La imprescindible transición ambiental del derecho administrativo

Este trabajo quiere destacar el decisivo impacto en el ordenamiento jurídico administrativo español de las obligaciones de protección del medio ambiente y lucha contra el cambio climático que impone el Derecho de la Unión Europea y deben condicionar, aunque todavía no lo estén haciendo, las actuaciones de todas las Administraciones públicas.

José Antonio Moreno Molina es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla la Mancha

El artículo se publicó en el número 69 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2025)

RESUMEN: El trabajo quiere destacar el decisivo impacto en el ordenamiento jurídico administrativo español de las obligaciones de protección del medio ambiente y lucha contra el cambio climático que impone el Derecho de la Unión Europea y deben condicionar, aunque todavía no lo estén haciendo, las actuaciones de todas las Administraciones públicas. Cada vez son mayores las implicaciones jurídico-administrativas, organizativas y económicas de las normas y principios de alcance transversal consagrados en el Derecho ambiental de la Unión Europea, entre los que destacan los de sostenibilidad, prevención, no causar un daño significativo al medio ambiente, no regresión en materia ambiental, economía circular y primero la eficiencia energética. La contratación pública es una manifestación del alcance de la influencia del Derecho ambiental y nos encontramos en la actualidad en un proceso hacia la obligatoriedad de la compra verde que están impulsando decisivamente las normas de la UE sobre medio ambiente y ejecución de los fondos de recuperación.

THE ESSENTIAL ENVIRONMENTAL TRANSITION OF ADMINISTRATIVE LAW

ABSTRACT: This paper seeks to highlight the decisive impact on the Spanish administrative legal system of the obligations to protect the environment and combat climate change imposed by European Union law, which must influence, although they do not yet do so, the actions of all public administrations. The legal-administrative, organizational, and economic implications of the cross-cutting rules and principles enshrined in European Union environmental law are increasingly greater, among which the principles of sustainability, prevention, not causing significant harm to the environment, non-regression in environmental matters, the circular economy, and energy efficiency first stand out. Public procurement is a manifestation of the scope of the influence of environmental law, and we are currently in a process toward mandatory green purchasing, which is being decisively promoted by EU environmental regulations and the implementation of recovery funds.

I. INTRODUCCIÓN. EL DERECHO AMBIENTAL DE LA UNIÓN EUROPEA COMO FUNDAMENTO DE LAS POLÍTICAS Y ACTUACIONES PÚBLICAS

El impacto de la pandemia del COVID-19 fue muy grande en todos los ámbitos de la vida social, política, económica y jurídica, como destacaron los estudios de Muñoz Machado et al. (2020), Velasco Caballero (2020), Luquin Bergareche et al. (2020) y Rodríguez Arana et al. (2021), entre otros. En España, durante el estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 por medio del Real Decreto 463/2020, y prorrogado después hasta en 6 ocasiones hasta el 21 de junio de 2020, se aprobaron 22 reales decretos leyes -Huergo Lora (2020) llegó a definir a España como “el país de los decretos leyes”- y más de 200 normas reglamentarias, que se recogieron en miles de páginas de los boletines oficiales de las distintas Administraciones públicas(1).

Sin embargo, desde la perspectiva de la influencia sobre el Derecho público, y frente a la temporalidad de la mayoría de medidas adoptadas frente a la pandemia sanitaria y la desatención de otros problemas no considerados prioritarios, sobre la que llamó la atención Amoedo-Souto (2022, p. 57), la lucha contra el cambio climático y sus terribles consecuencias recogidas por los Informes del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPPC)(2) está llamada a tener consecuencias de mucho mayor calado y el Derecho que está surgiendo de la Unión Europea marca la evolución actual del sistema jurídico administrativo nacional, que tan bien refleja anualmente el Observatorio de Políticas Ambientales (García Álvarez, Jordano Fraga, Lozano Cutanda y Nogueira López, 2023).

La legislación, planes, programas y actuaciones ambientales de la Unión Europea (UE) crecen de forma constante y con ello las obligaciones para todas las Administraciones públicas. Aguado Puig (2019) ha destacado así el “corpus jurídico” en formación a nivel europeo y la identidad propia del que denomina Derecho del desarrollo sostenible.

A pesar de ello, queda mucho camino por recorrer de desarrollo normativo nacional y, sobre todo, de cumplimiento y aplicación por parte de la Administración General del Estado, así como por las CCAA y las Entidades locales, de las normas aprobadas por la UE y las decisivas obligaciones ambientales que establecen.

En este sentido, se pueden destacar las decisivas implicaciones jurídico-administrativas, organizativas y económicas de normas como el Reglamento (UE) 2021/1119 por el que se establece el marco para lograr la neutralidad climática (“Legislación europea sobre el clima”); del Derecho sobre transición energética, analizado por González Ríos (2024, pp. 56-58) y Bacigalupo Saggese (2021, pp. 52 y ss.), con disposiciones como el Reglamento (UE) 2024/223, que modifica el Reglamento (UE) 2022/2577 por el que se establece un marco para acelerar el despliegue de energías renovables, la Directiva (UE) 2023/2413 sobre la energía procedente de fuentes renovables y la Directiva (UE) 2023/1791 relativa a la eficiencia energética; el Reglamento (UE) 2023/1115 relativo a la comercialización en el mercado de la Unión y a la exportación desde la Unión de determinadas materias primas y productos asociados a la deforestación y la degradación forestal; la Directiva (UE) 2024/1760 sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y por la que se modifican la Directiva (UE) 2019/1937 y el Reglamento (UE) 2023/2859; y el Reglamento (UE) 2024/1991, relativo a la restauración de la naturaleza y por el que se modifica el Reglamento (UE) 2022/869, la primera gran legislación sobre biodiversidad en la historia comunitaria.

No menores son las repercusiones de la regulación de los fondos de recuperación europeos NGEU, que han destacado Kölling (2022, pp. 16-18) y Salvador Armendáriz (2021, p. 78), con el Reglamento (UE) 2020/852 relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (Reglamento sobre la taxonomía ambiental europea), que recoge el principio de no causar un perjuicio significativo al medio ambiente; el Reglamento (UE) 2020/2094 por el que se establece un Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19; el Reglamento (UE) 2020/2093 por el que se establece el marco financiero plurianual para el período 2021-2027; el Reglamento (UE) 2021/241 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia; y el Reglamento (UE) 2020/2221 con previsiones para preparar una recuperación verde, digital y resiliente de la economía (REACT UE).

El profesor Velasco Caballero (2021, p. 35) ha resaltado la trascendencia que puede tener la interpretación y aplicación del Derecho interno conforme a los objetivos normativos europeos de la recuperación.

En el Reglamento de Taxonomía de la Unión Europea (2020/852) se ha consagrado el principio de no causar un daño significativo al medio ambiente, que obliga a que ninguna de las medidas, proyectos e inversiones que hagan los países para la ejecución de los fondos de recuperación causen un perjuicio significativo a objetivos medioambientales(3), que junto a otros decisivos principios ambientales como los de sostenibilidad, prevención, no regresión en materia ambiental, economía circular y primero la eficiencia energética, reconocidos también en el Derecho de la Unión Europea, exigen su aplicación en todas las actuaciones de las Administraciones públicas y condicionan el Derecho administrativo.

Nos encontramos ante el nuevo horizonte para el Derecho administrativo sobre el que ha advertido el profesor Brito Bastos (2023, pp. 53-55), que reivindica la singularidad del Derecho administrativo de la Unión Europea frente al de sus Estados miembros.

El artículo 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece que la Unión obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa y el artículo 11 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala que las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) también exige en su artículo 37 que las políticas de la Unión integren y garanticen con arreglo al principio de desarrollo sostenible un alto nivel de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad.

