Sanciones en materia de protección de datos a las sociedades mercantiles públicas: ser o no ser sector público, he ahí la cuestión

Partiendo de un análisis del concepto de sociedad mercantil pública he querido llegar a la conclusión de que todas las sociedades mercantiles sobre las que la administración pública correspondiente tiene el control forman parte del sector público y, por tanto, se les aplica el régimen sancionador “blando” en materia de protección de datos. Independientemente de si la participación es íntegra o mayoritaria, de la gravedad de la infracción, de si ha habido dolo o negligencia o del volumen de negocio, en la medida que estas sociedades mercantiles públicas, como medio de gestión directa de servicios públicos están integradas en el concepto de sector público, no pueden ser sancionadas económicamente, sino solo mediante apercibimiento. En el presente estudio se han analizado varias resoluciones especialmente significativas de la AEPD en las que, en alguna ocasión, se ha sancionado con mero apercibimiento, y en otra, más reciente, a AENA, con una importante sanción económica. Y todo ello, además, sin motivar adecuadamente el motivo de este distinto criterio. Por ello, entiendo, que la sanción a AENA no es acorde al ordenamiento jurídico.

Alejandro Corral Sastre es Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid

El artículo se publicó en el número 72 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2026)

DATA PROTECTION SANCTION FOR PUBLIC CORPORATIONS: TO BE OR NOT TO BE PUBLIC SECTOR, THAT IS THE QUESTION

ABSTRACT: Based on an analysis of the concept of public commercial companies, I have come to the conclusion that all commercial companies controlled by the respective public administration are part of the public sector and, therefore, are subject to the “soft” penalty regime in data protection legislation. Regardless of whether the participation is full or majority, the seriousness of the infringement, whether there has been dolus or negligence, or the volume of business, insofar as these public commercial companies, as a means of direct management of public services, are integrated into the concept of the public sector, they cannot be sanctioned financially, but only by means of a warning. This study has analyzed several particularly significant resolutions of the AEPD in which, on some occasions, a mere warning has been issued, and in another, more recent case, AENA has been fined a significant amount. Furthermore, no adequate justification has been given for this difference in criteria. Therefore, I believe that the sanction imposed on AENA is not in accordance with the law.

I. INTRODUCCIÓN (1)

Pretendo en el presente trabajo analizar en qué medida las sociedades mercantiles públicas a las que se alude en los artículos 84.1.c) y 111 a 117 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, a partir de ahora), así como en el artículo 85.ter de ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases Reguladoras del Régimen Local, pueden considerarse integradas en el sector público para la aplicación del artículo 77.1.d) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDgdd), es decir, organismos públicos y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas y, por tanto, aplicar el régimen sancionador “blando”.

La cuestión, en principio, no es tan clara como parece pues, si atendemos a algunas resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), su postura es titubeante. Así, en la resolución sancionadora (PS/00547/2022) contra la Sociedad de Servicios de la Comarca de Pamplona S. A. (SCPSA), una sociedad mercantil local con personalidad jurídica distinta a la mancomunidad de municipios que la crea, solo se impone apercibimiento atendiendo a que la correspondiente mancomunidad tiene la competencia sobre recogida de residuos y, por tanto, quien la ejerce es la propia mancomunidad mediante gestión directa a través de esta sociedad mercantil local. En la misma línea cabe referir la resolución sancionadora contra la Empresa Municipal de Transportes de Gijón, S. A., (PS/00189/2022), en la que se impone una sanción de apercibimiento por considerar a esta empresa municipal como entidad del sector público, sin más argumentos.

Sin embargo, en la resolución contra AENA, S.M.E., S.A., una sociedad mercantil estatal con el 51 % de acciones públicas pertenecientes a la entidad pública empresarial ENAIRE(2) (el 49 % en manos privadas y cotizada en el IBEX-35), se impone una sanción de 10 043 002 €. En este caso, no se atiende a la naturaleza jurídica de la entidad sancionada, que es pública, al menos en su 51 %.

Atendiendo al argumento de la resolución PS/00547/2022 (contra SCPSA), que me parece sólido, cabría plantearse si AENA, como sociedad mercantil estatal, no está ejerciendo igualmente una competencia de titularidad estatal y, por consiguiente, debería imponerse la sanción conforme a lo prevenido en el artículo 77 de la LOPDgdd, es decir, un apercibimiento. Quizás, lo que determina la sanción económica impuesta por la AEPD es, sin que se declare expresamente, la existencia de capital privado. En este caso, sería necesario una motivación por parte de la Agencia sancionadora.

La cuestión, como digo, no me parece del todo clara. Además, no es baladí, sino que importa, y mucho. En concreto 10 000 000 €. Voy pues, a continuación, a desarrollar mis argumentos para intentar dilucidar alguna conclusión que permita saber en qué medida es posible imponer a estas entidades públicas sanciones económicas o, por el contrario, solo apercibimientos.

II. CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL PÚBLICA

Me voy a referir en las siguientes líneas al concepto de sociedad mercantil pública, haciendo especial referencia a las sociedades mercantiles estatales y las sociedades mercantiles locales. Dejo de lado las sociedades mercantiles autonómicas porque el estudio de toda la normativa regional haría este trabajo excesivamente amplio y el objeto de este se puede alcanzar, según estimo, analizando las mencionadas. Esto no implica que se puedan referir algunos ejemplos, llegado el caso, de sociedades mercantiles en la órbita de las comunidades autónomas.

