El control de la discrecionalidad de las decisiones de encomendar la gestión de servicios a medios propios de las administraciones públicas

Este artículo aborda la cuestión de la utilización de medios propios desde el punto de vista de las técnicas jurídicas de control aplicables, conforme a las guías que ofrecen para ello la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para que el control sea efectivo teniendo en cuenta, en particular, que se trata de controlar actos administrativos discrecionales. Propone volver a la jurisprudencia clásica sobre, principalmente, el control de los hechos determinantes y de los elementos reglados, con aplicación de los principios generales; en especial, en esta materia (contratación), los del Derecho de la UE. Y destaca que es imprescindible concretar, con arreglo a pautas que en muchos casos ya se hallan previstas por la ley especial aplicable, el sentido de conceptos jurídicos indeterminados como el de “control análogo” o “control análogo conjunto”; concepto que puede ser determinante de la validez o la nulidad de adjudicaciones directas (sin licitación) a medios que son propios de terceros.

Javier Barragán Ramos es Abogado en Muñoz Machado Abogados y Profesor sustituto de Derecho Administrativo en la UAH

Julia Muñoz-Machado Cañas es Doctora en Derecho y Abogada

El artículo se publicó en el número 71 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2026)

JUDICIAL CONTROL OF DISCRETION IN DECISIONS TO ENTRUST THE MANAGEMENT OF PUBLIC SERVICES TO IN-HOUSE ENTITIES

ABSTRACT: This paper addresses the issue of in-house awards from the perspective of applicable legal control techniques, following the guidelines provided by the case law of the CJEU and the Spanish Supreme Court, in order to ensure effective oversight, particularly given that it involves the review of discretionary administrative acts. It proposes a return to established case law, primarily concerning the control of determining facts and regulated elements, through the application of the general principles of public procurement laid down by EU law. The paper emphasizes the crucial need to define, in accordance with guidelines that in many cases are already established by the applicable special legislation, the meaning of indeterminate legal concepts such as “similar control” or “joint control”, which may be decisive in determining the validity or invalidity of direct awards (without competitive bidding) to instruments (“medios propios”) that in fact belong to third parties rather than to the contracting authority.

I. LA REGULACIÓN DE LOS ENCARGOS A MEDIOS PROPIOS (1)

Son muchos los problemas que plantea, si se mira desde el punto de vista de las severas exigencias legislativas para la adjudicación de los contratos públicos, el hecho de que las administraciones estén recurriendo cada vez con mayor frecuencia a entidades configuradas como servicios internos, o “medios propios”, para la realización de determinadas actividades en lugar de abrir procedimientos públicos de licitación. En el año 2023 los encargos a medios propios alcanzaron la cifra récord 4.093,54 millones de euros(2). Lógicamente, las controversias acerca del uso o abuso de este mecanismo no paran de crecer(3).

Como resume la mejor jurisprudencia, “en el ámbito comunitario, tradicionalmente se ha venido admitiendo la posibilidad de que la Administración, dentro de su potestad de autoorganización, y con el fin de obtener mayor eficiencia en los procedimientos de contratación, acuda a los denominados ‘contratos domésticos’, o en términos de la jurisprudencia y doctrina europea, ‘in house providing‘, esto es, aquellos en virtud de los cuales la Administración encarga la prestación a un ente con personalidad jurídica diferenciada y propia, pero vinculado a la misma, sin necesidad de someterse a las reglas de contratación pública” (STS 1404/2018, de 20 de septiembre, rec. cas. 4396/2017).

Esta exclusión del sometimiento a las reglas de contratación pública es, como se comprende, lo que levanta mayores suspicacias.

El origen normativo de la doctrina in house providing como excepción a la sujeción a las reglas de contratos públicos está en la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios. Actualmente, tras la sucesión de las diferentes directivas comunitarias en materia de contratación pública y la sucesiva jurisprudencia que se había generado al respecto, los encargos a medios propios quedan regulados en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.(4)

Esta regulación europea tiene su trasposición al ordenamiento jurídico español en los artículos 32 y 33 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), relativos respectivamente a los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados y a los encargos de entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador a medios propios personificados.

Concretamente, el art. 32.2 LCSP, que traspone el art. 12 Directiva 2014/24/UE, establece los requisitos que, de manera cumulativa, han de cumplirse para considerar a la entidad destinataria de un encargo como medio propio de un poder adjudicador: a) el ejercicio de un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas; b) que el ente instrumental realice la mayor parte de actividad para el ente encomendante; c) capital íntegramente público del ente instrumental y; d) el reconocimiento expreso, en sus estatutos o actos de creación, de la condición de medio propio personificado, contando con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.

En relación con el primer requisito, el del control análogo, el art. 32.4 LCSP admite la posibilidad de que una misma entidad instrumental -persona jurídica, pública o privada- pueda actuar como medio propio de dos o más poderes adjudicadores, siempre que se cumplan los mismos requisitos que los establecidos en el apartado segundo de ese mismo precepto. Este precepto, que traspone literalmente el art. 12.3 de la Directiva 2014/24/UE, dispone, respecto al control análogo, que ha de tratarse en este caso de un “control conjunto análogo al que ostentarían (los poderes adjudicadores) sobre sus propios servicios o unidades” (art. 32.4.a). Y que este requisito se entenderá cumplido cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: 1ª) Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos. 2ª) Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo. Y 3ª) Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.

Conviene notar que, en su labor de trasposición de la normativa europea, el legislador español ha realizado una interpretación restrictiva de las técnicas de autoprovisión pues ha añadido un mayor contenido normativo que el predeterminado por las directivas comunitarias. De acuerdo con esta regulación, solo en el caso de cumplirse todos los requisitos establecidos en el art. 32 LCSP puede hablarse de adjudicación doméstica y, por ende, de un supuesto excluido de la aplicación de la normativa de contratación pública. Por lo mismo, la falta de cualquiera de los anteriores requisitos es determinante de que el encargo incurra en una causa de anulabilidad (art. 40.c de la propia LCSP). Ello sin perjuicio de que pueda invocarse en algún caso la causa de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, cuando resulte que la adjudicación directa es un acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; o las causas de nulidad, también radical, del art. 39 de la LCSP, como la falta de solvencia económica, financiera, técnica o profesional del adjudicatario para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato (39.2.a).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta de la LCSP, también debe tenerse en cuenta lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), aplicable tanto a los medios propios estatales como a los autonómicos y locales, la cual exige, además de que los medios propios dispongan de los medios personales y materiales suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, que se acredite que este recurso es una opción más eficiente que la contratación pública en términos económicos o que existan causas de urgencia o seguridad pública que lo justifiquen (art. 86). Esta exigencia entronca, a su vez, con los principios de estabilidad presupuestaria y de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos, establecidos respectivamente en los arts. 31.2 y 135.1 de la Constitución Española y el art. 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Se deduce ya de lo anterior que, si bien el legislador ha puesto a disposición de las administraciones públicas la opción de encomendar a un medio propio la gestión de determinadas actividades que podrían ser objeto de contratación, dicha opción está sujeta al cumplimiento de las exigencias que vienen impuestas tanto por el ordenamiento europeo como por el interno; tanto las específicas como las generales. Es inspiradora, en este sentido, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (Asunto C-285/18 Irgita; ap. 48): “La libertad de que disponen los Estados miembros en cuanto a la elección de la modalidad de gestión que consideran más adecuada para la ejecución de obras o la prestación de servicios no puede, sin embargo, ser ilimitada. Por el contrario, debe ejercerse respetando las normas fundamentales del Tratado FUE, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia”.