Se consagra así al más alto nivel del Derecho de la UE el principio de transversalidad del medio ambiente, que implica que la protección del medio ambiente debe integrarse en todas las políticas y actuaciones públicas, que a su vez deben formularse teniendo siempre presente la perspectiva ambiental. Para el Tribunal Constitucional español, el principio de integración de las exigencias de protección del medio ambiente en todos los ámbitos de acción de los poderes públicos es jurídicamente vinculante como expresión del principio rector de la política social y económica consagrado en el art. 45 CE e imprescindible para avanzar hacia un desarrollo sostenible (STC 100/2020, de 22 de julio, F.J. 3).

Como destaca la exposición de motivos de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética(4) y ha resaltado el profesor López Ramón (2021, 132), la norma “pone en el centro de la acción política la lucha contra el cambio climático y la transición energética, como vector clave de la economía y la sociedad para construir el futuro y generar nuevas oportunidades socioeconómicas”. Alenza García (2021; 2022) ha llamado la atención sobre la nueva era que inicia la Ley 7/2021 y la importancia del principio de integración y coherencia climáticas.

Ya en la STC 64/1982, de 4 de noviembre, señaló que “se ha de armonizar la utilización racional de esos recursos con la protección de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de la vida” (F.J. 3). El ordenamiento medioambiental no es neutro, no se entiende si se olvida que nace con esta impronta, con el sello de identidad de esta finalidad tuitiva, para hacer frente a los fenómenos de degradación y a las amenazas de todo género que pueden comprometer la supervivencia del patrimonio natural, de las especies y, en último término, afectar negativamente a la propia calidad de vida en los hábitats humanos, dada la interdependencia entre unos y otros (STC 233/2015, de 5 de noviembre, F.J.2).

Parafraseando el excelente trabajo de la profesora Nogueira López (2023, p. 18), el Derecho administrativo para el 100% de los ciudadanos impone la protección ambiental y la lucha contra el cambio climático.

II. EMERGENCIA CLIMÁTICA Y GESTIÓN DE LOS RIESGOS

El Parlamento de la UE aprobó el 28 de noviembre de 2019 una resolución en la que declara una “emergencia climática y medioambiental” en Europa y a nivel global(5). El texto pide a la Comisión Europea que garantice que todas sus propuestas legislativas y presupuestarias tienen en cuenta el objetivo de limitar el calentamiento global a un máximo de 1,5°C(6).

La Comisión puso en marcha el Pacto Verde Europeo(7), el plan más ambicioso de la historia de la Unión Europea en materia ambiental como ha destacado Lozano Cutanda (2022, p. 14), que propone un paquete de iniciativas para adaptar las políticas de la UE sobre clima, energía, transporte y fiscalidad al objetivo de reducir las emisiones netas de gases de efecto invernadero en al menos un 55 % de aquí a 2030, en comparación con los niveles de 1990. El Pacto Verde incluye una hoja de ruta con actuaciones concretas para impulsar la utilización eficiente de los recursos al cambiar a una economía limpia y circular, recuperar la biodiversidad y reducir la contaminación.

El Pacto Verde es parte integrante de la estrategia de la Comisión para aplicar la Agenda 2030 de Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible (Martínez Dalmau, 2022), que plantea los 17 “Objetivos de Desarrollo Sostenible” (ODS), todos ellos interrelacionados entre sí, y sus 169 metas, que tienen un carácter global y resultan universalmente aplicables(8).

La Comunicación de la Comisión de la Unión Europea (UE) de 12 de marzo de 2024 sobre la gestión de los riesgos climáticos(9), aprobada como respuesta a la primera evaluación europea del riesgo climático que ha realizado la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA)(10), insta a tomar medidas en todos los niveles de las Administraciones, el sector privado y la sociedad civil con vistas a mejorar la gobernanza y las herramientas con las que puedan contar los responsables de los riesgos climáticos, gestionar los riesgos en todos los sectores y establecer las condiciones previas adecuadas para financiar la resiliencia frente al cambio climático.

Fortes Martín (2020, pp. 155 y ss.) ya advirtió del camino hacia un Derecho ambiental agravado y de excepción para hacer frente a la vulnerabilidad climática; y Nogueira López (2019, p. 23) planteó la necesidad de profundizar en el papel del Derecho ante la incertidumbre científica y la lucha contra el deterioro ambiental, al analizar la incorporación por el Derecho de la huella ecológica.

El informe de la AEMA pretende apoyar la formulación de políticas públicas estratégicas y advierte en este sentido que el calor extremo, la sequía, los incendios forestales y las inundaciones sufridas cada vez con más frecuencia en los últimos años, empeorarán en Europa incluso en escenarios optimistas de calentamiento global y afectarán a las condiciones de vida en todo el continente. Según la evaluación de la AEMA, que identifica 36 riesgos climáticos importantes para Europa dentro de cinco grandes grupos (ecosistemas, alimentos, salud, infraestructuras y economía y finanzas), las políticas y las acciones de adaptación de Europa no están a la altura de la grave situación climática que empeora con rapidez y que requiere actuar con urgencia “incluso en riesgos que aún no son críticos”(11).

En este escenario, resulta clave la aplicación del principio de precaución recogido en el artículo 191 del TFUE y que pretende garantizar un elevado nivel de protección del medio ambiente mediante tomas de decisión preventivas en caso de riesgo. De acuerdo con la Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución(12), puede invocarse el mismo cuando un fenómeno, un producto o un proceso puede tener efectos potencialmente peligrosos identificados por una evaluación científica y objetiva, si dicha evaluación no permite determinar el riesgo con suficiente certeza.

III. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL MEDIO AMBIENTE COMO PIEDRA ANGULAR DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ACTUALIDAD

1. Importancia de los principios y el desarrollo sostenible para el Derecho del medio ambiente

Los principios generales, que tan importante función cumplen en la aplicación e interpretación jurídico-administrativa (García de Enterría, 1984 y 1995); Fernández Ruíz, 2006; Rodríguez de Santiago, 2021, pp. 150 y ss.), han desarrollado un papel fundamental en el desarrollo y la evolución del Derecho del medio ambiente, han ayudado a su ordenación y estructuración y le han dado su propia peculiaridad frente a otros sectores del ordenamiento jurídico (Ortega Álvarez, 2013; Jordano Fraga, 1995; y Soro Mateo, Jordano Fraga et al., 2021). El maestro Martín Mateo (1995, 1996 y 1997), pionero del Derecho ambiental español, los denominó megaprincipios.

Consagrados en los grandes acuerdos internacionales de protección ambiental(13), los principios ambientales se han extendido a muchas otras ramas y ámbitos del Derecho y la vida social. Muestra de ello es el más paradigmático de todos los principios, el de desarrollo sostenible, que, como ha destacado el profesor López Ramón (2023, 55-57), ha penetrado también en la economía (economía social, circular - Fernández de Gatta, 2021- y del bien común y participativa - Ortiz García, M. et al., 2021-), las finanzas, las empresas (criterios ESG -Steiner, 2022-), el trabajo, la vivienda y el urbanismo (Ramírez Sánchez, 2021 y el prólogo al libro de López Ramón; y Ponce Sole, 2023), la respuesta al cambio demográfico (Bello Paredes, 2024) o la contratación pública (Gimeno Feliú, 2021 y 2022) e incluso la sostenibilidad llega a aproximarse al concepto del interés público.

Los ODS de la Agenda 2030 son un compromiso universal para erradicar la pobreza y lograr un mundo sostenible para 2030 y en adelante, centrado en el bienestar humano y un planeta sano(14), que en gran parte tienen eficacia jurídica en cuando trasunto de normas internacionales ya vigentes (Bello Paredes, 2020, p. 33).

El desarrollo sostenible también es un principio fundamental en el Derecho de la Unión Europea consagrado en el artículo 3 del TUE y un objetivo prioritario de las políticas interiores y exteriores de la Unión. Jordano Fraga (2021) destaca en este sentido la jurisprudencia del TJUE contenida en sentencias como la de 7 de noviembre de 2000, asunto C-371/98 (EU:C:2000:600).

