El Planeamiento Urbanístico (XXXII): Vigencia y revisión de los planes. La revisión y modificación de los planes urbanísticos. Algunas cuestiones procedimentales relativas a la revisión y modificación de los Planes. Alteraciones del planeamiento y derecho de indemnización, por Santiago Muñoz Machado y Mariano López Benítez, Catedráticos de Derecho Administrativo

En líneas generales, para la revisión y modificación de los Planes Urbanísticos deben emplearse los mismos instrumentos y procedimientos seguidos para la aprobación del plan que se revisa o modifica. Por otra parte, ante las revisiones o modificaciones del planeamiento, la regla general, tradicionalmente consagrada por nuestro Derecho urbanístico, es la de no reconocer derecho a indemnización alguna a los particulares afectados por las mismas. No obstante, el rigor de este postulado ha conocido importantes matizaciones en nuestro ordenamiento jurídico.

Nota: En sucesivas ediciones del Diario del Derecho Municipal se vienen publicando fragmentos de la obra “El Planeamiento Urbanístico”, dado el especial interés que la temática tratada en la misma tiene para el mundo municipal. El Consejo de Redacción del Diario agradece a los autores la deferencia que han tenido al permitir la difusión de la publicación a través de este medio.

LA REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS PLANES URBANÍSTICOS

D) Algunas cuestiones procedimentales relativas a la revisión y modificación de los Planes

Como ya se ha indicado, para la revisión y modificación de los Planes Urbanísticos deben emplearse los mismos instrumentos y procedimientos seguidos para la aprobación del plan que se revisa o modifica. Sólo la generalizada distinción entre ordenación estructural y pormenorizada que se ha introducido con éxito en el contenido de los Planes Generales, entraña, según ya nos consta, alguna matización a la regla que acabamos de enunciar.

No obstante, al margen de esta cuestión, y puesto que la legislación urbanística ha venido estableciendo además algunos requisitos formales específicos para las modificaciones que se han dado en llamar cualificadas, sigue de alguna manera vivo el problema de si las garantías especiales que el artículo 50 del TRLS 76 fija para las modificaciones del planeamiento que supongan una diferente zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en el plan —a saber, mayoría absoluta del Pleno de la Corporación local para su aprobación e informe favorable del Consejo de Estado y del Ministro de Obras Públicas y Urbanismo— rige también para las revisiones del planeamiento que afecten a tales elementos. Bajo el mandato de la legislación del suelo de 1976, uno de nosotros llegó a la conclusión contraria; sin embargo, con la asunción de las competencias urbanísticas por parte de las Comunidades Autónomas la polémica ha vuelto a resurgir, porque sus órganos consultivos mantienen la posición anterior al TRLS 76, esto es, la que dimanaba de la Ley de Zonas Verdes de 2 de diciembre de 1963 y que fue estudiada excelentemente por R.GÓMEZ-FERRER. Señaladamente, ha ocurrido así en Andalucía hasta la promulgación de la LOUA, en donde el Consejo Consultivo mantuvo una postura muy rígida entendiendo preceptivo y vinculante su dictamen tanto para los supuestos de modificación del planeamiento que afectase a zonas verdes como para los de revisión de la misma índole. Sin embargo, pensamos que el actual artículo 362.c).2.º de la LOUA deja a este respecto las cosas muy claras, pues mientras que a lo largo de todo ese extenso precepto se habla genéricamente del <<régimen de la innovación>> —fórmula global que en la LOUA enmarca tanto los supuestos de revisión como los de modificación—, cuando se refiere específicamente a las especialidades procedimentales emplea únicamente el término <<modificaciones >>: <<Las modificaciones que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres, dotaciones, o equipamientos requerirán el dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía>>.

Desde otro punto de vista, las normas autonómicas están imponiendo también ciertas reglas procedimentales comunes a las modificaciones y revisiones del planeamiento. En este sentido, el artículo 36 de la LOUA puede ser un buen exponente.

E) Alteraciones del planeamiento y derecho de indemnización

Ante las revisiones o modificaciones del planeamiento, la regla general, tradicionalmente consagrada por nuestro Derecho urbanístico, es la de no reconocer derecho a indemnización alguna a los particulares afectados por las mismas. Dicha regla es recogida hoy por el artículo 3.1 TRLS 2008.

No obstante, el rigor de este postulado ha conocido importantes matizaciones en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el artículo 87.2 LS 76 declaró procedente la indemnización por alteración anticipada del planeamiento cuando la modificación o revisión se producía antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o si transcurridos aquéllos la ejecución no se había llevado a efecto por causas imputables a la Administración. El artículo 237.1 TRLS 92 y, muy particularmente, los artículos 41 y 42 de la LS 98, introdujeron en esta regulación un importante matiz, ya que relacionaron el derecho o no a la indemnización con la circunstancia de que el particular lesionado experimentase <<reducciones de aprovechamiento>> con respecto a los que tuviere reconocidos conforme al planeamiento alterado.