2.1. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

En el ámbito estatal, debemos señalar, en primer lugar, al artículo 111 de la LRJSP. En este precepto, parece hacerse pivotar el concepto de sociedad mercantil pública sobre el control que ejerce el sector público estatal sobre ella, es decir, que la Administración General del Estado o algunas de sus entidades recogidas en el artículo 84 de la misma Ley, tengan una participación directa de más del 50 %. En esta misma línea se mueve el artículo 166.1.c). 1º de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas(3).

En esta última norma se hace referencia a una cuestión que puede suscitar algunas dudas. En concreto, el apartado 2º del precepto se indica que: “2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación”, lo que implica preguntarse qué ocurre con las sociedades mercantiles estatales cuyo capital no sea en su totalidad de titularidad de la administración y tenga, por tanto, participaciones privadas.

En mi opinión, el concepto de sociedad mercantil estatal alcanza a aquellas sociedades sobre las que el Estado tiene más del 50 % de las participaciones y, por tanto, ejerce un control sobre las mismas. Si la Administración General del Estado tiene participaciones en una cantidad inferior a la mitad, no será una sociedad mercantil estatal conforme a lo establecido en el artículo 111 de la LRJSP y, por tanto, dado que no se tiene el control, no será sector público institucional. Como se verá más adelante, este dato me parece esencial.

No obstante lo anterior, existe un segundo criterio para considerar una sociedad mercantil como pública en el ámbito estatal. Así, que la sociedad mercantil correspondiente se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores(4) respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes, que se refiere, en concreto, al concepto de grupo de sociedades y se remite expresamente al artículo 42 del Código de Comercio y para el que resulta determinante el control pueda ejercer la sociedad matriz sobre el resto de sociedades dependientes(5). Este criterio viene a esclarecer el concepto de sociedad mercantil estatal, lo que es de agradecer porque, de alguna forma, amplia la noción y establece el centro de gravedad conceptual sobre la idea de control(6).

2.2. La Ley 7/1985, de 2 de abril, de Reguladora de las Bases del Régimen Local

En el ámbito local la cuestión es similar, aunque la LBRL no es tan clara. Debemos hacer referencia al artículo 85.2.A).d) de la LBRL en el que se indica, como forma gestión directa de los servicios públicos locales, la sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. Es interesante que no se refiera a si la participación de la correspondiente administración local deba ser total o mayoritaria.

En este sentido, debemos acudir al artículo 85 ter de la LBRL que reza lo siguiente:

“2. La sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad”.

Parece querer indicar que las sociedades mercantiles locales, al igual que las estatales, deben estar total o mayoritariamente participadas por la administración, de forma que el Estado y las administraciones locales puedan ejercer el control sobre las mismas. El problema es que, en el ámbito local no se dice tan claramente como en la LRJSP(7), lo que no deja claro si los regímenes estatal y local son similares o utilizan criterios diferentes para establecer que es una sociedad mercantil pública. En mi opinión las modificaciones de los últimos años de la LBRL indican, sin lugar a demasiadas dudas, que es suficiente con una participación mayoritaria de la administración local (por sí o a través de otras entidades públicas), para que se pueda definir como sociedad mercantil local(8).

No obstante, algún autor nos indica que no es suficiente con que la participación de la administración local sea mayoritaria, sino que tiene que haber “una importante participación accionarial en su capital, lo que le permite ostentar un control significativo en su gobierno y dirección”(9). En mi opinión, y por los argumentos ya señalados, no es necesario que la administración local tenga una participación total o significativa, sino que es suficiente con una participación mayoritaria que permita ejercer el control sobre la misma. En estos supuestos ya se puede hablar de sociedad mercantil pública local.

2.3. Primera conclusión preliminar: sociedades mercantiles públicas son aquellas que están mayoritariamente participadas por la administración

Pienso que ha quedado suficientemente claro de lo referido en los apartados anteriores, pero me parece importante remarcar esta idea para lo que posteriormente se va a señalar: las sociedades mercantiles públicas son aquellas en las que la correspondiente administración, directamente o a través de otros entes públicos vinculados a estas, tiene una participación mayoritaria. No es necesario, por consiguiente, una participación íntegra o significativa, es suficiente con una participación superior al 50 %.

Por consiguiente, se puede concluir, de manera provisional, que tanto AENA, SCPSA o la Empresa Municipal de Transportes de Gijón, S. A., tienen la misma naturaleza jurídica, es decir, una sociedad mercantil pública y, por consiguiente, aunque tengan personalidad jurídica diferente de la administración a la que están vinculadas y se rijan por el ordenamiento privado, forman parte del sector público institucional.

Aquellas sociedades mercantiles que tiene una participación inferior al 50 % ya no podrán ser consideradas sociedades públicas ya que la correspondiente administración no tiene el control sobre las mismas. Se aplicará aquí, por consiguiente, la Ley de Patrimonio a la que me he referido más arriba (Le 3/2003, de 3 de noviembre), en lo que se refiere al régimen jurídico de estas participaciones públicas.