En el Derecho español, en el que el impacto del principio es cada vez mayor, la sentencia del Tribunal Constitucional 102/1995, de 26 de junio, señaló que existe un derecho de todos a disfrutar del medio ambiente y un “deber de conservación que pesa sobre todos, más un mandato a los poderes públicos para la protección (artículo 45 CE) Se trata en definitiva del desarrollo sostenible, equilibrado y racional, que no olvida a las generaciones futuras” (Alonso García, 2015, cap. 1, analiza el reconocimiento constitucional de la dimensión subjetiva del derecho al medio ambiente y su garantía jurisdiccional como derecho fundamental).

Esta misma conexión entre desarrollo sostenible y tutela de la equidad entre las generaciones presentes y futuras se recoge en la STC 76/2022, de 15 de junio, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad sobre la legislación autonómica valenciana sobre prevención, calidad y control ambiental de actividades. Ruiz Prieto (2022, p. 91), al comentar la Sentencia Klimaschutz del Tribunal Constitucional alemán concluye que las obligaciones de protección iusfundamentales, en su perspectiva diacrónica, incrementan las posibilidades de protección de los derechos fundamentales. En un sentido crítico respecto a esta apelación a las generaciones futuras al entender que limita las responsabilidades concretas y urgentes que existen hacia las actuales, puede verse Humphreys (2022).

2. Alcance del principio de no regresión en materia ambiental

El principio de no regresión en materia ambiental pretende garantizar que los avances en materia ambiental no tengan retrocesos, limitando a los poderes públicos que puedan disminuir o afectar de manera significativa el nivel de protección ambiental alcanzado. La normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implica retrocesos respecto a los niveles de protección.

El fundamento político y jurídico del principio de no regresión, introducido en el párrafo 20 de la Declaración “El futuro que queremos” (Conferencia Río+20 de 2012), lo identifica Prieur (2010 y 2022) con la obligación pública de mejora de la situación ambiental. Ahora bien, se discute su posible colisión con el principio democrático al impedir los cambios normativos y, como destaca el profesor López Ramón (2023 b, p. 34 y 2016), el principio se defiende con apoyo en los objetivos de resultado que caracterizan al Derecho ambiental y en realidad “es una adaptación a las circunstancias contemporáneas de la idea de progreso humano”(15).

La doctrina del Tribunal Constitucional sobre el principio de no regresión se recoge principalmente en su sentencia 233/2015, de 5 de noviembre, que al resolver un recurso de inconstitucionalidad en relación con diversos preceptos de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, analiza si cabe extraerlo directamente del art. 45 CE y recuerda que las nociones de conservación, defensa y restauración del medio ambiente, explícitas en los apartados 1 y 2 del precepto, comportan tanto la preservación de lo existente como una vertiente dinámica tendente a su mejoramiento y que “el deber de conservación que incumbe a los poderes públicos tiene una dimensión, la de no propiciar la destrucción o degradación del medio ambiente, que no consentiría la adopción de medidas, carentes de justificación objetiva, de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva. Esta dimensión inevitablemente evoca la idea de <<no regresión>>, aunque los conceptos que estamos aquí contrastando no admiten una identificación mecánica, pues es también de notar que el deber constitucional se proyecta sobre el medio físico, en tanto que el principio de no regresión se predica del ordenamiento jurídico. En términos constitucionales, esta relevante diferencia significa que la norma no es intangible, y que por tanto la apreciación del potencial impacto negativo de su modificación sobre la conservación del medio ambiente requiere una cuidadosa ponderación, en la que, como uno más entre otros factores, habrá de tomarse en consideración la regulación preexistente” (F.J.2).

La STC 132/2017 de 14 de noviembre, en el mismo sentido, profundiza en la idea de no regresión en nuestro ordenamiento constitucional y sus consecuencias para el legislador que incide en el ámbito del medio ambiente y señala que “el presupuesto para activar el escrutinio específico que deriva del artículo 45 CE es la adopción de medidas “de tal calibre que supusieran un patente retroceso en el grado de protección que se ha alcanzado tras décadas de intervención tuitiva”. Conclusión que solo podríamos alcanzar en un proceso constitucional de control de normas, en su caso, tras una cuidadosa ponderación, en la que la regulación preexistente solo será uno más de los factores a tomar en consideración. Y una vez verificada la concurrencia de dicho presupuesto, nuestro escrutinio se ceñirá a examinar si las medidas en cuestión cuentan con una justificación objetiva de acuerdo con el amplio elenco de finalidades constitucionalmente legítimas, sin entrar en consideraciones de oportunidad o de bondad técnica, debiéndose declarar en caso contrario su inconstitucionalidad, por vulneración del artículo 45 CE." (F.J. 4).

Los necesarios juicios de razonabilidad y proporcionalidad y el análisis de la justificación y admisibilidad de la norma que pudiera reducir el nivel de protección ambiental alcanzado, son destacados por Amaya Arias (2016, 288-332) y González Sanfiel (2022).

Las implicaciones jurídicas del principio de no regresión serán distintas en función del concreto ámbito de protección ambiental de que se trate(16) y, en este sentido, la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, recoge entre sus principios rectores el principio de no regresión (artículo 2, letra l) y lo define en su exposición de motivos como aquel “en virtud del cual la normativa, la actividad de las Administraciones Públicas y la práctica jurisdiccional no pueden implicar una rebaja o un retroceso cuantitativo ni cualitativo respecto de los niveles de protección ambiental existentes en cada momento, salvo situaciones plenamente justificadas basadas en razones de interés público, y una vez realizado un juicio de ponderación entre los diferentes bienes jurídicos que pudieran entrar en contradicción con el ambiental. En el caso de los Estados descentralizados como España, este principio ordena también la interconexión interordinamental: ya no solo como proyección temporal entre normas anteriores y posteriores, sino en el juego de las bases de las normas ambientales, es decir, que las Comunidades Autónomas con competencias en la materia puedan establecer niveles de protección más altos que la legislación básica estatal”.

Blanca Lozano (2022) destaca cómo la norma aplica directamente el principio para limitar la posibilidad de que el Gobierno pueda modificar los objetivos mínimos nacionales la reducción de gases invernadero a la baja.

El artículo 8 de la Ley europea de Restauración de la Naturaleza (Reglamento UE 2024/1991) establece en su apartado 1 que “De aquí al 31 de diciembre de 2030, los Estados miembros garantizarán que no se produzca una pérdida neta en la superficie total nacional de espacio verde urbano ni de cubierta arbórea urbana en zonas de ecosistemas urbanos, determinadas de conformidad con el artículo 14, apartado 4, en comparación con 2024”.

Distinto es el alcance de la aplicación del principio de no regresión en ámbitos como la planificación urbanística, en los que la doctrina del TS ha incorporado un matiz fáctico,

La sentencia del Tribunal Supremo 381/2023, de 22 de marzo de 2023 (ES:TS:2023:1385), sobre la que han reflexionado en sentido crítico González Sanfiel (2024) y Gómez Fernández (2023), señala así que “el principio de no regresión en materia medioambiental en el planeamiento urbanístico, lo relevante es que comporte de facto y en la realidad sobre la que opera dicha medida, una menor protección o total desprotección, con independencia y al margen de que afecte -o no- a la clasificación o calificación del suelo sobre el que incide la norma”.

Mora Ruiz (2023) destaca del fallo que permite la adaptación y revisión del ordenamiento ambiental así como la limitación de acciones concretas cuando pueda estar en riesgo el bien jurídico medio ambiente.

Argumenta la citada STS respecto al principio de no regresión ambiental que se ha consolidado como un instrumento eficaz para evitar la supresión o relajación del nivel de protección otorgado por el Derecho medioambiental a determinados espacios naturales que pueden producir daños ambientales de carácter irreversible, que encuentra su apoyo en el art. 45 CE y que es una obligación que se impone a los poderes públicos “de no modificar o suprimir los estándares de protección ambiental que supongan una disminución del nivel de protección establecido, lo que no significa que no puedan modificarse tales estándares, petrificando la normativa, sino que para ello se exige una justificación reforzada o especial motivación de las innovaciones del planeamiento que incidan sobre espacios especialmente protegidos” (F.J.2).

