El alcance de la motivación exigible para las decisiones de cambio de gestión de los servicios públicos locales

Este artículo pretende aclarar algunas dudas importantes que se están planteando sobre la interpretación establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en torno a la necesidad de motivar las decisiones municipales sobre el cambio del modo de gestión de un servicio público para gestionarlo directamente.

Marta Carro Marina es abogada en Muñoz Machado Abogados

El artículo se publicó en el Diario del Derecho de Iustel de 5 de noviembre de 2026

Se están planteando algunas dudas importantes sobre la interpretación establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en torno a la necesidad de motivar las decisiones municipales sobre el cambio del modo de gestión de un servicio público para gestionarlo directamente.

Que la motivación es exigible no ofrece la menor duda. Y tampoco que dicha motivación ha de considerar las exigencias del artículo 7.3 de la Ley orgánica 7/2012, de 27 de abril, de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Ya lo declaró la STS de 1 de julio de 2021 (RC 337/2020), y lo reiteró luego la STS de 16 de junio de 2025 (RC 8413/2021).

Esta última sentencia aclaró, además, que la motivación de la mayor eficiencia y sostenibilidad se refiere al momento de escoger la forma de gestión y no, como había considerado erróneamente la Sala de instancia, al momento ulterior de la gestión del servicio público. Es imprescindible, en efecto, motivar la decisión del cambio de la forma de gestión, sin perjuicio de que se puedan establecer controles posteriores con los que comprobar, ex post, el cumplimiento de los objetivos marcados en materia de eficiencia y sostenibilidad. Establece la STS de 16 de junio de 2025, en su fundamento jurídico cuarto “Sobre la formación de jurisprudencia acerca de la interpretación del artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”, que el referido artículo 85.2 de la LRBRL, en su redacción introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, debe interpretarse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 de la LO 2/2012, “en el sentido de que cuando la Entidad local asuma la gestión directa de un servicio público local mediante la modalidad de gestión por la propia Entidad local o por un Organismo autónomo local, resulta exigible la previa valoración de las repercusiones y efectos sobre el cumplimiento estricto de los objetivos derivados de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, en los términos establecidos por los artículos 3 y 4 de la mencionada Ley Orgánica 2/2012”. A lo que añade, a renglón seguido, que “En los supuestos en que la Entidad local asuma la gestión directa del servicio público local mediante una entidad pública empresarial local o por una sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública, es exigible una justificación reforzada acerca del cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera para la Hacienda local, en los términos establecidos en el artículo 85.2 A último inciso de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local”.

Pese a la claridad de esta jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, parece estar abriéndose camino, en la práctica de algunos ayuntamientos, una interpretación según la cual no sólo no sería imprescindible una motivación completa de una decisión sobre el cambio de gestión, sino que ni siquiera sería necesario concretar la modalidad de gestión o forma jurídica específica, entre las diversas posibles, por la que se pretenda optar, particularmente cuando se barajan al mismo tiempo las opciones de entidad pública empresarial local y sociedad mercantil local de titularidad pública.

Recuérdese que el artículo 85.2 de la LBRL 7/1985 dispone que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las que enumera a continuación: A) Gestión directa y B) Gestión indirecta mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos. La gestión directa admite cuatro variantes según el propio art. 85.2: a) gestión por la propia Entidad Local, b) Organismo autónomo local, c) Entidad pública empresarial local, y d) Sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública. En estos dos últimos casos (c y d) es preciso acreditar, mediante memoria justificativa elaborada al efecto, que estas formas de gestión resultan más sostenibles y eficientes que las dispuestas en las letras a) y b), teniendo en cuenta criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. El expediente completo, que deberá incluir informe del interventor, debe ser aprobado por el Pleno.

Pues bien, esta regulación está siendo interpretada por algunos ayuntamientos en el sentido de que la motivación de la decisión de internalizar el servicio puede ser lo suficientemente teórica como para servir indistintamente para diversas opciones, como una entidad pública empresarial local o por una sociedad mercantil local de titularidad pública, aun cuando ni siquiera se sepa quién sería el socio dominante de la sociedad.

Así ha ocurrido, por ejemplo, recientemente (en marzo de 2026), en el Ayuntamiento de L’Estany, que eludió la motivación determinante de la selección de un concreto modo de gestión al optar por la prestación directa personificada de un servicio justificando únicamente, en la correspondiente memoria, que se puede colaborar con otras administraciones locales para emplear un medio propio común que permita optimizar los costes de personal; pero sin indicar cuál es la concreta entidad que se pretende utilizar como medio propio común de diversas administraciones.