III. PARA QUÉ SIRVEN LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS

3.1. Régimen jurídico aplicable a las sociedades mercantiles públicas

Se hará referencia, a continuación, al régimen jurídico de estas sociedades mercantiles públicas, tanto las estatales como las locales, pues no difiere en gran medida.

Así, de conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la LRJSP, “Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”. Es decir, sin régimen de actuación es de Derecho privado, aunque se le aplica Derecho Administrativo en muchos aspectos. La línea divisoria no es clara, sino más bien bastante indefinida(10). No obstante, lo que más llama la atención es la posibilidad de que puedan ejercer potestades públicas, pues en este supuesto se les aplicará, como es lógico, toda la normativa sobre procedimiento administrativo y régimen jurídico de los actos y recursos, en garantía de los ciudadanos.

Respecto a las sociedades mercantiles locales ocurre, si se me permite la expresión, tres cuartas de lo mismo. El artículo 85 ter señala que “Las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación”. En definitiva, se rigen por el Derecho privado salvo en lo que se deba aplicar el Derecho Administrativo. En este precepto no se señala, sin embargo, si estas sociedades mercantiles locales pueden ejercer potestades públicas. Pienso, empero, que sí, en la medida que se trata de un instrumento para la prestación de servicios públicos de titularidad de las administraciones locales, tal y como se indica en el artículo 85.2.A). d), de la LBRL ya mencionado.

En lo que interesa a este trabajo, no obstante, debemos indicar que lo verdaderamente importante no es que régimen jurídico sea de aplicación, que es, desde luego, una cuestión básica de nuestro Derecho Administrativo, sino para qué se utilizan estas sociedades mercantiles públicas. En el caso de las entidades locales ya se ha dicho que son un instrumento de gestión directa de servicios públicos. En relación con las sociedades mercantiles estatales la cuestión no se dice de manera tan meridiana, pero la posibilidad de otorgar el ejercicio de potestades públicas nos indica que también pueden ser consideradas un instrumento para el ejercicio de competencias de titularidad estatal, es decir, una herramienta de gestión pública al servicio de la Administración General del Estado.

3.2. Las sociedades mercantiles forman parte del sector público institucional: La importancia del objeto social

Tal como se ha venido señalando en el apartado anterior, las sociedades mercantiles son un instrumento de las administraciones públicas para el ejercicio de competencias de su propia titularidad. Salvo el ejercicio de autoridad pública, pueden ejercer, sin mayor problema, otras potestades públicas en cumplimiento de la misión de interés público que les impone la Constitución en el artículo 103.1.

En esta línea de argumentación, se ha de señalar que estas sociedades forman parte del aparato público, independientemente del régimen jurídico que les sea de aplicación y del nombre que reciban(11). Como ya señalaba, son artefactos para cumplir funciones de interés público, y en este sentido tienen toda su razón de ser jurídico-pública en la medida que cumplen esta misión.

Al adoptar una forma jurídica propia del derecho privado, como sociedades mercantiles deben tener unos estatutos sociales donde se indique el objeto social(12). En las sociedades mercantiles públicas es cierto que el objeto social está, de alguna forma, restringido. Sin dejar de reconocer la iniciativa pública en la actividad económica a la que se refiere el artículo 128.2 de la CE, lo cierto es que tampoco hay una absoluta libertad para la creación de sociedades públicas en cualquier ámbito económico y para cualquier finalidad en concurrencia competitiva con las restantes empresas, pues ello podría implicar, como es fácilmente comprensible, una situación innegable de ventaja sobre los competidores privados(13).

Por ello, el objeto social de las sociedades mercantiles públicas debe moverse dentro de unos mínimos parámetros. Así, el objeto social debe, en primer lugar, estar relacionado de manera directa con el ámbito de competencias de la Administración o sector de la Administración de la que depende y, en segundo lugar, el objeto social debe estar enlazado con la consecución de unos objetivos de interés público general(14).

3.3. Sobre la personalidad jurídica diferenciada de la administración pública que la crea

Otra de las características esenciales de las sociedades mercantiles públicas es que se les reconoce una personalidad jurídica distinta de la administración pública que las crea. Así, como se ha dejado indicado en otro lugar, forman parte del sector público institucional, aunque con una personalidad jurídica independiente.

El reconocimiento de personalidad jurídica y el sometimiento en parte de su actividad al ordenamiento jurídico privado no les convierte, como es lógico, en entidades privadas. Siguen siendo, sin lugar a duda, sector público. Es más, alguna autora relevante a planteado si esta personalidad jurídica diferenciada es real o ficticia(15), lo que supondría que la administración pública de la que depende la sociedad pública correspondiente debe responder, incluso, por las deudas de esta(16). Siendo esto así, cabe realizarse la siguiente pregunta que, en definitiva, es el objeto del presente trabajo. ¿Qué justifica que algunas sociedades mercantiles locales sean objeto del régimen jurídico sancionador blando en materia de protección de datos y otras sociedades públicas estatales del duro? Es difícil encontrar una justificación, según entiendo, y a ello dedicaré los siguientes apartados