3. Nuevos principios: economía circular y “primero, la eficiencia energética”

Entre los logros del Pacto Verde Europeo hay que destacar la aprobación de la legislación europea sobre el clima: el Reglamento (UE) 2021/1119 que establece un marco para la reducción progresiva e irreversible de las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero por las fuentes y el incremento de las absorciones de gases de efecto invernadero por los sumideros reguladas en el Derecho de la Unión. La norma recoge el objetivo vinculante de neutralidad climática en la UE de aquí a 2050(17); y establece objetivos climáticos intermedios de aquí a 2030 y a 2040.

El Pacto Verde inició una estrategia concertada para una economía climáticamente neutra, eficiente en el uso de los recursos y competitiva, que permitiera ampliar la dimensión de la economía circular y desvincular el crecimiento económico del uso de recursos.

Han analizado el concepto jurídico de la economía circular Santamaría Arinas (2022) y Nogueira López et al (2021). Como destacó el Parlamento Europeo en relación con el Plan de Acción para la economía circular de 2020(18), la transición a una economía circular tiene el potencial de promover prácticas empresariales sostenibles y los principios de la economía circular deben ser el elemento central de cualquier política industrial europea y nacional, así como de los planes nacionales de recuperación y resiliencia de los Estados miembros en el marco del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia(19).

En 2015, la Comisión había impulsado el primer Plan de Acción en materia de economía circular(20), que preveía la aprobación de un nuevo paquete normativo europeo sobre los residuos, que culminó con la aprobación de la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos, que avanza de forma decisiva en la economía circular y que en España incorporó, con las modificaciones que la Directiva 2018/851 introduce en la Directiva Marco de residuos, la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular(21), cuyas insuficientes previsiones criticaron Nogueira López (2022, pp. 11 y ss.) y Revuelta Pérez (2022, pp. 669 y ss.).

El Reglamento (UE) 2020/852, relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (Reglamento sobre la taxonomía ambiental europea), que fija los criterios para determinar si una actividad económica se considera medioambientalmente sostenible, en su artículo 2.9) define la economía circular como: “un sistema económico en el que el valor de los productos, materiales y demás recursos de la economía dura el mayor tiempo posible, potenciando su uso eficiente en la producción y el consumo, reduciendo de este modo el impacto medioambiental de su uso, y reduciendo al mínimo los residuos y la liberación de sustancias peligrosas en todas las fases del ciclo de vida, en su caso mediante la aplicación de la jerarquía de residuos”.

Entre los objetivos medioambientales que recoge el Reglamento sobre la taxonomía se encuentra destacadamente la “transición hacia una economía circular” (letra d) del artículo 9), cuyo alcance concreta en el artículo 13 al determinar cuándo se considera que una actividad económica contribuye de forma sustancial a la transición hacia una economía circular.

La Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: “Nuevo Plan de acción para la economía circular por una Europa más limpia y más competitiva”(22), tras advertir que la mitad de las emisiones totales de gases de efecto invernadero (GEI) y más del 90 % de la pérdida de biodiversidad y del estrés hídrico se deben a la extracción y la transformación de los recursos, plantea la transición de la Unión Europea hacia un modelo de crecimiento regenerativo que devuelva al planeta más de lo que toma de él, avanzar hacia el mantenimiento de su consumo de recursos dentro de los límites que encierra el planeta y, con tal fin, esforzarse por reducir su huella de consumo y duplicar su tasa de utilización de material circular en la próxima década.

El artículo 1 de la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos (en la redacción dada por la Directiva UE 2018/851) establece que la norma establece medidas destinadas a proteger el medio ambiente y la salud humana “mediante la prevención o la reducción de la generación de residuos y de los impactos negativos de la generación y gestión de los residuos, mediante la reducción del impacto global del uso de los recursos y mediante la mejora de la eficiencia de dicho uso, elementos cruciales para efectuar la transición a una economía circular y garantizar la competitividad de la Unión a largo plazo”.

En relación con el principio de economía circular, el profesor Alenza García (2020) destaca su carácter instrumental, significado difuso y vocación generalista, que integra heterogéneos objetivos y subprincipios diversos.

El principio de “primero, la eficiencia energética”, que está relacionado y puede considerarse que complementa al de economía circular(23), ha sido consagrado por la Directiva (UE) 2023/1791 relativa a la eficiencia energética y por la que se modifica el Reglamento (UE) 2023/955, que establece un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de garantizar la consecución de los objetivos de la Unión en materia de eficiencia energética y crea un marco propicio para mejoras ulteriores de eficiencia energética.

En la UE fue reconocido como uno de los principios rectores de la eficiencia energética y de los cinco pilares de la Unión de la Energía, con la adopción de la Comunicación sobre la Unión de la Energía en 2015(24) y se introdujo en el Reglamento (UE) 2018/1999 sobre la gobernanza de la Unión de la Energía y de la Acción por el Clima.

El artículo 3 de la Directiva (UE) 2023/1791 señala que de conformidad con el principio de “primero, la eficiencia energética”, los Estados miembros velarán por que las soluciones de eficiencia energética, también los recursos de la demanda y la flexibilidad del sistema, se evalúen en las decisiones en materia de planificación, políticas e inversiones importantes para proyectos de infraestructura de transportes relacionadas con los siguientes sectores: a) los sistemas energéticos, y b) los sectores no energéticos, cuando tengan un impacto en el consumo de energía y la eficiencia energética, como los de la construcción, el transporte, el agua, las tecnologías de la información y las comunicaciones, la agricultura y ganadería y los sectores financieros.

Galera Rodrigo (2022, 175 y 176) destaca de estas iniciativas europeas su dimensión local dado el carácter estratégico de la sostenibilidad energética en el modelo de ciudad, cuya ordenación urbana y periurbana está ahora condicionada por la conectividad energética.

Desde esta perspectiva local, se puede destacar el desarrollo de las comunidades energéticas locales, cuya regulación se recoge en el artículo 16 de la Directiva (UE) 2019/944 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, como un instrumento relevante para la transición energética, que permite a ciudadanos y entidades locales implicarse activamente en la generación, gestión y consumo de energía renovable(25).

El apartado 5 del artículo 3 de la Directiva 2023/1791 prevé que al aplicar el principio de “primero, la eficiencia energética”, los Estados miembros deberán “promover y, cuando se requieran análisis de los costes y beneficios, garantizar la aplicación de metodologías de costes y beneficios que permitan una evaluación adecuada de los beneficios añadidos de las soluciones de eficiencia energética, cuando proceda, teniendo en cuenta todo el ciclo de vida y la perspectiva a largo plazo, la eficiencia del sistema y de los costes, la seguridad del suministro y su cuantificación, desde el punto de vista social, sanitario, económico y de neutralidad climática, los principios de la sostenibilidad y la economía circular en la transición hacia la neutralidad climática, y poner a disposición del público dichas metodologías”; abordar las repercusiones en la pobreza energética; designar a la entidad o entidades responsables de realizar un seguimiento de la aplicación del principio de <<primero, la eficiencia energética>>; e informar a la Comisión de cómo se ha tenido en cuenta el principio de <<primero, la eficiencia energética>> a la hora de tomar decisiones nacionales y, en su caso, regionales y locales en materia de planificación, políticas e inversiones importantes relacionadas con los sistemas energéticos nacionales y regionales.

La Recomendación (UE) 2021/1749 de la Comisión, que comenta López García (2022), destaca que el objetivo del principio es tratar la eficiencia energética como el <<primer combustible>>, que es una fuente de energía por derecho propio, en la que los sectores público y privado pueden invertir por delante de otras fuentes de energía más complejas o costosas (<<ahorrar antes de construir>>). Implica un cambio del modelo tradicional de producción y consumo de energía, basado en grandes proveedores dominados por los combustibles fósiles y consumidores pasivos que asumen precios, hacia un sistema más flexible, que incorpore tecnologías renovables y se centre en los consumidores de energía activamente comprometidos(26).