II. UNA JURISPRUDENCIA EN EVOLUCIÓN. EN PARTICULAR: EL REQUISITO DEL CONTROL ANÁLOGO, ESPECIALMENTE EL CONTROL ANÁLOGO CONJUNTO

1. Los tribunales de justicia llevan años moldeando la figura de los encargos a medios propios, precisando los requisitos que han de concurrir en estos, o las circunstancias en las que los poderes adjudicadores pueden recurrir a ellos, para que no les resulte aplicable la exigencia de licitación. El punto de partida de la jurisprudencia europea sobre la cual se ha sustanciado durante todos estos años la doctrina de la contratación in house es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 18 de noviembre de 1999 (Asunto Teckal, C-107/98).

Esta sentencia resolvió un litigio en el que se había suscitado la aplicabilidad de la Directiva 92/50/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, a la relación entre un ayuntamiento italiano y una azienda consorziale (una sociedad mercantil dependiente de la corporación local). El Tribunal estableció que, para que sea aplicable la Directiva en cuestión, únicamente hace falta que “el contrato haya sido celebrado entre, por una parte, un ente territorial y, por otra, una persona jurídica distinta de este”; eso sí, advirtiendo, a renglón seguido, que la naturaleza contractual de esta relación solo puede exceptuarse en el supuesto de que “el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan” (ap. 50).

De esta manera, la sentencia Teckal -y las que la siguen y confirman- sienta la posibilidad de excluir de las Directivas de contratos los acuerdos y convenios in house siempre que concurran dos requisitos que, en última instancia, pretenden constatar la ausencia de una verdadera autonomía del medio propio desde el punto de vista decisorio y cuya carga probatoria, además, corresponde a quien quiera beneficiarse de ella(5). Estos requisitos son los siguientes: i) que el poder adjudicador ejerza sobre el tercero que actúa como su ente instrumental un “control análogo” al que ejerce sobre sus propios servicios, y ii) que el ente instrumental realice la “parte esencial” de su actividad con el ente o entes públicos que la controlan.

En relación con este segundo requisito se ha puesto de manifiesto que no es tan sencilla como pudiera parecer su acreditación. En este sentido, Ferreira Fernández pone en guardia frente a ciertos criterios utilizados por el Tribunal de Cuentas para determinar el porcentaje de actividad que el ente instrumental realiza respecto a su poder adjudicador, por su posible afectación al principio de libre competencia(6). Pero lo cierto, siguiendo a Muñoz Machado(7) y al grueso de la doctrina, es que el concepto clave respecto de los requisitos Teckal es el de “control análogo al ejercido sobre sus propios servicios”, el cual, de conformidad con la jurisprudencia del TJCE, debería suponer una dependencia real de carácter estructural, de manera que haga posible que las tareas encomendadas se gestionen como si las hubiera asumido la propia entidad matriz o encomendante, y sin que para ello sea suficiente simplemente que el capital de la entidad dependiente esté titulado a nombre de la Administración matriz, sino que además resulta necesaria una completa dominación de la voluntad de la entidad filial o instrumental.

2. Ese criterio jurisprudencial, que parte de la concepción de este recurso in house como una excepción a la normativa de contratación pública y que, por ende, ha de interpretarse de manera estricta y restrictiva, se ha visto luego matizado al ser aplicado en relación con las circunstancias concretas de cada caso.

La doctrina no ha dudado en identificar la sentencia Tragsa (STJCE de 19 de abril de 2007, Asunto C-295/05, Asemfo c. Tragsa) como el primer “paso en falso”(8) en la interpretación de los requisitos Teckal. Este pronunciamiento judicial abrió paso a una línea de interpretación jurisprudencial “funcional” de los requisitos establecidos originariamente por el TJCE para que una entidad instrumental pueda constituirse como medio propio de un poder adjudicador. Porque, si bien la sentencia Tragsa reafirma la exigencia de los requisitos Teckal, especialmente el del control análogo al que se ejerce sobre los propios servicios, parece que “sustituye en la práctica el requisito del control análogo por el dato formal del estatuto legal del ente que lo declare medio propio y una participación, aunque sea simbólica, en el capital, otro elemento meramente formal” (9). La decisión no ha estado exenta de críticas(10). Incluso desde el autorizado criterio de algunos miembros de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Nos referimos al voto particular del magistrado Sr. Campos Sánchez-Bordona a la STS de 30 de enero de 2008 (Rec. 548/2002) dictada en el asunto interno tras la sentencia prejudicial del TJCE. Tiene particular interés dicho voto, leído retrospectivamente, porque, como un oráculo, advierte de los inquietantes efectos que el fallo podía suponer para la esencia misma del sistema comunitario de contratación pública -y que hoy en día, a la vista de informes emitidos por la CNMC, la OIReScon y el Tribunal de Cuentas(11), parecen estar materializándose:

“Es responsabilidad exclusiva del Tribunal de Justicia interpretar las disposiciones comunitarias y si, pese a las serias objeciones que ante él se expusieron (el Abogado General Geelhoed llegaba a hablar en el punto 118 de sus conclusiones del grave riesgo de "vaciamiento del efecto útil de las directivas comunitarias en materia de contratación pública"), ha optado por interpretar éstas en un determinado sentido y extender los criterios de su jurisprudencia precedente ("criterios Teckal") a supuestos como el de autos, por nuestra parte no podemos sino aceptarlo.

El debido acatamiento a la interpretación de las normas comunitarias sobre contratación pública que hace la sentencia de 19 de abril de 2007 no impide, sin embargo, expresar las inquietudes que suscita. Pues si cualquier empresa pública (y ahora también sus filiales) puede ser considerada como un medio instrumental y servicio técnico propio de cualesquiera de las administraciones públicas que posean en ella una participación ínfima y meramente simbólica, el requisito del "control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios" (primer "criterio Teckal") queda indudablemente devaluado.

Las Administraciones estatales, autonómicas y municipales pueden sentirse, con este precedente, "invitadas" o bien a crear o bien a participar (en este último caso sin coste alguno, sólo con su presencia simbólica) en sociedades mercantiles públicas, propias o ajenas, que sean calificadas de medios instrumentales propios, encomendándoles por la vía del encargo directo lo que, de otro modo, serían contratos públicos sujetos al régimen de adjudicación comunitario. Y tal previsión no se extiende sólo al campo de los servicios (sector tradicional de aplicación de aquella jurisprudencia) sino también al de obras. Los riesgos que esta "apertura" interpretativa comporta para la efectividad del sistema comunitario de contratación pública, que incluye los principios de publicidad, transparencia y no discriminación, son evidentes.”

También hay quien ha advertido que no es preciso dramatizar porque el criterio establecido para el caso Tragsa no es generalizable(12). Y, de hecho, la posterior STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Asunto C-220/06) afirma que la sentencia Tragsa debe interpretarse “en su contexto específico” (ap. 52).