IV. RÉGIMEN JURÍDICO SANCIONADOR PARA EL SECTOR PÚBLICO EN LA LEY ORGANÍCA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS Y GARANTÍA DE DERECHOS DIGITALES

4.1. Dos regímenes jurídicos sancionadores diferenciados en materia de protección de datos: uno blando, para lo público, otro duro, para lo privado

Como ya he tenido ocasión de explicar en otro trabajo(17), existen dos regímenes jurídicos sancionadores bien diferenciados en materia de protección de datos. Así, si el responsable y encargado de tratamiento pertenece al sector público, la LOPDgdd prevé un régimen de sanciones bastante duro y estricto. Según el artículo 76 de la Ley, que remite expresamente al Reglamento (UE) 2016/679, General de Protección de Datos (RGPD), las sanciones pueden ir, como es sin duda conocido, hasta los 20 000 000 € o el 4 % del volumen de negocio total global anual de la empresa correspondiente.

Sin embargo, si el responsable o encargado de tratamiento es una administración pública territorial o un organismo público o entidad de Derecho público vinculadas o dependientes de aquellas, no hay régimen sancionador duro, sino blando, dado que no se pueden imponer sanciones económicas sino meros apercibimientos.

Sin perjuicio de los problemas que plantea esta injustificada discriminación, según mi opinión, y la posibilidad de que se sancione económicamente a las administraciones públicas cuando se den los requisitos jurídicos para ello(18), se trata de dilucidar, a continuación, si las sociedades mercantiles públicas se les debe aplicar el régimen sancionador duro o el blando, es decir, si pueden ser consideradas entidades de Derecho público vinculadas a las administraciones públicas o no, en orden de aplicar el artículo 77 de la LOPDgdd.

4.2. ¿Se les debe aplicar a las sociedades mercantiles públicas el artículo 77 de la LOPDgdd?

El artículo 77 de la LOPDgdd es claro:

1. El régimen establecido en este artículo será de aplicación a los tratamientos de los que sean responsables o encargados:

[]

c) La Administración General del Estado, las Administraciones de las comunidades autónomas y las entidades que integran la Administración Local.

d) Los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas.

e) Las autoridades administrativas independientes.

[]

g) Las corporaciones de Derecho público cuando las finalidades del tratamiento se relacionen con el ejercicio de potestades de derecho público.

h) Las fundaciones del sector público.

[]

2. Cuando los responsables o encargados enumerados en el apartado 1 cometiesen alguna de las infracciones a las que se refieren los artículos 72 a 74 de esta ley orgánica, la autoridad de protección de datos que resulte competente dictará resolución declarando la infracción y estableciendo, en su caso, las medidas que proceda adoptar para que cese la conducta o se corrijan los efectos de la infracción que se hubiese cometido, con excepción de la prevista en el artículo 58.2.i del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016”.

Para responder al enunciado de este apartado cabe atender, por consiguiente, a si las sociedades mercantiles públicas se encuentran dentro del concepto de “organismos públicos y entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas”. En mi opinión sí(19), y ofrezco seguidamente las razones por las que entiendo esto.

Primero porque, como se ha manifestado más arriba, son herramientas utilizadas por las administraciones públicas correspondientes para el cumplimiento de una misión de interés público cuya competencia les está legalmente atribuida (competencia que, además, es irrenunciable). Es decir, como el propio artículo 85 de la LBRL establece para las sociedades mercantiles locales, se trata de la realización, mediante gestión directa, de un servicio público. El problema se puede encontrar en aquellos supuestos en los que las administraciones utilicen estas sociedades para finalidades que no están relacionadas con el cumplimiento de fines más o menos vinculados con el interés general y en régimen de competencia directa con otras entidades del sector privado (por ejemplo, según mi opinión, Paradores de Turismo). En estos casos se generan dudas importantes que no son fáciles de atajar ya que la aplicación del régimen blando implica una flagrante discriminación respecto a las mismas sociedades privadas(20).

Por otro lado, siguiendo con los argumentos a favor de considerar a las sociedades mercantiles públicas dentro de este concepto de “entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas”, entiendo que si el legislador hubiera querido excluirlas de este régimen lo hubiera manifestado expresamente, refiriéndose a ellas de manera clara y patente. Se puede, quizás, argumentar en contra de esta idea que en otras leyes las sociedades mercantiles públicas son incluidas de manera evidente, como por ejemplo en el artículo 3.1.h) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, lo que no se hace en la LOPDgdd. Si embargo, esta misma idea se puede utilizar para defender la consideración de sociedades públicas en el concepto antes indicado, pues no existen motivos que permitan dejarlas fuera de la noción de sector público si están incluidas, como es el caso, en el ámbito de la contratación.