IV. LITIGACIÓN CLIMÁTICA FRENTE A LA INACCIÓN PÚBLICA. LA RESTRICTIVA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL

Otro reciente ámbito de impacto del Derecho ambiental viene dado por los denominados litigios climáticos (Gastón Medici-Colombo, 2024, 26-28 y Gutiérrez Rivas, 2024, 50-54), que han dado lugar a una importante jurisprudencia entre la que destaca la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre la inacción climática de los Estados.

Debe destacarse la relevancia de que las actuaciones climáticas se exijan por los ciudadanos a los Gobiernos y las Administraciones públicas y se impulsen decididamente por estos. Los litigios climáticos y la doctrina judicial, como la reciente del TEDH, avanzan en la protección efectiva frente al cambio climático.

En la sentencia de la Gran Sala de 9 de abril de 2024, en el caso Verein Klimaseniorinnen Schweiz y otros contra Suiza (recurso nº 53600/20)(27), ante una denuncia presentada por cuatro mujeres y una asociación ambiental de personas mayores, el Tribunal ha declarado el incumplimiento por parte de Suiza de sus obligaciones positivas en virtud de la Convención Europea de Derechos Humanos en relación con el cambio climático.

Para Lozano Cutanda (2024), el TEDH crea un nuevo Derecho fundamental a la protección efectiva frente al cambio climático que abre la vía de recurso ante el Tribunal Constitucional.

En esta línea, se podría destacar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el asunto Habitantes de la Oroya contra Perú de 27 de noviembre de 2023(28) (Plaza Martín, 2024, 28 y 47, subraya de este pronunciamiento de la CIDH sobre un caso de contaminación del aire, agua y suelo producida por actividades minero-metalúrgicas su enfoque tanto desde una perspectiva de la vulneración de derechos humanos individuales como también respecto de la vulneración del derecho humano al medio ambiente sano y las importantes medidas de reparación y “garantías de no repetición” impuestas por la Corte), así como otros pronunciamientos de tribunales nacionales como la sentencia del Tribunal Supremo holandés de 20 de diciembre de 2019 en el asunto Urgenda que obligó al Estado a reducir las emisiones de gases invernadero en un 20% a partir de 2020 (comentada por Ponce Solé, 2020, que extraer sus consecuencias relacionado el calentamiento global con el derecho a una buena administración); la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 24 de marzo de 2021 en el asunto Neubauer y las decisiones del Consejo de Estado francés en el asunto Grande Synthe, de 19 de noviembre de 2020, 1 de julio de 2021 y 10 de mayo de 2023 (puede verse Torre-Schaub, 2024, págs. 337-342; y Velázquez Vioque, 2024). Como destacan Doreste Hernández y Moreno-Cervera (2023), estos pronunciamientos consideraron insuficientes para proteger los derechos humanos las medidas estatales de reducción de emisiones, de acuerdo con los avances científicos sobre cambio climático.

Sin embargo, en el Derecho español el Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma restrictiva con apoyo en la discrecionalidad administrativa y la separación de poderes (Carrasco Quiroga y Cañas Ortega, 2024, 135-137; Moreno Molina, A.M., 2024, 186; y Doreste Hernández y Ruiz-Huerta, 2024, 360-363).

En este sentido, la STS 1038/2023, de 18 de julio, Sala de lo Contencioso, Sección 5 (ES:TS:2023:3410) resuelve el recurso interpuesto frente a la inactividad climática del Gobierno de la Nación en la obligación de aprobar un Plan Nacional de Energía y Clima así como una estrategia a largo plazo, que establezcan unos objetivos de reducción de gases de efecto invernadero acordes con los compromisos asumidos con la ratificación del Acuerdo de París y las recomendaciones científicas del Panel Intergubernamental de Cambio Climático (IPCC).

El TS desestima la pretensión respecto de la inactividad administrativa denunciada al considerar que la Sala no puede sustituir, con su decisión, “la discrecionalidad y flexibilidad que este texto internacional atribuye a los Estados parte a la horade elaborar las contribuciones determinadas a nivel nacional, para los que no establece contenido cualitativo o cuantitativo alguno en relación a las medidas a adoptar. Tampoco podemos reemplazar los mecanismos de control, respecto a estas decisiones discrecionales que adoptan los Estados parte, previstos en el propio Acuerdo de París y en el Reglamento de la Unión Europea; o atribuir, a estos efectos y como parece pretenderla parte recurrente -aunque carente de soporte normativo alguno que sustente esta pretensión- naturaleza jurídica vinculante a las recomendaciones y conclusiones científicas contenidas en los informes elaborados por el Panel Intergubernamental de Cambio Climático (IPCC)” (F.J. 5).

Se apoya el Alto Tribunal en su doctrina jurisprudencial sobre la inactividad en el ejercicio de la potestad reglamentaria y el poder de sustitución de los órganos jurisdiccionales allá donde el legislador reserva a la Administración pública el ejercicio de potestades discrecionales.

Por su parte, la STS 1079/2023, de 24 de julio, Sala de lo Contencioso, Sección 5 (ES:TS:2023:3556), resuelve el recurso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2021 por el que se aprueba el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima 2021-2030 (PNIEC), considerando la decisión de la Administración del Estado adoptada en legítimo ejercicio de dirección de la política nacional e internacional que le confiere la Constitución.

Hace referencia el TS a los documentos y normas de la Unión Europea aprobadas tras el inicio y aprobación del PNIEC, en especial la Ley Europea del Clima (Reglamento (UE) 2021/1119), que incrementa “los esfuerzos ambiciosos --se ha declarado, como vimos, la emergencia energética--para lo cual se impone la necesidad de adoptar una nueva normativa a nivel comunitario, como ya se vio en la transcripción de algunos de los documentos aprobados. Hasta tal punto ello es así que se está en vías de elaborar nuevos Planes en los que se incluyen esas nuevas medidas; las cuales, si aún no se han hecho efectivas, como es notorio, es porque comportan un importante esfuerzo presupuestario que no es fácil coordinar a nivel interno en la Unión por cuanto comportan una intensa afección a las economías nacionales” (F.J. 8).

Además, la STS 1744/2023, de 20 de diciembre, Sala de lo Contencioso, Sección 5 (ES:TS:2023:5763), desestima el recurso contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de agosto de 2022 aprobatorio de la "Hoja de Ruta para la Gestión Sostenible de las Materias Primas Minerales".

Para el TS, esta Hoja de Ruta se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la evaluación ambiental estratégica, y no incluye compromisos jurídicos concretos y exigibles, como ha comentado Mora Ruiz (2024). Ante las alegaciones de la demanda con apoyo en los principios de precaución o acción cautelar, el TS entiende que “se trata de una impugnación prematura pues nos encontramos ante simples orientaciones que carecen de la entidad y naturaleza propia para su impugnabilidad” (F.J. 4.B).

V. UN EJEMPLO DEL ALCANCE DE LA INFLUENCIA DEL DERECHO AMBIENTAL: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El impacto del Derecho ambiental sobre el ordenamiento jurídico administrativo está transformando ámbitos claves como el de la contratación pública.

La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre compra pública y la decisiva jurisprudencia del TJUE que marca desde hace años la hoja de ruta del mismo han impuesto la compra pública socialmente responsable, sostenible, verde y circular, (Gimeno Feliú, 2024; Pernas García et al., 2024; y Lazo Vitoria et al., 2022).

De la inclusión voluntaria para los órganos de contratación de cláusulas ambientales en los contratos públicos con la Directiva 2004/18/CE sobre contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se ha pasado, como destacó Gimeno Feliú (2013, pp. 40-43), a la obligatoriedad con la Directiva 2014/24/UE y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (en adelante, LCSP).

La Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador(29) impulsó como uno de sus objetivos fundamentales el uso estratégico de la contratación pública al plantear la utilización de las compras como elemento clave de las economías nacionales de la UE(30), en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética y la lucha contra el cambio climático, metas a conseguir que Gimeno Feliú (2023, pp. 17 y ss.) ha identificado gráficamente como un camino hacia la “estrella polar”.

La compra pública es en la actualidad una herramienta a través de la cual los poderes públicos impulsan otras políticas estratégicas como las ambientales(31).

El nuevo escenario de la normativa contractual y los relevantes principios que deben respetarse en todos los contratos públicos, han sido destacados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2020, asunto C-395/18(32), con referencia expresa a la necesidad de respetar los requisitos ambientales y sociales por parte de todas las Administraciones y entidades públicas.

Al transponer la Directiva 2014/24/UE, la LCSP trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia medioambiental, social y de innovación y desarrollo.

El decisivo apartado 3 del artículo 1 establece de forma preceptiva en toda contratación pública la incorporación de manera transversal criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, con el decisivo alcance sobre el que han reflexionado Gamero Casado, Gallego Córcoles et al. (2024), Rodriguez Arana, Díaz Bravo et al (2023) y Galán Vioque et al. (2023).

La importante referencia a la transversalidad para la obligatoria incorporación de criterios ambientales resalta la necesidad de motivación de las fases del procedimiento en el que se insertan. Gimeno Feliú (2017, pp. 254-255) ha destacado cómo los criterios de adjudicación del contrato no deben guardar relación con una mejor solvencia económica del contrato, sino con la prestación demandada, y suponer beneficios desde una óptica integral del interés colectivo.

Ahora bien, queda todavía mucho camino por recorrer para la generalización de una política y enfoque estratégico ambiental (Pernas García, 2020 -que señala la falta de impulso político por parte de las Administraciones españolas-, p. 913; 2021 a y 2023 b) y más todavía, para una verdadera contratación pública estratégica, como ha advertido el Informe Especial del Tribunal de Cuentas Europeo 28/2023 sobre contratación pública en la UE(33) y reconoce la propia ENCP que culpa a la inseguridad jurídica derivada de interpretaciones diversas y contradictorias sobre la vinculación al objeto del contrato de los criterios utilizados para su adjudicación (que ya denunciaron Blanco López, 2018 y Palacín Sáenz, 2022) de dificultar “la tarea de los órganos de contratación de integrar en el clausulado de sus contratos requisitos o criterios que contemplen aspectos sociales y medioambientales” (p. 53).

El informe especial de supervisión relativo a la contratación estratégica en 2022 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) señala en sus conclusiones que “en relación con la inclusión de condiciones de admisión de carácter social, medioambiental, de innovación u otro orden, en el 97,27% de los contratos de servicios analizados no se incluye ninguno de ellos, siendo el porcentaje del 93,75 % en el caso de los contratos de suministro objeto de estudio () En cuanto a lo que a criterios de adjudicación se refiere, dicho porcentaje de ausencia de uso es de un 71,13% en los contratos de servicios y un 67,86%, en los de suministro” (p. 169).

La programación y planificación son fundamentales para la efectividad del nuevo sistema de compras públicas verdes y estratégicas, así como la profesionalización de los gestores, que está impulsando la Unión Europea con iniciativas como la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública y el instrumento “ProcurCompEU” diseñado por la Comisión(34), sobre cuya base el Instituto Nacional de Administración Pública presentó en diciembre de 2023 un “Marco de competencias para la contratación del sector público español”(35), entre las que destaca la competencia en contratación pública sostenible que define como la referida a “la capacidad de los profesionales que participan en los procesos de contratación pública de integrar aspectos ambientales (contratación pública verde - CPV)en el proceso de contratación pública”.

En el ámbito internacional, el ODS nº 12 de la Agenda 2030 propone garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles, que fomenten el uso eficiente de los recursos y la energía, así como la construcción de infraestructuras que no dañen el medio ambiente (Gimeno Feliú, 2021 a, pp. 70-71).

La Estrategia Nacional de Contratación Pública 2023-2026 (ENCP), aprobada por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación en diciembre de 2022, plantea la necesaria incorporación de la Agenda 2030 y de promover las medidas necesarias para utilizar las posibilidades de la contratación pública para apoyar los ODS(36).

El desarrollo de obligaciones de compra verde se está produciendo sobre todo en la legislación sectorial ambiental, que ha llegado más lejos que el régimen general establecido en la Directiva 2014/24/UE y en la LCSP.

Debe destacarse el proceso hacia lo que el profesor Pernas García ha denominado una compra pública verde “en serio” (2022, a) en la ejecución de los fondos europeos de recuperación al aplicarse el principio DSNH, que hay que respetar en las fases de preparación, adjudicación y ejecución contractual. La Guía del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico “para el diseño y desarrollo de actuaciones acordes con el principio de no causar un perjuicio significativo al medio ambiente” prevé por ejemplo la exclusión de las ofertas que no cumplan con el principio DSNH y que entre los criterios medioambientales de valoración se valore con mayor puntuación la contribución sustancial a uno o varios de los seis objetivos ambientales del principio(37).

La contratación pública ecológica es una herramienta poderosa para impulsar la economía circular y la innovación ecológica y sus posibilidades y al mismo tiempo los importantes retos pendientes para su consecución han sido puestos de manifiesto por el nuevo Plan de acción para la economía circular por una Europa más limpia y más competitiva (COM 2020, 98 final) y la Comunicación de la Comisión sobre un marco de seguimiento revisado para la economía circular (COM 2023, 306 final).

La exigencia de obligatoriedad de la contratación ecológica se subraya en la Comunicación de la Comisión “Hacer que los productos sostenibles sean la norma”(38) y su punto de inflexión debe producirse con la aplicación del Reglamento UE 2024/1781, por el que se instaura un marco para el establecimiento de requisitos de diseño ecológico aplicables a los productos sostenibles, y que desde un enfoque pluridimensional establece criterios obligatorios para la contratación pública de productos sostenibles, como ha resaltado Pernas García (2022 b), pp. 5-7). En efecto, el artículo 65.1 de la norma obliga a los poderes y entidades adjudicadoras a adjudicar “contratos públicos que cumplan los requisitos mínimos establecidos en virtud del apartado 2 del presente artículo para la compra de productos regulados por actos delegados adoptados en virtud del artículo 4, o para obras o servicios cuando dichos productos se utilicen para actividades que constituyan el objeto de dichos contratos”.

En el mismo sentido, la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular, obliga en su artículo 16 a que las Administraciones públicas incluyan, en el marco de contratación de las compras públicas, “el uso de productos de alta durabilidad, reutilizables, reparables o de materiales fácilmente reciclables, así como de productos fabricados con materiales procedentes de residuos, o subproductos, cuya calidad cumpla con las especificaciones técnicas requeridas. Se plantea también el fomento de la compra de productos con la etiqueta ecológica de la Unión Europea según el Reglamento (CE) n.º 66/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la etiqueta ecológica de la UE”.

Pernas García (2023 a, 2023 b) ha advertido del surgimiento de un Derecho sustantivo de la contratación pública para la sostenibilidad ante las exigencias regulatorias del Pacto Verde Europeo y el Plan de Economía Circular de la UE.

La Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética obliga a la Administración General del Estado y el conjunto de organismos y entidades del sector público estatal a establecer como prescripciones técnicas particulares en los pliegos de contratación criterios de reducción de emisiones y de huella de carbono dirigidos específicamente a la lucha contra el cambio climático; y a incluir criterios de adjudicación para el ahorro y eficiencia energética, para la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y otros contaminantes atmosféricos en las distintas fases del proceso de construcción de obras públicas, y medidas de adaptación al cambio climático.

Pero todas estas obligaciones normativas deben cumplirse y para las distintas Administraciones públicas y poderes adjudicadores el desafío es muy importante y resulta decisiva la exigencia de impulso político y de especialización y profesionalización administrativa para que se incorporen en los procedimientos de preparación, adjudicación y ejecución de los contratos públicos.