3. Como quiera que sea, de los posteriores pronunciamientos del TJUE resulta que el Tribunal considera que “existe un ‘control análogo’ cuando la entidad de que se trate esté sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora influir en las decisiones de aquélla. Debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control (sentencias Parking Brixen, apartado 65, Coditel Brabant, apartado 28, y Sea, apartado 65). En otros términos, la entidad adjudicadora debe estar en condiciones de ejercer sobre la entidad de que se trate un control estructural y funcional (sentencia Comisión/Italia, apartado 26). El Tribunal de Justicia exige también que dicho control sea efectivo (sentencia Coditel Brabant, apartado 46)”.(13)

4. Por otro lado, el control sobre el ente instrumental puede ser ejercido conjuntamente por varios poderes adjudicadores sin que sea indispensable que cada uno lo ejerza individualmente, siendo lo esencial que se trate de un control efectivo (Coditel Brabant ap. 59; Sea ap. 55). Y ello no parece depender, al menos en algunas ocasiones, del porcentaje de participación que cada poder adjudicador ostente en la entidad instrumental, sino de la efectividad con que se ejerza dicho control(14). Lo importante es que, como indica el TJUE en la sentencia Carbotermo, “Para apreciar si el poder adjudicador ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, es preciso tener en cuenta el conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes. Del referido examen ha de resultar que la sociedad adjudicataria está sometida a un control que permite que el poder adjudicador influya en sus decisiones. Debe tratarse de una influencia potencialmente determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de dicha sociedad (véase la sentencia de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C458/03, Rec. p. I0000, apartado 65)”(15).

5. Evidentemente, corresponde al órgano jurisdiccional nacional realizar las comprobaciones en cada caso pertinentes sobre la existencia de normas o mecanismos de control a nivel interno que permitan aceptar que existe un control análogo, o un control análogo conjunto. No obstante, el TJUE se ha podido pronunciar en varias ocasiones sobre qué concretas circunstancias de un caso permiten apreciar la existencia de un control análogo conjunto. En este sentido, en la sentencia Sea, de 10 de septiembre de 2009 (C‑573/07), el TJUE valora de forma favorable el establecimiento de mecanismos de control en los estatutos del medio propio, tales como estructuras de toma de decisiones no previstas en el derecho de sociedades, destinadas en última instancia a garantizar un control reforzado del poder adjudicador. La Sentencia de 12 de mayo de 2022 (IREN Spa, C-719/20) afirma, en relación con una concentración de empresas, que el supuesto de la pérdida de las condiciones de control sobre el ente instrumental como consecuencia de una operación societaria determina la imposibilidad de considerar la existencia de un control análogo en los términos requeridos para determinar la existencia de un contrato “in house”.

También es interesante la sentencia de 18 de junio de 2020 (Porin Kaupunki, C-328/19), toda vez que admite, en las circunstancias concretas del caso que contempla, la posibilidad de que los poderes adjudicadores no tengan participación en el capital del ente instrumental que actúa como “su” medio propio. Afirma, en concreto, que el control análogo conjunto pueda probarse desde un enfoque no necesariamente “capitalista”(16). Ahora bien, conviene precisar que el TJUE estaba juzgando, en aquella ocasión, una encomienda a medio propio que venía precedida por una transferencia de competencias entre entidades pertenecientes al sector público, en virtud de un convenio intermunicipal que puso en práctica el mecanismo de cooperación horizontal denominado de “municipio responsable”. Precisamente en su condición de municipio responsable, la ciudad finesa de Pori adjudicó a una entidad vinculada, sin licitación, una prestación de servicios en interés del conjunto de municipios representados por Pori.

Conocer las concretas circunstancias del caso es indispensable para comprender que la referida STJUE si bien afirma, en relación con el requisito del control análogo, que “el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único medio de alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista”, acto seguido declara que “el modelo denominado del <<municipio responsable>> ofrece a los municipios parte en el convenio, a pesar de que no posean participación alguna en el capital de la entidad <<in house>>, la posibilidad de ejercer, al igual que el municipio responsable, una influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional sobre este”. En efecto, solo tras analizar las características del concreto convenio de colaboración de que se trata, el TJUE concluye (ap. 57) que este constituye un acto de organización interna, comprendido en el artículo 4.2 TUE, toda vez que supone una transferencia de competencias entre autoridades públicas, tal como se había interpretado previamente en la sentencia Remondis (C-51/15).

Pero no se trata solamente de una transferencia voluntaria de competencias organizativas de servicios municipales, pues el TJUE tuvo también en cuenta circunstancias determinantes como a) que se hubiera creado un organismo común de colaboración [“la responsabilidad de la organización de los servicios sociales y sanitarios comprendidos en el área de colaboración se confía, en la práctica, a un organismo común (apartado 52 de la STJUE Porin Kaupunki)]; b) que la gestión económica de los servicios de que se trata se basase “en un presupuesto, un plan financiero y un plan de servicios sociales y sanitarios elaborados conjuntamente por los municipios parte en el convenio y en un seguimiento de los gastos y de la utilización de dichos servicios” (apartado 54 de la STJUE Porin Kaupunki); y c) que el reparto de costes se hiciera en función de la utilización de dichos servicios de modo que cada municipio abonase el coste real de los servicios sociales y sanitarios utilizados por su propia población (apartado 55 de la STJUE Porin Kaupunki).

Es decir, el TJUE verificó, a la vista de las circunstancias del caso, la efectividad del control ejercido de manera realmente conjunta por todos los municipios interesados en la prestación del servicio, y no únicamente por el municipio responsable que actuó como poder adjudicador.

6. Esa jurisprudencia ha sido ya aplicada internamente por las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2024 (Rec. Cas. 3044/2021, ROJ: STS 3898/2024) y de 1 de diciembre de 2025 (Rec. Cas. 6508/2022, ROJ: STS 5455/2025), referidas ambas a la entidad Sumar(17), Serveis públics d'acció social de Catalunya, MP, S.L. Se trata de una sociedad inicialmente constituida por la Diputación de Girona y el Consorcio de Acción Social de Cataluña (que, a la vez, agrupa tres consorcios más: el Consorcio de Bienestar Social del Gironès-Salt, el Consorcio de Bienestar Social del Pla de l’Estany y el Consorcio de Bienestar Social de La Garrotxa) a la que paulatinamente se fueron asociando otras administraciones.

La STS de 4 de julio de 2024 analiza el encargo a Sumar, en calidad de medio propio, realizado por el Ayuntamiento de Esparraguera -el cual tan solo tenía 10 participaciones del capital social de la entidad, frente, por ejemplo, a las 1536 participaciones (el 51% del capital social) que ostentaba el socio mayoritario- y llega a la conclusión de que sí existiría un control análogo al que se ejercería sobre sus propios servicios; en ese caso ejercido conjuntamente por las diferentes administraciones públicas que participaban del capital de Sumar. Para alcanzar tal conclusión, el Alto Tribunal analiza los estatutos del medio propio y considera que, a través de los diferentes mecanismos de control establecidos en los mismos (representación directa o indirecta en los órganos de gobierno de la entidad) los poderes adjudicadores tienen “verdadera capacidad de influir sobre los objetivos y las decisiones significativas de Sumar, al poder marcar las estrategias que ha de seguir esta entidad que no puede desvincularse de las pautas determinadas por sus socios”. Conclusiones que asume plenamente la STS de 1 de diciembre de 2025, a la hora de analizar el control análogo conjunto que el Ayuntamiento de Girona ejercía sobre Sumar, de la cual ostentaba un 0,26% del capital social.