El nuevo TRLS 2008 parte de la premisa de que las previsiones de edificabilidad consagradas por el planeamiento no se integran por sí mismas en el contenido del derecho de propiedad, sino que para ser patrimonializadas precisan ser realizadas efectivamente y haber cumplido legalmente los deberes y cargas impuestas por el ordenamiento jurídico (art. 7.2). Consecuencia de esta premisa es que el artículo 35.a) TRLS 2008 sólo reconoce derecho a indemnización cuando:

<<La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.>>

La fórmula seguida por el nuevo TRLS 2008 aparentemente se aproxima más a la regulación de la LS 76 que a las de las Leyes de 1992 y 1998, aunque, la idea de fondo, como sintetiza brillantemente L. MARTÍN REBOLLO, ha sido y sigue siendo siempre la misma: la lesión se produce cuando la expectativa se convierte en derecho y éste se ve limitado o reducido por una decisión administrativa posterior; por lo que la pregunta fundamental que hay que hacerse es ¿cuándo existe un derecho consolidado en el patrimonio del sujeto?

Esta determinación resultaba relativamente fácil hacerla en la concepción del derecho de propiedad impresa por el TRLS 92. En él, la adquisición gradual de derechos que se establecía contribuía decididamente a la determinación de los derechos y, en consecuencia, a calibrar el alcance de la supuesta lesión patrimonial que se había infringido al sujeto.

Sin embargo, el hecho de que la ordenación urbanística pertenezca hoy a la exclusiva competencia de las Comunidades Autónomas y de que éstas hayan renunciado en general a una concepción del derecho de propiedad homologable con el que fijaba el TRLS 92, sitúa en la actualidad las bases del problema prácticamente en los mismos términos en que quedó fijada por parte del TRLS 76.

La jurisprudencia recaída sobre el artículo 87.2 del TR 76 dejó fijados los elementos precisos para que pudiera constatarse la existencia, ante una alteración anticipada del planeamiento, de una lesión. En tal sentido, estableció que:

• El carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización, ya que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento.

• Frente a lo dicho, la regla del artículo 87.2 del TRLS 76 tiene un carácter excepcional y debe ser objeto de interpretación estricta.

• En consecuencia, el derecho a indemnización patrimonial sólo procederá cuando se acredite la existencia de una concreta lesión patrimonial en los bienes y derechos de quien la reclame y se justifique que ha dado efectivo cumplimiento de los deberes y actuaciones que impone a los propietarios el ordenamiento urbanístico. En resumen, sólo cuando se han cumplido tales deberes puede decirse que se han ganado los contenidos artificiales que se añaden al derecho inicial o que éste se ha patrimonializado por haber llegado el plan a su fase final de realización (SSTS de 12 de mayo de 1987; 17 de junio de 1989; 5 de enero de 1990; 25 de febrero, 30 de julio y 24 de noviembre de 1992; 26 de enero, 6 y 14 de abril, 25 de mayo, 21 de junio y 28 de septiembre de 1993; 7 de diciembre de 1994; 10 de abril de 1995).

A los anteriores elementos, la fundamental STS de 12 de mayo de 1987 adita otro más que resulta imprescindible para aislar el concepto de <<lesión>> que ahora nos importa. Dice, en efecto, el Tribunal Supremo que:

<<...el supuesto de hecho del art. 87.2 no se integra únicamente por la alteración de la ordenación urbanística: es preciso, además, que confiando en la subsistencia de ésta se hayan desarrollado actividades y gastos que devengan inútiles por virtud de la alteración anticipada. No todos los propietarios, pues, de los terrenos afectados por la modificación del planeamiento resultan amparados por el art. 87.2, sino únicamente los que, sobre la base de una cierta ordenación, hayan desarrollado aquellas actuaciones. Así se produce la lesión. Y desde luego el perjuicio indemnizable estará en relación con el contenido de dichas actuaciones>>.

Sobre la base de esta jurisprudencia, que sigue siendo sustancialmente idónea para analizar el contenido del TRLS de 2008, L. MARTÍN REBOLLO extrae las siguientes conclusiones:

1.ª) La modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones desencadenantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración puede ser efectuada por cualquier tipo de plan; diferencia importante con respecto al artículo 87.2 del TRLS 76 que únicamente la preveía para las llevadas a cabo por los Planes Parciales, los Planes Especiales y los Programas de Actuación Urbanística. Como en su momento puso de relieve L. PAREJO, los Planes Generales —a los que hoy tendríamos que añadir los Planes de Sectorización— son también idóneos para desencadenar esta responsabilidad ya que con respecto al suelo urbano consolidado e, incluso, con respecto al suelo urbano no consolidado con ordenación pormenorizada, legitiman por sí mismos y de manera directa la actividad urbanística del particular.

2.ª) La modificación del plan debe ser anticipada, esto es, ha de producirse antes de que transcurran los plazos de ejecución previstos en el plan anterior. También cabe con respecto a las modificaciones que se producen cuando esos plazos de ejecución hubieran transcurrido, si la falta de ejecución es debida a causas imputables a la Administración.

3.ª) Debe existir una lesión que hay que seguir concretando en una reducción del aprovechamiento que no pueda ejecutarse en otro sitio, habiendo cumplido el interesado los deberes inherentes a su estatus.

El TRLS 2008 completa las previsiones indemnizatorias frente a las alteraciones del planeamiento, con dos determinaciones. Por un lado, consagra el derecho a ser indemnizados por quienes sufran <<la modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística>> [art. 35.c)]. Por otro lado, como ya nos consta, el artículo 35.a) TRLS 2008 niega el carácter indemnizable a las edificaciones y terrenos que queden en situación de fuera de ordenación producidas por un cambio en la ordenación territorial o urbanística.

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