En otra ocasión, también reciente (mayo de 2026), el Ayuntamiento del Pla del Penedès consideró que el ordenamiento no exige que, en la fase de aprobación inicial, se determine de manera definitiva la concreta forma jurídica de gestión directa, bastando únicamente, en su criterio, que se motive la conveniencia de optar por la “gestión directa personificada” frente a otras formas de gestión (Resolución del Pleno de 26 de mayo de 2026 adoptada en el expediente de “aprobación inicial de la forma de gestión directa y personificada del servicio público de abastecimiento de agua y alcantarillado en el municipio del Pla del Penedès, exp. 2024/1083”).

En este caso la memoria, que sirve de motivación para resolver la aprobación inicial de la forma de gestión directa del servicio público de que se trata, no sólo no define la modalidad de gestión más eficiente, sino que recomienda al Ayuntamiento que explore formas de colaboración con otros municipios (mancomunidad, consorcio público, administración local supramunicipal, etc), o que se integre en formas de colaboración horizontal con otras administraciones locales para compartir medio propio de prestación del servicio. Es decir, aconseja que se explore la posibilidad de participar en el capital de sociedades configuradas como medios propios ya creados por otras entidades locales. No queda, por tanto, resuelta la cuestión de cuál es la opción escogida entre las varias posibilidades de gestión directa, considerando el Ayuntamiento que, una vez decidido gestionar directamente el servicio, podrá o no participar en el medio propio de otra entidad para encomendarle la prestación.

Lo cierto es que la opción por un medio propio en el marco de formas de colaboración horizontal es posible, pero debe cumplir ciertas exigencias que no pueden soslayarse ya que vienen establecidas de manera clara en el art. 32.2 de la LCSP 9/2017 y el art. 86.2 de la LRJ 40/2015. Las recuerda la STS de 10 de febrero de 2026 (recurso de casación 3457/2023, asunto FISERSA) en relación, particularmente, con la noción del control análogo conjunto, que “sólo es ajustado al Derecho europeo si se cumplen las exigencias normativas y los criterios recogidos en la jurisprudencia del TJUE” que la propia sentencia de 10 de febrero de 2026 recoge detalladamente antes de estimar el recurso de casación. Esta doctrina sobre el “control análogo conjunto” ha sido confirmada por las STS de 5 de marzo de 2026 (recurso 6877/2023). Además ha sido ya recogida y aplicada sin vacilación por el TSJ de Catalunya (SSTSJCat de 26 de junio de 2026 -recurso 559/2023-, de 22 de julio de 2026 -recurso 112/2023- y de 23 de septiembre de 2026 -recurso 739/2023).

Evidentemente, el cumplimiento de los requisitos legales ha de comprobarse con ocasión de cada encargo que se haga a un medio propio y no únicamente en el momento de su creación. En efecto, la decisión de gestionar un servicio público a través de un medio propio debe ser adoptada en el marco de un expediente que permita comprobar, entre otras cuestiones, si, para el concreto encargo de que se trata, la entidad considerada medio propio cuenta con los medios personales y materiales necesarios para llevarlo a cabo, en cumplimiento del art. 86.2 de la Ley 40/2015. Así ha venido a confirmarlo recientemente, en relación precisamente con la decisión de cambio de gestión de un servicio público para encomendarlo a un medio propio personificado, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo núm. 802/2026, de 29 de junio de 2026, recaída en el recurso de casación núm. 5151/2024: “las dos circunstancias alternativas que regulan las letras a) y b) del artículo 86.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, para que las entidades integrantes del sector público institucional puedan ser consideradas medios propios y servicios técnicos de los poderes adjudicadores deben ser comprobadas, no solo en el momento del reconocimiento de la entidad como medio propio, sino también en relación con la actuación que integra cada encargo que se realice por un poder adjudicador al medio propio personificado”. El Observatorio de la Contratación pública ha publicado ya varios comentarios sobre esta sentencia de 29 de junio de 2026 (en particular, los días 8 y 9 de julio de 2026) que insisten en que supone la “consolidación del deber de motivación de la eficiencia en cada encargo a medio propio”.

Esta interpretación es la que se refleja también en la reciente sentencia de la Sección de lo Contencioso-administrativo del Tribunal de Instancia de Barcelona, Plaza nº 5, de 9 de septiembre de 2026 (declarada firme por decreto de 21 de octubre de 2026): “La suficiencia e idoneidad de los medios no constituye una condición accesoria de la ejecución del encargo, sino un presupuesto habilitante para el recurso mismo al medio propio, expresamente impuesto por el artículo 86.2 LRJSP. Por tanto, su concurrencia debe quedar acreditada al adoptarse la decisión de atribuir la prestación, sin que pueda reputarse satisfecha mediante la mera previsión de una capacidad operativa futura cuya efectiva configuración se difiere a actuaciones posteriores”. La consecuencia fue la anulación de la atribución de la gestión del servicio a una empresa municipal que carecía de los medios suficientes para prestarlo.