La verdad es que resulta difícil creer que un poder adjudicador que, en el mejor de los casos, detenta un porcentaje irrisorio del capital del ente al que adjudica el servicio, ejerce un control sobre este medio como si de un servicio propio se tratara. No hablemos ya de exigir una dependencia real de carácter estructural entre ambas entidades, de manera que exista una completa dominación de la voluntad de la entidad filial o instrumental, o incluso de que pueda ejercerse sobre ella una influencia determinante, tanto sobre sus objetivos estratégicos como sobre sus decisiones importantes y, por tanto, un control efectivo, estructural y funcional. Particularmente si no existe ningún mecanismo que posibilite cierto control de las decisiones del ente instrumental por parte del socio minoritario.

7. Debe recordarse que, pese a que el TJUE ha admitido una interpretación del control análogo flexible según las circunstancias de cada caso, hasta el punto de que se aleja de una visión reducida a estrictos términos capitalistas, exige que se practique un análisis serio, que normalmente corresponde a los tribunales internos, del conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes del concreto supuesto de hecho.

Pues bien, un análisis mínimo de nuestro Derecho de sociedades permite advertir sin dificultad que, con carácter general, un socio minoritario de un medio propio constituido como sociedad mercantil no podría ejercitar ni siquiera los derechos “mínimos” que se establecen para los socios en la legislación mercantil. Nos referimos, concretamente, a los derechos a asistir a la Junta General de socios (arts. 3 y 179.2 LSC), a solicitar la presencia de un notario en la junta para levantar acta de esta (art. 203.1 LSC), al derecho de separación (art. 346 LSC) y al derecho a impugnar los acuerdos sociales adoptados por la junta general (art. 204 LSC). Piénsese que, por ejemplo, para solicitar la presencia de un notario en la junta general a efectos de levantar acta, se exige que los socios minoritarios de la sociedad limitada representen, al menos, el cinco por ciento del capital social.

No sólo eso: si profundizamos en las nociones propias del Derecho Mercantil, particularmente por lo que se refiere a los conceptos de control e influencia sobre una sociedad, se constata que tampoco desde esta perspectiva podría hablarse realmente, en casos como el expuesto, de un control conjunto. Y ello porque, en dicha rama del derecho, el control se entiende -genéricamente hablando, pues no existe una definición unánime en todos los textos normativos específicos [tales como la ya citada LSC, el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de Mercado de Valores, el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad o el Reglamento N° 1606/2002, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de Normas internacionales de contabilidad y de información financiera, y sus sucesivas modificaciones (“NIC-NIIFs”)]- como el poder o facultad de dirigir las actividades relevantes de la compañía.

8. Es importante notar que la Sala Primera del Tribunal Supremo, al interpretar el concepto de “grupo de sociedades”, tiene expresado que “la noción de "control" implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales () el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio”(18). Lo cual va en la línea de lo establecido por el legislador estatal en los textos legales referenciados hace un momento. Baste citar a ese respecto, sin ánimo de exhaustividad, lo dispuesto en el art. 42.1 del Código de Comercio respecto de la existencia y presunción de control de una sociedad dentro de un grupo de sociedades(19); o, asimismo, que de conformidad con las NIIFs, el socio de una mercantil que únicamente ostenta derechos de protección no tiene poder alguno sobre una sociedad (NIIF 10.14) y que el control conjunto de la sociedad solo existiría cuando las decisiones sobre las actividades relevantes de la sociedad requieran del consentimiento unánime de todas las partes que comparten el control (NIIF11 ap.7). Lo mismo resulta de la la Orden HAC 836/2021, de 9 de julio, por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local.

Esto es, a la luz del Derecho Mercantil, el control conjunto de la sociedad implicaría tanto la unanimidad de los socios que comparten el control a la hora de adoptar las decisiones más relevantes de la sociedad, como también un derecho de veto por el que cualquiera de estos pudiera impedir que el resto de las partes adopte una decisión sin su conformidad (apartado B.9 Guía de aplicación NIIF 11 y art. 42.1.c) del Código de Comercio).

9. En fin, también desde la óptica del Derecho de la Competencia la noción de “control” (particularmente, en lo que al control de concentraciones se refiere) requiere la posibilidad de ejercer una influencia decisiva; influencia decisiva que ha de entenderse como la capacidad real, de facto o de iure, de bloquear acciones que determinen la estrategia competitiva de una empresa.(20)

10. En estas circunstancias, uno no puede más que cuestionarse cómo un poder adjudicador puede ejercer sobre “su” medio propio un control efectivo, estructural y funcional o incluso una influencia determinante, tanto sobre sus objetivos estratégicos como sobre sus decisiones importantes, si ni siquiera ostenta la representación mínima como para requerir la presencia de un notario en la junta general. Entenderlo de otro modo supone en última instancia tanto como vaciar de todo contenido el segundo de los requisitos establecidos en el art. 32.4.a) LCSP. Toda vez que no puede concebirse la existencia de un control sobre el ente instrumental, ni siquiera “conjunto” con otro poder adjudicador, si en el mejor de los casos no se tiene más que aquellos derechos de minimis que el legislador ha creado en orden a proteger de abusos a la parte débil de las sociedades.

11. Ahora bien, las citadas SSTS de 4 de julio de 2024 y de 1 de diciembre de 2025 (Sumar) invocan expresamente la sentencia Porin Kaupunki en el sentido de que “el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista”(21). Obvia el Alto Tribunal que aquella resolución atendía a unas concretas circunstancias que rodean el caso Porin Kaupunki, que ya hemos puesto de manifiesto más arriba y que justificaban la decisión del TJUE.

Trasladar sus conclusiones a otros supuestos sólo puede realizarse con extrema cautela para no provocar resultados erróneos o directamente contrarios al ordenamiento. Así ocurre, desde luego, si el resultado es sustraer toda utilidad a las directivas de contratos en favor de una supuesta funcionalidad cuyos resultados no vayan más allá de permitir a la propia Administración esquivar “las reglas del juego” de la contratación pública.

12. En efecto, más allá de los debates ideológicos que también subyacen bajo las posibles formas de aprovisionamiento y satisfacción de las necesidades de las administraciones públicas, el problema en sí no consiste en que un contrato “se quede en casa”(22). Evidentemente no puede ponerse en duda la legitimidad de esta opción para las administraciones públicas, más aún si, tal y como requiere el art. 86.2 LRJSP, resulta en una forma más eficiente de gestión de los recursos públicos. Pero sí puede, e incluso debe, cuestionarse el eventual uso fraudulento de esa técnica organizativa.(23)

La realidad es que algunas resoluciones se están apartando de la concepción clásica del medio propio y de su finalidad. No se trata sólo de que las conclusiones de la sentencia Porin Kaupunki estén siendo extrapoladas sin la menor cautela o matización a supuestos con los que no comparte una identidad fáctica.

13. Es posible que pueda apreciarse en algunos de nuestros órganos de control una suerte de desánimo producido a raíz de la STJUE Tragsa de 2007, que les pueda estar impidiendo reaccionar eficazmente frente a la evidencia de un cambio de signo en la aplicación de los principios tradicionales de la contratación pública, aun cuando sea evidente que están siendo sistemáticamente vulnerados.