4.3. Una propuesta de criterios para incluir o excluir a las sociedades mercantiles públicas del conceto de sector público

De conformidad con lo que se ha ido manifestado a lo largo de este trabajo, me atrevo a esbozar unos criterios que puedan servir a las autoridades de control de protección de datos a la hora de incluir o excluir a las sociedades mercantiles públicas del concepto de sector público y, por tanto, imponerles una sanción económica o un mero apercibimiento. Son los siguientes:

- Sociedad mercantil pública implica que el control es de la administración, por lo que cualquier sociedad en la que la participación pública sea inferior al 50 % queda fuera de este concepto y, por consiguiente, podría ser sancionada con multa económica (régimen duro)

- Aunque el control sea plenamente público porque la administración tenga más del 50 % de las participaciones, o incluso la totalidad de las mismas, si el objeto social de la entidad no está relacionado, ni siquiera indirectamente, con un interés público, el régimen aplicable debe ser, estimo, el duro (con sanción económica). Esto es así, según entiendo, porque solo deben beneficiarse del régimen blando aquellas sociedades mercantiles públicas que participen, aunque sea indirectamente, en el servicio al interés general. Esto excluye a aquellas empresas públicas que son creadas para fines puramente mercantiles o privados, o su vinculación a un interés general es tan lábil que no justifica su inclusión en el sector público institucional(21).

- Íntimamente vinculado con lo anterior, cabría exponer un último criterio que tiene que ver con la participación de las sociedades mercantiles públicas en un mercado más o menos liberalizado y, por tanto, en competencia con otros operadores privados. Si la vinculación con el interés público es débil y, además, existen otras empresas privadas con las que compite en el mercado, entiendo que tampoco pueden ser incluidas en el concepto de sector público y, por tanto, pueden ser sancionadas.

Entiendo que la aplicación de estos criterios propuestos no es sencilla. Al contrario. Pero es un esfuerzo que las autoridades de control españolas deben hacer en la tramitación de procedimientos sancionadores frente a sociedades mercantiles públicas. De otra forma, se podría ver afectado el derecho a la igualdad en la aplicación de un régimen sancionador que, ya de por sí, pienso, es discriminatorio(22).

4.4. La necesaria motivación a la hora de incluir o excluir a las sociedades mercantiles públicas en las resoluciones de la AEPD

Según lo manifestado más arriba, pueden existir razones suficientes para incluir a las sociedades mercantiles públicas dentro de este concepto de entidad de Derecho pública vinculada a la administración y aplicar el régimen sancionador blando. Pero también es cierto, que pueden existir situaciones en las que no sea conveniente aplicar el régimen blando, sino el duro, y hay motivos y argumentos que pueden apoyar esta decisión, tal y como he pretendido mostrar en los apartados anteriores. Por ejemplo, ante determinados supuestos en los que el interés público perseguido no está muy definido y existen operadores privados en el mercado, pienso que aunque la sociedad mercantil sea pública, se debe aplicar el régimen duro e imponer, por consiguiente, una sanción económica. Por el contrario, si existe una clara vinculación de la sociedad pública con una finalidad de interés general y no existen muchos operadores en el mercado, la inclusión en el concepto de sector público es inevitable y, por tanto, se le debería aplicar el que he venido a denominar régimen blando.

En cualquiera de los casos, lo que sí es necesaria es una motivación suficiente(23) y adecuada de la decisión que se tome al respecto. En este sentido, se reconoce cierto margen de discrecionalidad a las autoridades de control, pero la resolución sancionadora (de apercibimiento o económica), debe justificar, con razones convincentes y demostradas, que la decisión está dentro de los parámetros de legalidad y buena administración(24). Quizás esta razón pudiera viciar de nulidad la resolución a la que me estoy refiriendo. Ya se verá lo que ocurre en el futuro.



V. LAS VACILACIONES DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS SOBRE LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS

5.1. La resolución PS-00431-2024 por la que se sanciona económicamente a AENA, S.M.E., S.A

El pasado mes de noviembre de 2025, la sociedad mercantil estatal AENA recibe una sanción por parte de la AEPD de 10 043 002,00 €. La noticia no pasa desapercibida y se hacen eco de ella los diferentes medios de comunicación.

En concreto, la sanción tiene que ver con la comisión por parte de AENA de diferentes infracciones tipificadas en el RGPD y su norma nacional de desarrollo(25), la LOPDgdd. Las obligaciones incumplidas por AENA, según la AEPD, tienen que ver con el tratamiento de datos biométricos por parte de la sociedad pública estatal en el tratamiento de datos para controlar el acceso al Aeropuerto El Prat de Barcelona.

Sin entrar en el fondo del asunto, que resulta especialmente complejo e interesante, la infracción tiene que ver con la implantación por AENA de un sistema de reconocimiento facial de pasajeros. La sociedad estatal “diseñó y desarrolló en varias fases un sistema biométrico de identificación unívoca de los pasajeros basado en un Programa de Reconocimiento Facial incluido dentro del Plan estratégico 2022-2026 de AENA, con la intención de implantarlo de forma gradual e incremental en los aeropuertos españoles como nuevo método de control de acceso de los pasajeros a determinadas zonas del aeropuerto (los filtros de seguridad, puertas de embarque y, adicionalmente, “self bag drop”). Método de acceso que era voluntario y alternativo al método tradicional de acceso mediante exhibición de documentación que siguió siempre en pleno funcionamiento para poder ser empleado por el pasajero en cualquier fase del proceso, según AENA”(26). La infracción tiene que ver con el incumplimiento de los principios de minimización y proporcionalidad en el tratamiento de categorías especiales de datos personales y la inexistencia de un verdadero juicio de necesidad y proporcionalidad en la Evaluación de Impacto de la Privacidad que realizó AENA a la hora de desarrollar el sistema de reconocimiento facial de pasajeros.

