.- El Dictamen 632/94.-

5.2.1. Antecedentes.-

En Octubre de 1992 se suscribió un contrato, con una duración de 12 meses y un importe de 900 millones, entre el Instituto de Turismo de España (TURESPAÑA), organismo autónomo de la Admón. del Estado y la agencia de publicidad "DELVICO/BATES S.A:", para la realización de la campaña de publicidad en medios de difusión internacionales para los años 92 y 93.

En Septiembre y Noviembre del 92 y Mayo del 93 se produjeron devaluaciones de la peseta que supusieron un aumento de los precios de las inserciones publicitarias a cargo de la entidad contratista.

En Junio del 93 la empresa solicitó la resolución del contrato por mutuo acuerdo ante la imposibilidad económica de su ejecución., acordándose por TURESPAÑA no acceder a tal solicitud.

Posteriormente, la empresa mediante escrito dirigido al Ministerio de Industria, del que dependía TURESPAÑA, solicitaba de la Admón. del Estado una indemnización por responsabilidad patrimonial extra contractual por el daño producido.

5.2.2. Fundamentos de la reclamación.-

La empresa fundamenta su petición de indemnización en el daño que se le ha irrogado como consecuencia de las tres devaluaciones de la moneda, que en total sumaron un 19% de depreciación de la peseta, lo que a juicio de esa Entidad representa un claro ejemplo del "factum principis", que por imprevisible e irresistible debe dar lugar al pago de la indemnización por existir una inequívoca relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión. Como soporte jurídico a su petición, señala las STS de 20/11/85, 2/12/85, y 20/12/90, y la doctrina del Consejo de Estado expresada en los dictámenes de 3/11/48, anteriormente analizado, y de 16 /12 / 66,

5.2.3.- Fundamentos del Servicio Jurídico del Ministerio.-

Las devaluaciones monetarias no constituyen un caso de fuerza mayor que pueda dar lugar a la aplicación del art. 46 LCE . Afirman que la devaluación monetaria no está recogida en el elenco de hechos que la Ley de Contratos considera como fuerza mayor; ni puede considerarse, en modo alguno, a la misma como medida de "efecto equivalente a la fuerza mayor". (Art. 46.6 LCE ), ya que no concurren en tal medida de política económica los conceptos de imprevisibilidad, inevitabilidad, o irresistibilidad que la jurisprudencia de forma reciente viene exigiendo para la fuerza mayor conforme al art. 1105 del Cc . (así STS de 9/10/87 y 16/9/88, entre otras).

También alegan que la disminución de beneficios de un contratista como consecuencia indirecta de una devaluación monetaria no constituye causa que permita al contratista desligarse de sus obligaciones, ni como imposibilidad legal o económica de cumplir la prestación, ni como prestación exorbitante, por cuanto las devaluaciones monetarias no pueden considerarse como riesgo imprevisible que generen por sí mismas un derecho del contratante administrativo a ser indemnizado de forma singular por los perjuicios sufridos.

5.2.4. Doctrina del Consejo de Estado.

1.- Existe factum principis cuando la Admón. está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio nacido del poder general del imperium. El hecho del príncipe para que se traduzca en una medida imperativa y de obligado cumplimiento para el contratista, ha de producir un daño especial a este último, que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos, debiendo, por otro lado, existir una conexión directa e inmediata entre el hecho del príncipe y el perjuicio de contratista.

Así las medidas devaluatorias, aparte de su carácter general, no encierran por sí mismas perjuicios al contratista, puesto que de existir estos últimos, no resultan directamente de las medidas devaluatorias, sino de las adquisiciones de di visas que se vio forzada la empresa a adquirir para cumplir sus compromisos.

2.- La disminución de beneficios de un contratista como consecuencia indirecta de una devaluación monetaria no constituye causa que permita al contratista desligarse de sus obligaciones, ni como imposibilidad legal o económica de cumplir la prestación, ni como prestación exorbitante, por cuanto las devaluaciones monetarias no pueden considerarse como riesgo imprevisible que generen por sí mismas un derecho del contratante administrativo a ser indemnizado de forma singular por los perjuicios sufridos.

3.- A mayor abundamiento la cláusula novena del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del contrato decía textualmente: " el precio es fijo y debido a ello, no es susceptible de alteración, en más o menos por ser el contenido ofertado el elemento variable que debe ponderarse. Cifra que tampoco podrá ser alterada como consecuencia de las fluctuaciones del valor de la peseta o de cualquier divisa, siendo a riesgo y ventura del proponente todas las alteraciones que puedan darse......Queda prohibida la revisión de precios, conforme a lo preceptuado en el art. 6 del Decreto 1005/74, de 4 de Abril .

Conclusión-

De las precedentes consideraciones, puede deducirse que la devaluación monetaria era contractualmente un riesgo previsto y asumido bilateralmente por la adjudicataria en la relación negocial entablada entre TURESPAÑA y la reclamante. Esta asunción contractual del riesgo despeja por sí misma cualquier duda sobre la existencia del "hecho del príncipe_" en el caso sometido a consulta, máxime cuando en el supuesto que se contempla los perjuicios que se dice irrogados a "Delvico/Bates, S.A."., por las devaluaciones monetarias (57.854.625 ptas.) suponen una simple modificación en las expectativas de beneficio en la adjudicataria, que, como se ha establecido por este Consejo de Estado en diversas ocasiones, nadie tiene un derecho subjetivo al mantenimiento de simples expectativas de beneficio, y menos aún cuando se ha asumido "ex contractu" el riesgo de la devaluación monetaria.

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