No es que no haya habido reacciones encomiables frente a este avance hacia la eliminación de las barreras para el recurso a medios propios y la sustitución de las licitaciones públicas por la adjudicación directa a sociedades mercantiles locales. Un buen ejemplo es la serie de sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña recaídas en los asuntos “CONGIAC” o “GIACSA”(24).

Resumidamente, las citadas sentencias resuelven un supuesto en el que, para intentar cumplir formalmente el requisito del control análogo conjunto de determinadas empresas municipales que prestan servicios de abastecimiento de agua en distintos ámbitos territoriales, se creó un consorcio (CONGIAC) que disponía de un medio propio (GIACSA) en el que participaban a su vez las empresas de los socios con interés en ampliar su ámbito de prestación del servicio (como Aguas del Prat, o Aguas de Manresa) de las que GIACSA era, a su vez, medio propio. Con esta alambicada estructura se comenzaron a repartir, a través del consorcio y de su medio propio, los encargos de servicios públicos a las sociedades mercantiles locales de los ayuntamientos de Mataró, del Prat y de Manresa, inicialmente creadas para la prestación del servicio en el respectivo término municipal.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no avaló la artificiosa creación de un consorcio y un medio instrumental, principalmente, por carecer de un interés común unas y otras entidades: algunas de ellas (los ayuntamientos que no disponen de un medio propio, en sentido estricto, para prestar el servicio público del agua) tienen interés en recibir la prestación de un servicio, mientras que el interés de las otras (las empresas mercantiles prestadoras del servicio y sus ayuntamientos creadores) consiste en prestar el servicio con ánimo de lucro. Como dijo la Sentencia de 21 de septiembre de 2021 (apelación 107/2018 -ROJ: STSJ CAT 6249/2020), “desnaturaliza claramente el Consorcio como fórmula asociativa, por cuanto que los fines no son de ‘interés común’ de los consorciados en el aspecto relativo a la gestión de los servicios municipales de agua”. Termina concluyendo la Sección que, aunque la fórmula utilizada pudiera encajar en el art. 26.2 de la LBRL pese a no constituirse para gestionar en común los servicios de suministro de agua de todos los consorciados, “es indudable que lo que no puede justificar es la excepción a la licitación derivada de la utilización de un medio propio instrumental de esta entidad asociativa, que realmente no tiene esa naturaleza” (FJ 11º). Y explica con toda corrección, tras recoger lo esencial de la STJUE Porin Kaupunki, que “Sin embargo, en este caso, no hay transferencia de competencias ni puede entenderse que la misma pudiera tener su origen en la Ley, puesto que la fórmula consorcial de gestión compartida no está prevista para un negocio como el aquí examinado, donde no hay una finalidad común entre los diferentes entes locales que componen el Consorcio, ni, por ende, se produce la ‘gestión compartida’ del servicio a que se refiere el art. 26.2 LBRL.” (final del FJ 11º).

14. Pero el propio TSJ de Cataluña va dando muestras de desfallecimiento ante la presión de los nuevos medios propios. Buen ejemplo de ello es la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo nº 241 de 27 de enero de 2023 (Roj: STSJ CAT 1346/2023) relativa a un medio propio constituido por el Ayuntamiento de Figueres (que ostentaba el 99,782% del capital social), con una participación mínima del Ayuntamiento de Vilafant (0,054 %) y otra del Consell Comarcal del Alt Empordà (0,164 %). En este caso, la Sección no puso ninguna pega a la utilización de la técnica del medio propio para la adjudicación directa, por el Consejo Comarcal del Alt Empordà, de la gestión de un servicio público a la sociedad mercantil constituida por el Ayuntamiento de Figueras (Fisersa), a la que se permite expandir de este modo su ámbito de actuación sin necesidad de someterse a licitación alguna. Entendió el Tribunal que se cumplían todos los requisitos legales exigibles para considerar la existencia de una adjudicación in house, “pues en sus órganos decisorios están representadas las tres administraciones partícipes, que pueden ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la empresa plurimunicipal, que no persigue intereses contrarios a los de aquéllas, llevándose a cabo la práctica totalidad de las actividades de la empresa en el ejercicio de los cometidos confiados por los poderes adjudicadores que la controlan”. Para ello, el TSJ de Cataluña se apoyaba de manera particular en las sentencias Econord (para justificar el control análogo conjunto) y Porin Kaupunki (para justificar la innecesariedad de que el poder adjudicador ostente siquiera parte del capital social del medio propio).

En realidad, la Sala se limitó a comprobar que los poderes adjudicadores están formalmente representados en los órganos de decisión, pero sin verificar la efectividad real del poder que puedan ejercer. De haberse estado al conjunto de disposiciones legales y circunstancias pertinentes del caso Fisersa -tal y como exige la sentencia Carbotermo-, se hubiera podido constatar que, en realidad, la condición de medio propio era únicamente una afirmación nominal por la mera tenencia de participaciones y la presencia en órganos de la sociedad, ya que la posibilidad de control no existía: por mucho que el poder adjudicador (en el asunto litigioso en cuestión, el Consell Comarcal) estuviese representado en los órganos decisorios, no podría en ningún caso ejercer una influencia determinante en el medio propio, ni mucho menos un control efectivo, estructural y funcional, pues de facto la sociedad mercantil es controlada por un único poder adjudicador, el Ayuntamiento de Figueres, que ostenta el 99,782% del capital social, así como 21 de los 25 miembros de la junta y la mayoría de los componentes de su consejo de administración.

En la ya citada sentencia del STJUE Sea, el Tribunal valoró de forma favorable el establecimiento de mecanismos de control en los estatutos del medio propio, tales como estructuras de toma de decisiones no previstas en el derecho de sociedades, destinadas en última instancia a garantizar un control reforzado del poder adjudicador. Sin embargo, en el asunto Fisersa no consta que los estatutos sociales dotasen a los socios nuevos o minoritarios de mecanismo de control alguno, aparte de lo dispuesto en la legislación mercantil general. Y dicha legislación lo que permite (nos remitimos a lo expuesto más arriba con respecto al ejercicio de los derechos “mínimos” que se establecen en la legislación mercantil) es que los órganos decisorios de la sociedad sigan estando compuestos principalmente por una representación del Pleno del Ayuntamiento de Figueras sin establecer poder decisorio alguno para el representante de algún nuevo socio. Lo cual es sin duda un indicio, junto al carácter irrisorio de la participación adquirida por los nuevos accionistas, que permite sospechar que tan solo se pretendían cumplir formalmente los requisitos legales mientras se esquivaba, en realidad, la aplicación de la normativa de contratación pública mediante la adjudicación directa de un contrato de ámbito comarcal a la sociedad mercantil creada por el Ayuntamiento de Figueras.

15. Lo expuesto resulta suficiente para que se comprenda que surjan dudas sobre si la práctica in house de los últimos años respeta la concepción del encargo como un recurso excepcional y próximo a las relaciones ad intra. Parece claro que, a través de meros retoques “estéticos” o formales, algunos poderes adjudicadores estarían abusando del recurso a la técnica de los medios propios mientras se apartan de la filosofía que justificó su puesta en práctica. En particular, la interpretación del control análogo conjunto está abriendo una brecha con potenciales efectos destructivos de los principios básicos de la contratación y de la competencia.

III. EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD DE LAS DECISIONES SOBRE ADJUDICACIÓN A MEDIOS PROPIOS

1. Quizá sea fruto del desánimo producido después del caso Tragsa, como antes decíamos, pero parece evidente que se están rebajando los estándares de exigencia, especialmente a la hora de trasladar las matizaciones realizadas por el TJUE respecto de los criterios Teckal, y más concretamente, del requisito del control análogo (v.gr. SSTS de 4 de julio de 2024 y de 1 de diciembre de 2025 y la STSJCataluña de 27 de enero de 2024).

Esta tendencia parece estar, sin embargo, conduciendo a resultados no previstos por el legislador comunitario ni el estatal ya que la regulación del medio propio se inserta en un sistema tendente en sí mismo a evitar que se falsee el juego de la competencia (STJUE Carbotermo, ap. 59).

No puede, en efecto, perderse de vista que el objetivo principal de las normas de la Unión Europea en materia de contratos públicos es facilitar la realización de las libertades esenciales, especialmente la igualdad (art. 18 TFUE), la libre circulación de las mercancías (art. 28 TFUE), la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE), la libre prestación de servicios (art. 59 TFUE) y la apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (por todas, sentencia de 8 de diciembre de 2016, C-553/15, ap. 28); sin que resulte tolerable la discriminación entre los distintos operadores de cada mercado, por mucho que alguno de ellos sea una empresa pública. Basta recordar el Considerando 31 de la Directiva 2014/24/UE para constatar la relevancia que la protección de tales principios tenía el legislador europeo: “Es preciso asegurar que la cooperación entre entidades públicas exentas no acabe falseando la competencia con respecto a los operadores económicos privados, hasta el punto de situar a un proveedor de servicios privado en una posición de ventaja respecto de sus competidores”.

Tampoco puede desconocerse ni olvidarse, en relación con esto último, la prohibición que establece el antiguo art. 86.1 del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas (actual 106 TFUE) de adoptar o mantener, respecto de las empresas públicas o aquellas a las que se concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 CE y 81 CE a 89 CE, que son los actuales 18 (no discriminación) y 101 a 109 TFUE (libre competencia); un precepto que, tal y como dedujo el magistrado Sr. Campos Sánchez-Bordona en su voto particular a la STS de 30 de enero de 2008 (recurso 548/2002), establece un principio con virtualidad propia, que impregna de modo “horizontal” todo el régimen jurídico de la actuación de las empresas públicas.

Como ha indicado Chinchilla Marín(25), “en sus numerosas sentencias sobre las Directivas de contratos públicos, el Tribunal de Justicia ha partido siempre de la premisa de que sus normas deben interpretarse de modo tal que quede garantizada su plena eficacia o el denominado <<efecto útil>> de las mismas. Ello ha llevado al Tribunal a definir una serie de criterios interpretativos que pueden quedar resumidos en los siguientes términos: en primer lugar, la interpretación de las normas comunitarias sobre contratos públicos ha de hacerse desde el propio derecho europeo y no desde los derechos nacionales, pues de otro modo no se conseguiría una interpretación uniforme de las mismas; en segundo lugar, la interpretación debe tener carácter funcional, esto es, ha de trascender de los elementos puramente formales o nominalistas y buscar el significado material de las nociones que utilizan las Directivas y demás normas aplicables en la materia. En tercer y último lugar, debe hacerse una interpretación amplia, cuando se trata de determinar, en clave positiva, el ámbito de aplicación de las normas comunitarias y, por el contrario, estricta, cuando se trata de determinar el significado de los conceptos que implican la exclusión de dicha aplicación.”

Es indispensable recordar que los principios y derechos básicos del Tratado en ningún caso quedan derogados por las excepciones contempladas por las normas comunitarias sobre contratos, como especialmente la adjudicación a medios propios. La jurisprudencia sobre la adjudicación in house no solo no deja de invocar esos principios(26), sino que exige activamente su aplicación a la hora de realizar análisis de estos casos de “contratación interna”(27). Aún puede añadirse, incluso, que los anteriores principios constituyen “Derecho comunitario originario, por lo que su alcance es absoluto, más allá de las previsiones de las propias Directivas sobre contratación y de la transposición que de las mismas puedan hacer los Estados miembros en sus respectivas legislaciones internas”.(28)

Es por ello pertinente volver a reflexionar sobre las “inquietantes situaciones” vaticinadas hace casi veinte años por el magistrado Campos Sánchez-Bordona, según hemos expuesto más arriba.

2. Realmente no hace falta buscar soluciones en nuevos instrumentos jurídicos o incluso en reformas normativas. Al contrario, la solución a las situaciones de huida del derecho administrativo y vulneración de los principios esenciales de la Unión Europea que se están presenciando con respecto a los encargos a los medios propios sigue estando en las técnicas clásicas de control de los actos discrecionales de la Administración, como ya sugirieron Fernández Ramos y Pérez Monguió, aunque siempre “desde la óptica del Derecho comunitario, rechazando las interpretaciones legales que llevaran a una solución contraria a la normativa comunitaria”(29).

Las adjudicaciones in house son sin duda actos discrecionales en el sentido de que suponen seleccionar una de entre varias opciones, todas ellas en principio válidas: i. acudir al mercado, o; ii. hacer uso de la potestad de autoorganización y encargar directamente a un medio propio la tarea que se requiera. Resulta, por tanto, posible y exigible la aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad en el ejercicio de esa concreta potestad pública.

3. El control de la discrecionalidad administrativa ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a través de diferentes técnicas bien conocidas que consisten, fundamentalmente, en el control de los elementos reglados del acto, especialmente el respeto al procedimiento establecido y a los requisitos legales, el control de los hechos determinantes verificando la realidad de las circunstancias invocadas en la motivación del acto discrecional, la aplicación de los principios generales del Derecho, y el control del fin de manera que pueda evitarse o remediarse la desviación de poder.

Particularmente, el ejercicio de ese control pasa por verificar la motivación, obligada para los actos administrativos que se adoptan en ejercicio de potestades discrecionales (art. 35.1.i Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común), y que Fernández Rodríguez(30) sitúa como primer criterio de deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario, “y ello, porque si no hay motivación que la sostenga, el único apoyo de la decisión será la sola voluntad de quien la adopta”, resultando asimismo que “lo no motivado es ya por este solo hecho, arbitrario”(31). De esta manera, tiene sentido que la CNMC venga insistiendo en la necesidad de un refuerzo de la motivación al acudir a esta técnica de organización interna.

4. Por lo que se refiere al control de los hechos determinantes y de los elementos reglados, debe practicarse en relación con los requisitos que exige el referido art. 86.2 LRJSP para ostentar la condición de medio propio, además de que estos dispongan de los medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, que se acredite que este recurso es una opción más eficiente que la contratación pública en términos económicos o que existan causas de urgencia o seguridad pública que lo justifiquen. Del mismo modo, también son hechos determinantes a controlar los requisitos establecidos en el art. 32 LCSP (i. el control análogo; ii. el criterio de la vinculación; iii. el capital público y, iv. el reconocimiento expreso de la condición de medio propio contando con medios personales y materiales apropiados) con sus particularidades en el caso de que el medio propio pertenezca a varios poderes adjudicadores (el control análogo conjunto).