Pero sobre el tema que es el objeto de este trabajo, nada se dice. No encuentro, salvo error, ni una sola justificación en relación con la naturaleza jurídica de AENA ni acerca de su inclusión en el concepto de sector público institucional. Nada sobre su objeto social ni si cumple una misión de interés público. La AEPD da por hecho, de manera muy apresurada en mi opinión, que AENA debe ser considerada una entidad privada sin más. Quizás le lleve a esta conclusión el hecho de que el 49 % de su capital sea privado y que este está cotizado en el IBEX-35. Pero nada dice al respecto, pasando por alto que el 51 % restante es público, de la Administración General del Estado a través de ENAIRE y, por tanto, es una sociedad pública estatal que está incluida en el concepto de sector público. Se generan serias dudas, en mi opinión, sobre si se debe aplicar el artículo 77.1.d) de la LOPDgdd y por consiguiente, queda excluida de la posibilidad de recibir sanciones económicas.

Entiendo que en una resolución de 84 páginas podría haberse realizado un esfuerzo por motivar esta circunstancia y aclarar por qué se sanciona a esta sociedad mercantil estatal.



5.2. La titubeante postura de la AEPD: la resolución PS/00189/2022 (Empresa Municipal

Transportes Urbanos, S.A. de Gijón)

En este caso concreto nos encontramos ante una sociedad mercantil local, perteneciente al Ayuntamiento de Gijón, que presta un servicio público de transporte de urbano de viajeros por carretera. Se trata, por consiguiente, de una sociedad que tiene por objeto social la prestación de un servicio público, lo que justifica la vinculación con el interés general(27). De la misma manera, el 100 % del capital social pertenece al propio Ayuntamiento de Gijón, por lo que no cabe ninguna duda de que estamos ante una sociedad mercantil pública, dado que el control lo tiene la entidad local.

En este caso, en la resolución mencionada en el título del epígrafe, la PS/00189/2022, la AEPD no tiene duda alguna de que la sociedad mercantil sancionada forma parte del sector público y aplica el artículo 77.1.d) de la LOPDgdd y, por tanto, le impone una sanción no económica de apercibimiento. Así lo indica en el punto primero resolviendo: IMPONER a EMPRESA MUNICIPAL TRANSPORTES URBANOS, S.A. DE GIJÓN, con NIF A33696279, por una infracción del Artículo 58.2 del RGPD, tipificada en el Artículo 83.6 del RGPD, una sanción de apercibimiento.

Más allá de que esta decisión de la AEPD pueda deberse distintos criterios decide no aplicar al supuesto de AENA, lo que puede ser discutible como vengo explicando, lo que me parece más grave es la ausencia de una justificación y motivación clara ay adecuada, tal y como exige nuestro ordenamiento cuando estamos ante decisiones discrecionales, como es el caso.

5.3. La resolución PS/00547/2022. Se sanciona directamente con apercibimiento a una entidad local (mancomunidad de municipios) como responsable de tratamiento por las infracciones cometidas por la sociedad mercantil local vinculada a ella (Servicios de la Comarca de Pamplona, Sociedad Anónima)

En esta resolución a la que me refiero, la AEPD sanciona con apercibimiento no a la sociedad mercantil local que comete las infracciones (SCPSA), sino a la entidad local a la que está vinculada, ya que, según establece la Agencia es esta la que determina los fines y los medios de la prestación. Así, en el Fundamento de Derecho III, página 55/111 de la resolución, se establece lo siguiente:

“Por lo expuesto, es MCP la que tiene la competencia de la prestación de los servicios de recogida, tratamiento y aprovechamiento de los residuos urbanos de la mancomunidad, y, por tanto, la que determina los fines y los medios de cómo realizar tal prestación, por lo que es la responsable del tratamiento de los datos personales objeto del presente procedimiento, tal y como ha reconocido en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio.

Mientras que SCPSA, toda vez que es la que gestiona los servicios de MCP conforme a los acuerdos de la Asamblea General de ésta, y por tanto, la que trata los datos por cuenta de MCP, es la encargada del tratamiento de los datos personales objeto del presente procedimiento”.

Es decir, dado que la titularidad de la competencia corresponde a la administración territorial de ámbito local, es esta la que decide los fines y medios de tratamiento y, por tanto, es la responsable. En esta línea, la sociedad mercantil actúa como encargada de tratamiento y no responde como responsable.

V. ANÁLISIS DE LOS POSIBLES CRITERIOS UTILIZADOS POR LA AEPD PARA INCLUIR O EXCLUIR A LAS SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS DENTRO DEL CONCEPTO DE SECTOR PÚBLICO

Como se puede observar, en dos supuestos muy similares la AEPD llega a la misma conclusión, aunque utilizando argumentos distintos. La resolución en el cado AENA, sin embargo, no justifica adecuadamente la exclusión de la sociedad pública del sector público. Me gustaría indicar, desde este momento, que no se defiende que AENA no sea sancionada económicamente, pero si se hace, que se motive el por qué se sanciona económicamente a unas sociedades mercantiles públicas y a otras no.