Como destaca la ENCP 2023-2026, las Administraciones públicas, a través de la contratación, “deben contribuir de forma decisiva a la lucha contra el cambio climático y la sostenibilidad ambiental” (páginas 53 y 54).

VI. REFLEXIONES FINALES

Las normas y principios del Derecho medioambiental de la Unión Europea y la gestión de los cada vez más graves riesgos climáticos deberían condicionar en la actualidad todo el ordenamiento jurídico-administrativo nacional y desarrollar sus efectos en la aplicación e interpretación del Derecho estatal, autonómico y local con carácter transversal y alcance general, si bien queda mucho camino por recorrer de desarrollo normativo nacional y, sobre todo, de cumplimiento y aplicación de las obligaciones ambientales por parte de las distintas Administraciones públicas.

La protección del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático imponen en la actualidad obligaciones que condicionan las actuaciones de todas las Administraciones públicas y plantea desafíos de enormes dimensiones en todos los frentes del Derecho público (Plaza Martín, 2023, 109 y ss.). Agudo González (2025) lo ha puesto de manifiesto recientemente respecto de la ordenación del territorio.

Si bien el proceso de aplicación de las normas aprobadas por la UE presenta retrasos e incumplimientos, sobre los que advierten los procedimientos de infracción por medio de los cuales la Comisión Europea emprende acciones jurídicas contra los Estados miembros que no han cumplido las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho de la UE y en los que el medio ambiente aparece como uno de los sectores principales(39); plantea notables retos y tiene pendiente su impulso tanto por la Administración del Estado como por las de las CCAA y las Entidades locales; estas normas deben ejercer una decisiva influencia sobre el Derecho y las políticas públicas.

En este sentido, el Derecho de la Unión Europea impulsado por el Pacto Verde y las medidas para la transición energética y la neutralidad climática tiene implicaciones de gran calado, que han destacado Soro Mateo (2022) y González Ríos (2021 y 2024), como también la regulación de los fondos de recuperación europeos NGEU, que ha consagrado en el Reglamento sobre la taxonomía ambiental europea el principio de no causar un perjuicio significativo al medio ambiente.

Asimismo, la gestión de los cada vez más graves riesgos climáticos impone la adopción de medidas administrativas, como subraya la Comunicación de la Comisión de 12 de marzo de 2024 sobre la gestión de los riesgos climáticos, aprobada como respuesta a la primera evaluación europea del riesgo climático que ha realizado la Agencia Europea de Medio Ambiente.

Los principios ambientales reconocidos en la normativa y jurisprudencia desarrollan sus efectos con carácter transversal en todo el Derecho administrativo y su alcance, que ha resaltado López Ramón (2023, p. 55) respecto a la sostenibilidad, es cada vez mayor, como comentan Pont Castejón y Nieto Moreno (2023, pp. 231-232) respecto a la más reciente actuación ambiental del Estado, permea todos los ámbitos públicos y se equipara al concepto mismo del interés público.

Junto al desarrollo sostenible y no causar un perjuicio ambiental, deben destacarse por sus múltiples implicaciones para las actuaciones públicas, los principios de neutralidad climática, prevención, horizontalidad, no regresión en materia ambiental, economía circular y primero la eficiencia energética.

Las Administraciones públicas están obligadas a respetar estos principios y justificar que persiguen la consecución del mejor resultado ambiental global, como señala el artículo 8 de la Ley 7/2022 en relación con la prevención y gestión de residuos, “teniendo en cuenta los principios generales de precaución y sostenibilidad en el ámbito de la protección medioambiental, la viabilidad técnica y económica, la protección de los recursos, así como el conjunto de impactos medioambientales sobre la salud humana, económicos y sociales”.

Principios como el de no causar un daño significativo al medio ambiente representan un cambio de cultura administrativa en la planificación y definición de reformas e inversiones, al implicar la realización de una evaluación de incidencia ambiental de las medidas administrativas (Pernas García, 2024, p. 2).

El impacto del Derecho ambiental desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos se manifiesta en los relevantes litigios climáticos con jurisprudencia como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la inacción climática de los Estados, aunque la doctrina del Tribunal Supremo español es todavía restrictiva al respecto.

Sólo con decididas actuaciones ambientales, las Administraciones públicas y el Derecho administrativo cumplirán su función constitucional de transformación social (Jordano Fraga, 2020), caracterizada por su servicio al bien común y al interés general (Martin Rebollo, 1983 y Gamero Casado, 2015) en un Estado social en el que hay que redefinir las fronteras entre Estado y sociedad, entre el sector público y el privado, que deben colaborar, tras haber pasado de un modelo de Estado prestacional a un modelo de Estado garante (Esteve Pardo, 2013 y 2015), cuyas debilidades se han puesto de manifiesto con la pandemia de la COVID-19 (Ponce Sole, 2021), y facilitador (De la Sierra, 2022, p. 3).

Una muestra clara de este impacto del Derecho y los principios ambientales sobre el ordenamiento jurídico-administrativo la podemos encontrar en el sector de la contratación pública, en el que se ha producido una auténtica “revolución” con la consagración de la compra pública estratégica en la cuarta generación de directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos, que han dejado de considerarse un instrumento de abastecimiento de materias primas o de servicios al pasar a ser una herramienta a través de la cual los poderes públicos impulsan otras políticas como las ambientales, como ha destacado Gimeno Feliú, (2023, pp. 31-32).

En este sentido, la regulación de la Unión Europea se alinea con la Agenda 2030 de Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible, entre cuyos ODS el nº 12, de carácter transversal, propone garantizar modalidades de consumo y producción sostenibles.

El proceso hacia la obligatoriedad de la contratación ecológica se ha impulsado tanto en la legislación de contratos públicos (con la Directiva 2014/24 y la LCSP a la cabeza), que plantea todavía numerosos retos para su efectiva consagración como han advertido el Tribunal de Cuenta Europeo y en España la ENCP 2023-2026 y la OIReScon, como, sobre todo, en la normativa para la ejecución de fondos europeos de recuperación, que exige que a lo largo de las distintas fases de los procedimientos contractuales se establezcan mecanismos de cumplimiento del principio DNSH, y en la legislación ambiental europea y nacional, destacadamente la referida al diseño ecológico de los productos sostenibles con la aplicación del Reglamento UE 2024/1781, y la de residuos e impulso de la economía circular, que imponen exigencias de calado a las Administraciones públicas para sus procesos de contratación (por ejemplo, las Leyes estatales 7/2021 de cambio climático y 7/2022 de residuos).

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NOTAS:

(1). El BOE publicó en la sede electrónica boe.es hasta 16 “Códigos Electrónicos”, que recopilaron las normas jurídicas aprobadas en España para hacer frente a la COVID-19, y a lo largo de 2020 hasta 27 boletines extraordinarios. El Código “COVID-19: Derecho Europeo, Estatal y Autonómico” agrupó las distintas normas generales dictadas con las medidas de gestión de la crisis sanitaria (puede verse la Memoria “Premio Ciudadanía XV edición. Códigos electrónicos COVID-19”, disponible en ENLACE).

(2). El IPPC es el organismo de las Naciones Unidas encargado de evaluar la ciencia relacionada con el cambio climático y sus informes y actividades se recogen en IPPC (2024. Septiembre) ENLACE.

(3). La Comisión Europea ha aprobado la Comunicación de 11 de octubre de 2023 (C/2023/111), que contiene la Guía técnica sobre la aplicación del principio de <<no causar un perjuicio significativo>> en virtud del Reglamento relativo al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y analizan Lazo Vitoria y Fernández Ruíz (2023). En España, en el marco de las actividades de ejecución del PRTR, que deben cumplir el principio de no causar un perjuicio significativo a los objetivos medioambientales recogidos en el artículo 17 del Reglamento 2020/852, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (2024, ENLACE, consultada el 12 de marzo de 2025) también ha publicado una Guía con recomendaciones para adecuar tanto el diseño, como el desarrollo de las actuaciones del PRTR, al principio DNSH.