5. Pero quizá lo más relevante sea el control del fin, a cuyo efecto es indispensable recordar que las Directivas de 2014 pretenden asegurar que la apelación a la cooperación interadministrativa no resulte, en ningún caso, un subterfugio utilizado por las Administraciones Públicas para reducir la competencia. Nos remitimos al considerando 31 de la Directiva 2014/24/UE, que hemos citado más arriba. Y de la jurisprudencia del TJUE se desprende que la regulación de la contratación in house no puede utilizarse sino con pleno respeto al resto del Derecho comunitario, especialmente de los principios y reglas básicos en materia de contratación y competencia: “el Derecho comunitario no impone en modo alguno a las autoridades públicas el uso de una forma jurídica particular para garantizar sus misiones de servicio público conjuntamente. Por otro lado, la regulación de tal colaboración entre autoridades públicas no cuestiona el objetivo principal de la normativa comunitaria sobre contratación pública, a saber, la libre circulación de los servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros, siempre que la realización de dicha cooperación se rija únicamente por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público y se garantice el principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, de manera que ninguna empresa privada se sitúe en una situación privilegiada respecto de sus competidores”(32).

Así pues, resulta evidente que el control de la finalidad de la potestad de un poder público para elegir entre acudir a la contratación pública o realizar un encargo a un medio propio debe regirse por los objetivos indicados (el eficiente uso de los recursos públicos y la no afectación a la libre competencia) manteniendo la vigilancia sobre el respeto de los más esenciales principios de la Unión Europea, que no han sido derogados por la regulación de las adjudicaciones in house.

6. En relación con la autoprovisión administrativa, es necesario partir de que se trata de una opción admitida por el legislador; la esencia misma de la normativa que regula este mecanismo estriba en la búsqueda del método más eficiente para resolver determinadas necesidades de prestación de servicios públicos, sin que en ningún caso desvirtúe la competencia del mercado único.

Y también hay que recordar la justificación de este tipo de técnica organizativa -que no técnica de mercado- como un instrumento excepcional en cuanto se le permite escapar de la aplicación de la normativa de contratos. Precisamente por este motivo el TJCE, en la sentencia Teckal, concibió dicho instrumento como un recurso que había de interpretarse restrictivamente, de manera que no se convirtiese en un subterfugio que pueda usarse desahogadamente para eludir las normas sobre contratación pública; en definitiva, de manera que no se prive de todo efecto útil a las directivas de contratos y a los más básicos principios del ordenamiento de la Unión Europea (la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, como la igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia).

Ante el panorama actual, resulta imprescindible estar a las soluciones jurídicas bien conocidas y competentemente aplicadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa: las técnicas clásicas de control de los actos discrecionales de la Administración teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y el conjunto del ordenamiento aplicable, comenzando por el Derecho europeo originario y la regulación específica (especialmente art. 32 LCSP 9/2017 y 86 LRJSP 40/2015), pero analizando también las normas sectoriales que resulten de aplicación para determinar, por ejemplo, la existencia de un verdadero control análogo, sobre todo si ha de ser conjunto.

No se olvide, en este sentido, que el requisito del control análogo conjunto no deja de ser un concepto jurídico indeterminado que no admite, por ello mismo, distintas interpretaciones posibles sino una sola aunque pueda variar en cada caso según las circunstancias. Para determinar su sentido puede ser particularmente relevante tener en cuenta las normas mercantiles que resulten de aplicación, así como la propia normativa aplicable al sector público como lo es para las entidades locales la Orden HAC 836/2021, de 9 de julio, por la que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas en el ámbito del sector público local: su art. 4 define las entidades multigrupo como aquellas en las que hay control conjunto, y lo hay cuando dos o más entidades toman por unanimidad las decisiones estratégicas, tanto financieras como operativas. Y añade (en el apartado 3 del mismo artículo 4) que en todo caso se entiende que existe gestión conjunta sobre otra entidad cuando, además de participar en el capital social o patrimonio, se produzca alguna de las circunstancias siguientes: “a) Que en los estatutos sociales se establezca la gestión conjunta, o // b) Que existan pactos o acuerdos, que permitan a los socios el ejercicio del derecho de veto en la toma de decisiones de la entidad”. Respecto a las entidades a las que resulte de aplicación esta Orden sólo podrá hablarse de control conjunto, por tanto, si el control es eficaz por parte de los socios, lo que se entiende que ocurre, desde luego, siempre que actúen por unanimidad o puedan ejercer el derecho de veto.

7. Lo principal, en todo caso, al valorar adjudicaciones in house, es no perder de vista que, al optar por la forma más adecuada de gestión de sus servicios, la primera obligación de la Administración es actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho (103.1 CE) y a los fines que justifican su actuación (art. 106.1 CE) sin que pueda admitirse, desde la perspectiva de esos fines, el fraude de ley ni la desviación de poder.

Corresponde a los tribunales de justicia el control del cumplimiento de esa obligación (art. 106.1 CE), aunque implique la adopción de decisiones discrecionales en cuya valoración sea precisa la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados, como el del control análogo conjunto, cuya concurrencia puede verificarse, según acabamos de ver, siguiendo las pautas que ofrece el propio ordenamiento jurídico. El ejercicio efectivo del control jurisdiccional de los actos discrecionales de las Administraciones públicas en este ámbito va a ser esencial para comprobar si tienen fundamento las sospechas, que hemos puesto de manifiesto al principio de este análisis, de que el recurso a medios propios puede estar siendo utilizado, cada vez con más frecuencia, como una vía de escape frente a la licitación obligatoria; y para verificar si, a la postre, no se estaría corrompiendo el ordenamiento en materia de contratación pública a resultas de la generalización de prácticas que, aunque correctas en apariencia, podrían suponer en su conjunto un gigantesco fraude de ley.

NOTAS:

(1). Con posterioridad a la fecha de aceptación del presente artículo y de su publicación en el Diario del Derecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado dos sentencias relacionadas con la materia tratada en el mismo (Asuntos C- 692/23 y C-812/24) que, por razones de edición del presente número, serán objeto de posterior comentario en una publicación diferente.

(2). Informe anual de Supervisión 2024 de la OIReScon (Módulo VI. La publicidad de los encargos a medios propios). Documento disponible en: ENLACE.

(3). Pueden servir, a título de ejemplo, las noticias publicadas en torno al encargo realizado por el Ministerio de Transportes a INECO para elaborar el proyecto de ejecución del puente de la SE-40 sobre el río Guadalquivir en Sevilla: Tras una primera anulación del encargo por la Resolución nº 144/2024, de 13 de noviembre de 2024 del Tribunal Central de Recursos Contractuales, el Ministerio volvió a encargar a INECO la redacción de los proyectos de construcción del puente: ENLACE; ENLACE; ENLACE.

Ofrece una buena muestra del tipo de abusos e irregularidades que podrían cometerse a través de la técnica del encargo a medios propios, y, consiguientemente, de la necesidad de que el control sobre el ejercicio de este instrumento jurídico sea eficaz, el expresivo artículo publicado por M.J. García Rodríguez sobre “5 proyectos que no se deberían haber contratado a Tragsa” [García Rodríguez, M.J. (27/01/2025). “Juego de tronos: la Administración contratando a Tragsa”. Diario La Nueva España] El autor ofrece cinco ejemplos reales tales como el encargo de servicios de traducción de documentos al asturiano, cuando el objeto social de Tragsa son “actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural” o, asimismo, la licitación de obras que, si bien originalmente quedaron desiertas como consecuencia del bajo importe al que fueron licitadas, posteriormente fueron adjudicadas directamente al Grupo Tragsa, eso sí, al doble del precio original, en vez de licitarlas nuevamente a un precio acorde a la realidad del mercado.