A continuación, trataré de acercarme a los criterios que, según mi opinión, ha utilizado la AEPD para la inclusión de AENA y la exclusión de otras sociedades (EMTUSA y SCPSA). En realidad, se trata de una estimación pues, como ya he indicado, no se ponen de manifiesto claramente en las resoluciones más allá de vagas referencias

6.1. La participación pública: todas las sociedades públicas son sector público en la medida en que el control es de la administración (da igual 100 o 50%)

Según se ha puesto de manifiesto más arriba tanto EMTUSA como SCPSA pertenecen íntegramente a la entidad local de referencia (Ayuntamiento de Gijón y Mancomunidad de municipios de Pamplona), sin embargo, AENA está participada en un 51 % por la Administración General del Estado a través de ENAIRE. En todos los casos, como ya se ha apuntado, el control corresponde a la administración pública a la que está vinculada y, por tanto, en todos estos casos podríamos hablar se sector público sin problema.

Sin embargo, el tratamiento que hace la AEPD de una respecto de las otras es radicalmente distinto. Podría plantearse que el criterio utilizado aquí para esta distinción es el número de participaciones, si el capital es íntegramente público, será sector público. Si hay participación privada, no es sector público. Pero este criterio no es válido. Una sociedad mercantil es pública y, por tanto, pertenece al sector público, cuando esta mayoritariamente participada por una administración (directa o indirectamente), esto es, tiene más del 50 % del capital social. En todos los casos analizados ocurre esto, por lo que, en todos los supuestos estaríamos ante entidades pertenecientes al sector público

Por otro lado, la posible consideración de medio propio (artículo 86 de la LRJSP) tampoco parece tener relevancia a efectos de considerar a una sociedad pública como integrante del sector público o no, pues las consecuencias son, sobre todo, a nivel de contratación pública(28).



6.2. Ejercicio de competencias legalmente reconocidas a la administración pública de la que dependen

En los tres supuestos analizados en este trabajo, las sociedades mercantiles ejercen competencias propias de la administración pública de la que dependen. En el caso de EMTUSA, la titularidad de servicio de transportes urbanos por carretera corresponde al Ayuntamiento de Gijón, según se desprende del artículo 26 de la LBRL. Lo mismo ocurre con la recogida y gestión de los residuos sólidos urbanos, que corresponde a los municipios y estos pueden asociarse en mancomunidades para la prestación de determinados servicios públicos (artículo 4 de la LRBRL), de esta forma, la Mancomunidad de Municipios de Pamplona crea una sociedad mercantil, SCPSA, para la prestación del servicio público.

El caso de AENA no es diferente, en mi opinión. La competencia para la gestión de aeropuertos de interés general; control del espacio aéreo, tránsito y transporte aéreo, servicio meteorológico y matriculación de aeronaves corresponde a la Administración General del Estado de conformidad con lo previsto en el número 20 del artículo 149.1 de la Constitución. Es, por consiguiente, una misión de interés general y debe realizarse por la administración que es titular de la competencia, bien directamente, como es el caso, a través de una sociedad mercantil sobre la que tiene el control (AENA), o bien, mediante gestión indirecta (a través de un contrato de concesión de servicio público, pero que no es el caso).

Por tanto, si utilizáramos los razonamientos (o más bien, la ausencia de los mismos) de los casos de EMTUSA y SCPSA, sería perfectamente aplicable al supuesto de AENA, y esta debería ser sancionada exclusivamente con apercibimiento.

AENA, no cabe duda, es una sociedad pública estatal que presta un servicio público de su titularidad, igual que las sociedades locales ya mencionadas. Por tanto, el criterio para poner o no sanción económica debe ser el mismo si no se quiere incurrir en una discriminación injustificada.

6.3. La gravedad de los hechos y el volumen de negocio de las empresas sancionadas no es un criterio válido para excluirlas del régimen sancionador “blando”

El hecho de que la infracción haya sido especialmente grave por el volumen de tratamiento de datos personales afectados, dado que son sin duda tratamientos masivos, de millones de personas, y la categoría especial de esos datos, puesto que se trata de datos biométricos, no es un criterio válido para decidir imponer una sanción económica o no. Da igual el volumen de datos, su categoría, la gravedad de la infracción o si esta se ha cometido con dolo o imprudencia: si eres una entidad del sector público la AEPD o las autoridades autonómicas no pueden imponer sanciones económicas sino meros apercibimientos. De ahí que urja, como ya puse de manifiesto en otro trabajo anterior, la necesidad de revisar el sistema de sanciones a las administraciones públicas(29). No es una mera cuestión estética, que también. Sino que afecta al principio de igualdad y al núcleo mismo del derecho fundamental a la protección de datos. Da igual que el tratamiento tan grave lo haga AENA o la sociedad mercantil de la Mancomunidad de Municipios del Bajo Tiétar, las consecuencias jurídicas serán las mismas: simple apercibimiento.