No es cierto, en suma, que baste una motivación teórica y abierta, sin concretar la opción elegida, para decidir una nueva forma de gestión de un servicio público local, sino que es preciso que la motivación se ajuste de modo preciso a las características de la opción seleccionada. Y es que, en caso contrario, se elude claramente la previa exigible valoración de las repercusiones y efectos sobre el cumplimiento estricto de los objetivos derivados de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Curiosamente, se ha pretendido en alguna ocasión fundamentar la teoría limitadora de la motivación en la STS de 16 de junio de 2025 antes citada (así ocurrió en el caso del Ayuntamiento de El Pla del Penedès arriba mencionado). La realidad es, sin embargo, que esa sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no sólo no elimina la exigencia de motivación, sino que la refuerza como hemos empezado por recordar. Otra cosa es que, atendidas las circunstancias del caso que hubo de resolver aquella sentencia (un servicio que se había municipalizado en 1928, gestionado de forma indirecta en virtud de un contrato sucesivamente prorrogado hasta su finalización en 2015), y visto el contenido del expediente y la profusión de documentos que justificaban en aquella ocasión la asunción de la gestión del servicio por el propio ayuntamiento, el Tribunal decidiera que se había adoptado la decisión acerca de la forma de gestión directa por la propia entidad local de manera acorde con los principios rectores que rigen las administraciones públicas de buena administración, eficiencia y sostenibilidad financiera, tras una valoración del impacto económico y financiero en los términos exigidos por el art. 85.2 de la LBRL y los artículos 3, 4 y 7.3 de la LO 2/2012 de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera. Atendidas las circunstancias y los documentos obrantes en el expediente, no consideró la Sala que fueran necesarias más actuaciones distintas de las que ya constaban, rechazando que fueran imprescindibles otros estudios comparativos entre todas las diversas formas de gestión previstas en la ley.

Ello no autoriza a desconsiderar la doctrina jurisprudencial que establece esa sentencia de 16 de junio de 2025, que de ningún modo elimina ni aligera la exigencia de motivación. La doctrina que establece, en su fundamento jurídico 4º (ya reproducido más arriba), es muy precisa al respecto.

Y una motivación de un acto administrativo, para serlo verdaderamente, no puede ser tan teórica como para justificar indistintamente opciones diversas, sino que ha de ir referida, necesariamente, a las circunstancias del caso concreto al que sirve, precisamente, de justificación o motivación. Porque, como también tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de abril de 2022 (RC 124/2021) la “exigencia legal de la motivación ha de ser incluso más intensa en los actos dictados al amparo de potestades discrecionales, pues esa libertad de decisión que comporta el ejercicio de potestades discrecionales conlleva que deban explicarse específicamente, en cada caso, las razones por las que se adopta una decisión y no otra. Dicho de otro modo, es preciso exteriorizar las razones que fundamentan la conclusión, para comprobar que efectivamente el acto administrativo responde a una aplicación e interpretación lógica del ordenamiento jurídico y no es fruto de la arbitrariedad. Es más, sobre los actos inmotivados planea la sombra de la arbitrariedad, y la motivación despeja las dudas que puedan surgir al respecto”. Precisamente por ello entró aquella sentencia a comprobar si la motivación del acto administrativo discrecional de que se trataba se ajustaba “a los hechos concurrentes y a las circunstancias del caso”.

Porque no valen las motivaciones genéricas apartadas de las circunstancias del caso, ni puede pretenderse que una única motivación teórica sirva lo mismo para adoptar una decisión u otra cuando el ordenamiento y la realidad ofrecen diversas opciones. Así ocurre con la determinación del modo de gestión más sostenible y eficiente de un servicio público local en aplicación del artículo 85.2 de la LBRL, no siendo admisibles las opciones genéricas que permitan dejar abierta la posibilidad de especificar en un momento posterior, especialmente, la concreta entidad que podría gestionar el servicio actuando como medio propio, y que podría depender de que la entidad local utilice, para prestar el servicio público de que se trate, una sociedad municipal propia o una ajena en virtud de un nuevo convenio entre administraciones. Es precisamente en el momento de valorar y decidir la forma de gestión más eficiente del servicio cuando la Administración debe verificar si el medio elegido para encomendarle esa gestión cumple con todas las exigencias legales, como, en particular, la de contar con los medios necesarios para la prestación del servicio (STS de 29 de junio de 2026, Rec. cas. 5151/2024).