También son muy relevantes los informes en los que la CNMC pide expresamente reforzar la motivación de los encargos (específicamente al Grupo Tragsa) para garantizar la competencia: CNMC. 17/01/2025. La CNMC pide reforzar la motivación de los encargos al Grupo Tragsa para garantizar la competencia [Nota de prensa]. Disponible en: ENLACE. Constata la CNMC no solo el “significativo incremento en la utilización de TRAGSA como medio propio tanto en número de encargos como en importe económico”, sino también “que dichos encargos han ido distanciándose del tráfico ordinario mercantil para el que fue creada como medio propio personificado”. Puede verse también la nota de prensa emitida con razón de la aprobación del Informe del Pleno IPN/CNMC/031/24 por el que se analiza el proyecto de Real Decreto que desarrolla el régimen jurídico de las empresas públicas del Grupo Tragsa. El proyecto de norma informado acabó aprobándose mediante el Real Decreto 345/2025, de 22 de abril, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, SA, S.M.E., M.P. (TRAGSA) y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, SA, S.M.E., M.P. (TRAGSATEC).

(4). También encuentran acomodo legal en los arts. 17 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, y 28 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

(5). STJUE de 13 de octubre de 2005, Parking Brixen, C-458/03, ap. 63, con cita de la sentencia Stadt Halle.

(6). Particularmente, Ferreira Fernández, A.J. (2023). “Los encargos a medios propios: Análisis del caso del servicio de limpieza de la Universidad de Santiago de Compostela”, Revista Galega de Administración Pública, 65. 217-262 ENLACE.

(7). Muñoz Machado, S. (2015) Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo XIII. Contratos del Sector Público. Boletín Oficial del Estado. Págs. 48-52.

(8). Bernal Blay, M.Á. (2008) “Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en las relaciones ‘in house’”, Revista Española de Derecho Administrativo 137, 115-138.

(9). Pillado Quintáns, M. (2006) “TRAGSA: un caso irresuelto convertido en modelo legal de los encargos de las administraciones a sus medios instrumentales”. Documentación Administrativa n. 274-275, pp. 279-377.

(10). Entre otras, la de Bernal Blay (op. cit.), quien advierte cómo en esta sentencia el TJCE trata de extender al primero de los requisitos Teckal la interpretación que respecto del segundo había llevado a cabo en la sentencia Carbotermo. Esto es, entender, erróneamente según el autor, que bastaba que uno solo de los sujetos participantes y no cada uno de ellos individualmente considerados ostentase sobre el ente instrumental un control análogo al ejercido sobre los servicios propios para entender cumplido el primer requisito Teckal.

(11). Informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas núm. 1558 (2024) relativo a la actividad de Tragsa como medio propio en los ejercicios de 2021 y 2022.

(12). En este sentido, Bernal Blay op. cit. también habla del carácter no vinculante del análisis del TJCE respecto de la influencia determinante que las Comunidades Autónomas ostentan sobre Tragsa.

(13). STJUE de 29 de noviembre de 2012, C-182/11, Econord SpA c. Comune di Cagno y otros, ap. 27.

(14). En este sentido, la sentencia Tragsa reconoció que “el requisito relativo al control ejercido por la autoridad pública podría cumplirse en el caso de que dicha autoridad no poseyera más del 0,25 del capital de una empresa pública”; en cambio, otras sentencias como la STJUE de 8 de mayo de 2014 (Asunto C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg) han mantenido que una participación del 4,16% no resultaba suficiente para entender la existencia de ese control análogo conjunto y, por ende, la excepción a las normas de contratación pública.

(15). STJUE de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo, ap.36.

(16). Cfr. ap. 68 de la citada STJUE.

(17). En la primera sentencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso del Alto Tribunal resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Esparraguera frente a la STSJCataluña núm. 5240/2020, de 17 de diciembre de 2020 relativo al cambio de gestión directa por el propio Ayuntamiento a gestión directa por sociedad mercantil de titularidad pública del servicio de la Residencia de Can Comelles, mientras que la segunda y más reciente resuelve el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Girona y por la propia entidad Sumar frente a la STSJCataluña 1921/2022, de 20 de mayo de 2022 en el marco del encargo a Sumar del servicio de atención domiciliaria en dicho municipio.

(18). STS de 22 de noviembre de 2022; rec. cas. 2620/2019.

(19). “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto; b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta...”

(20). Véase el art. 3 del Reglamento comunitario de concentraciones, y los apartados 16 y 62 de la Comunicación consolidada de la Comisión sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de competencia (2008/C-95/01).

(21). Cfr. FJ Séptimo de la STS de 1 de diciembre de 2025 y FJ Quinto de la STS de 4 de julio de 2024.

(22). Sosa Wagner, F. y Fuertes López, M. (2007). “¿Pueden los contratos quedarse en casa? (La polémica europea sobre la contratación “in house”)”. La Ley.

(23). Op. cit. Muñoz Machado (2015) Tratado pág. 51.

(24). Sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ nº 3661/2020 de 21 de septiembre de 2020 (ROJ: TSJ CAT 6249/2020, apelación nº 107/2018), nº 1774/2021 de 22 de abril de 2021 (ROJ: TSJ CAT 2743/2021, apelación nº 50/2020), nº 259/2024, de 31 de enero de 2024 (recurso de apelación 623/2022), nº 1431/2024, de 29 de abril de 2024 (ROJ: STSJ CAT 2964/2024, rec. 977/2023) y de 8 de octubre de 2024 (ROJ: STSJ CAT 8369/2024, rec. 736/2023).

(25). Chinchilla Marín, C. (2016). “El derecho de la Unión Europea como freno a la huida del derecho administrativo”. Revista de Administración Pública, 200, 361-383. ENLACE

(26). Cfr. sentencia de 11 de mayo de 2006, Carbotermo C-340/04, ap. 59; sentencia de 10 de septiembre de 2009, Sea C-573/07, ap. 39; o sentencia de 19 de junio de 2014, Centro Hospitalar de Setúbal C-574/12, ap. 38, con remisión a la sentencia Stadt Halle y RPL Lochau, EU:C:2005:5, ap. 51

(27). STJUE Parking Brixen, ap. 51.

(28). Ezquerra Huerva, A. (2018). “La gestión directa de servicios locales mediante personificación interpuesta: una potestad organizativa sujeta a la legislación de contratos”. Observatorio de Contratación Pública. ENLACE

(29). Op cit. Bermejo Vera, J. y Bernal Blay, M.Á. (2008).

(30). Fernández Rodríguez, T-R. (1991) Arbitrariedad y discrecionalidad. homónimo en Estudios sobre la Constitución española: homenaje al profesor Eduardo García de Enterría / coord. por Sebastián Martín-Retortillo Baquer; Eduardo García de Enterría Martínez-Carande (hom.), Vol. 3, 1991 (La Corona, las Cortes Generales, del Gobierno y de las Administraciones Públicas), págs. 2255-2311. Cívitas

(31). Op. cit. Fernández Rodríguez, T-R. (1991) Arbitrariedad Pág. 2298.

(32). STJUE 9 de junio de 2009, Asunto C-480/06 Comisión c. Alemania, ap. 47.

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