(4). ENLACE.

(5). Resolución del Parlamento Europeo 2019/2930 (RSP), ENLACE.

(6). En relación con los desafíos para las sociedades europeas y mundiales de la “triple crisis planetaria del cambio climático, la pérdida de biodiversidad y la contaminación”, resulta de interés el informe de la Agencia Europea de Medio Ambiente, “Governance in complexity. Sustainability governance under highly uncertain and complex conditions”, EEA Report 05/2024, ENLACE.

(7). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité De Las Regiones: “El Pacto Verde Europeo” (COM 2019, 640 final de 11 de diciembre de 2019).

(8). Resolución de Naciones Unidas “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” aprobada por la Asamblea General el 25 de septiembre de 2015 (A/70/L.1).

(9). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: “Gestión de los riesgos climáticos: protección de las personas y la prosperidad”, documento COM (2024) 91 final, ENLACE.

(10). El informe se basa en la base de conocimientos existente sobre los impactos y riesgos climáticos para Europa y recoge al efecto los informes del IPPC, del Servicio de Cambio Climático de Copernicus y el Centro Común de Investigación de la Comisión Europea, así como los resultados de los proyectos de investigación y desarrollo financiados por la UE y las evaluaciones nacionales de riesgos climáticos. AEMA (2024, Julio), ENLACE.

(11). Las regiones del sur de Europa son puntos críticos de múltiples riesgos climáticos, al estar particularmente expuestas a los incendios forestales y a los impactos del calor y la escasez de agua en la producción agrícola, el trabajo al aire libre y la salud humana. Las inundaciones, la erosión y la intrusión de agua salada amenazan las regiones costeras bajas de Europa, incluidas muchas ciudades densamente pobladas. AEMA (2024, Julio), ENLACE.

(12). COM (2000) 1 final, de 2 de febrero de 2+000, ENLACE.

(13). Desde la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972 (A/CONF.48/14/Rev.1).

Su principal reconocimiento se produjo en la decisiva Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992 (S.93.I.8, resolución 1, anexo I), que enuncia los principios fundamentales que rigen el actual derecho internacional ambiental, como destaca Lozano Cutanda (2023, p. 42); y en la Conferencia de la ONU sobre el Desarrollo Sostenible celebrada también en Río en junio de 2012 (Río +210), y su documento final, titulado “El futuro que queremos” (Resolución 66/288), en el que se reafirmaron los principios de la Declaración de 1992.

(14). Puede verse Organización de Naciones Unidas (2024. Septiembre). Informe de los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2023: Edición especial. Por un plan de rescate para las personas y el planeta, ENLACE.

(15). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 5538/2012, de 10 de julio de 2012 (ES:TS:2012:5538), aplicó el principio de no regresión afirmando que implica “la imposibilidad de no regresar de —de no poder alterar— una protección especial del terreno, como es la derivada de Montes Preservados y de los terrenos que integran la Red Natura 2000 y los que forman parte del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) del Curso Medio del Río Guadarrama y su entorno, desde luego incompatible con su urbanización, pero también directamente dirigida a la protección y conservación”.

Para el TS, este principio ha sido considerado como una "cláusula de statu quo" o "de no regresión", con la finalidad, siempre, “de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental, como es el caso del Dictamen del Consejo de Estado 3297/2002”.

(16). Puede verse Ruiz Olmo, I. (2023). ¿Se puede aplicar el principio de no regresión ambiental a las energías renovables? Aprender del pasado. Revista Española de Derecho Administrativo 230, 195-226.

(17). El artículo 2.1 del Reglamento 2021/1119 establece al objetivo de neutralidad climática dentro de la Unión en 2050, “por lo que en esa fecha las emisiones netas deben haberse reducido a cero y, a partir de entonces, la Unión tendrá como objetivo lograr unas emisiones negativas”. En su apartado 2, el precepto prevé que las instituciones pertinentes de la Unión y los Estados miembros “adoptarán las medidas necesarias a escala de la Unión y nacional, respectivamente, para permitir la consecución colectiva del objetivo de neutralidad climática establecido en el apartado 1, teniendo en cuenta la importancia de promover tanto la equidad y la solidaridad entre los Estados miembros como la eficiencia en términos de costes a la hora de alcanzar dicho objetivo”.

(18). Comunicación de la Comisión, de 11 de marzo de 2020, “Nuevo Plan de acción para la economía circular por una Europa más limpia y más competitiva”, COM (2020) 98.

(19). Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de febrero de 2021, sobre el nuevo Plan de acción para la economía circular, 2020/2077 (INI).

(20). “Cerrar el círculo: un plan de acción de la UE para la economía circular”, COM (2015) 614 final.

(21). ENLACE.

(22). COM (2020), 98 final.

(23). Así lo considera la Recomendación (UE) 2021/1749 de la Comisión de 28 de septiembre de 2021 sobre el principio de <<primero, la eficiencia energética>> (DOUE L 350/9, de 4 de octubre de 2021), que destaca cómo el principio complementa el Plan de Acción de la UE para la Economía Circular ya que “el diseño de productos e infraestructuras para una vida más larga, o la reutilización y el reciclado de materias primas, conducen a una reducción del consumo de energía y de las emisiones de gases de efecto invernadero a lo largo del ciclo de vida de los productos y las infraestructuras. La aplicación de los principios de circularidad a la renovación de edificios puede generar importantes beneficios colaterales en términos de eficiencia energética y de recursos, descarbonización y descontaminación” (apartado 15).

(24). COM (2015), 80.

(25). Resultan de interés los trabajos que recoge el número 45 de la Serie Claves del Gobierno Local (2024), dedicado a las “Comunidades energéticas locales” (dir. Galán Galán y Zamora Santa Brígida; coord. Almeida Cerreda), desde una visión integral y multidisciplinar, que puede consultarse en el enlace ENLACE, visto el 19 de diciembre de 2024. También pueden verse los artículos al respecto de Lara Ortiz (2024) y Fuentes I Gasó (2024).

(26). Para la Comisión, el principio de “primero, la eficiencia energética” implica adoptar un enfoque holístico que tenga en cuenta la eficiencia global del sistema energético integrado y promueva soluciones más eficientes para la neutralidad climática a lo largo de la cadena de valor (desde la producción de energía y el transporte por la red hasta el consumo final de energía), de modo que se logren eficiencias tanto en el consumo de energía primaria como en el consumo de energía final.

(27). Se puede acceder al texto de la sentencia, así como a las fichas elaboradas por el TEDH sobre su jurisprudencia en materia de medio ambiente y cambio climático en la web ENLACE.

(28). Serie C No. 511, disponible en la web ENLACE.

(29). Documento de la Comisión COM 2010, 2020.

(30). Las autoridades públicas gastan cada año aproximadamente una quinta parte del PIB de la UE en la adquisición de obras, suministros y servicios (Comisión Europea (2024, Julio). Fichas temáticas del semestre europeo. Contratación Pública, ENLACE.

(31). Puede verse al respecto Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (2023. Junio). Manual para la contratación pública ecológica de la Administración del Estado. + ENLACE

(32). EU:C:2020:58.

(33). Disponible en ENLACE, consultado el 7 de abril de 2024.

(34). Puede consultarse en ENLACE (última visita el 9 de enero de 2025).

(35). Disponible en ENLACE (consultada el 9 de enero de 2025).

(36). OIReScon (2024. Julio), ENLACE.

(37). Páginas 27 y 28 de la Guía. Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (2024. Julio), ENLACE.

(38). COM(2022) 140 final, 30 de marzo de 2022.

(39). Pueden verse el paquete de procedimientos de infracción de diciembre de 2024, entre los que destacan los referidos al medio ambiente, en el enlace ENLACE, consultado el 19 de diciembre de 2024.

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