El volumen de negocio tampoco puede ser un criterio para imponer o no una sanción económica. Ni el RGPD ni la LOPDGdd (porque no puede), hacen referencia a este criterio para imponer sanciones económicas o no. Sí que se utiliza para, en su caso, graduar y modular las sanciones económicas una vez se ha comprobado la comisión de la infracción y que el responsable o encargado pertenece al sector privado. Así viene recogido en el artículo 83.2 del RGPD y para ello se aprobó por el Comité Europeo de Protección de Datos las Directrices 04/2022, sobre el cálculo de las multas administrativas contempladas en el RGPD.

Pero de lo que aquí hablo es distinto. El único criterio que utiliza la LOPDgdd para excluir del régimen sancionador duro (sanciones económicas) a los responsables y encargados de tratamiento es su pertenencia o no al sector público. Nada más. Así se reconoce en el artículo 77.1.d) tantas veces mencionado ya. De manera que, si eres sector público (por ejemplo, una sociedad mercantil participada mayoritariamente por el Estado) solo podrás ser sancionado con apercibimiento, la multa no puede ser económica independientemente de que el volumen de negocio sea 10 000 euros o 4.785,2 millones de euros, como es el cao de AENA(30). Al menos este ha sido el criterio utilizado por la AEPD en el caso de EMTUSA y SCPSA, como he mencionado ya en varias ocasiones.

En este sentido, con todos mis respetos y la máxima humildad, entiendo que AENA se equivoca y utiliza criterios para distinguir las infracciones cometidas por entidades del sector público de manera errónea. La intención, según estimo, es buena, pues con un razonamiento basado en el sentido común se llega a la conclusión de que EMTUSA con su servicio de transportes urbanos en Gijón o SCPSA con la gestión de residuos sólidos en Pamplona (esta infracción también era, no obstante, bastante grave, en mi opinión), no es lo mismo que el tratamiento masivo de datos biométricos de millones de personas que hace AENA.

Pero desde el punto de vista jurídico, según se desprende del artículo 77.1.d) de la LOPDgdd todo ha de ser considerado un tratamiento realizado por entidades del sector público y, por tanto, no puede imponerse sanción económica sino apercibimiento.

VIII. CONCLUSIONES

Alguna conclusión ya ha sido adelantada a lo largo del trabajo. A continuación, trataré de ponerlas en orden de cara a una mejor comprensión.

En primero lugar, sobre la naturaleza jurídica de ANEA, no hay duda de que forma parte del sector público al ser una sociedad mercantil participada mayoritariamente por la Administración General del Estado. De la misma manera EUTSA y SCPSA son sociedades mercantiles locales. El hecho de que la participación sea mayoritaria o íntegra no afecta a su naturaleza jurídica pues siguen estando todas bajo el control de las respectivas administraciones públicas de las que dependen.

Tampoco es relevante, a estos efectos, que la participación de la administración sea directa o indirecta, es decir, a través de otras entidades públicas propias. En el caso de AENA que hemos estudiado, la participación es de ENAIRE, que es una entidad pública empresarial de la Administración General del Estado. Ninguna relevancia jurídica tiene, repito, esta circunstancia, al menos en lo que aquí estoy analizando.

Que tengan o no la condición de responsable o encargada de tratamiento, tampoco afecta a la manera en que deban ser sancionadas. Es decir, si cometen una infracción, bien como responsables, bien como encargados, los entes del sector público solo pueden ser sancionados con apercibimiento.

Puede ser comprensible la postura que adopta la AEPD a la hora de enfrentarse al caso AENA. Como se ha indicado, una empresa (pública) que realiza tratamientos masivos de datos biométricos sin realizar un previo análisis de la necesidad y proporcionalidad, es, sin duda, un caso muy grave. Además, el volumen de negocio de la empresa es enorme, por lo que se puede entender la querencia a sancionar económicamente. Pero lo cierto es que AENA es sector público de conformidad con lo previsto en el artículo 771.d) de la LOPDgdd y, por tanto, solo puede ser sancionada con apercibimiento. Esto es lo que hace la AEPD en los casos ya estudiados de EMTUSA y SCPSA, que tienen la misma naturaleza jurídica que AENA y, por tanto, deben ser tratados igual desde el punto de vista jurídico, pese a que el sentido común nos diga otra cosa.

Si la AEPD quiere utilizar otro razonamiento jurídico distinto y, por tanto, sancionar económicamente a AENA, debe motivar adecuadamente su resolución, lo que no hace. Pensemos, por ejemplo, que se hubiera tenido en cuenta el nivel de participación del sector privado en la empresa pública (49 %), o que utilice como criterio para sancionar que la parte privada esté cotizada en bolsa. Entiendo que no es válido desde el punto de vista jurídico por lo que más arriba he explicado, pero al menos queda claro que ha habido un razonamiento jurídico y se ha intentado explicar la resolución. Luego quedará en manos de los tribunales del orden contencioso-administrativo determinar si eso es jurídicamente válido o no, pero, al menos, se ha hecho un esfuerzo interpretativo.

La resolución de AENA que aquí se ha analizado es, por tanto, contraria al ordenamiento jurídico. Primero, porque AENA es una sociedad del sector público y, por tanto, se le aplica el artículo 77.1.d) de la LOPDgdd. Segundo, porque no se razona ni motiva el por qué, en su caso, la AEPD no considera AENA dentro del sector público y se le impone una sanción económica en contra de lo establecido en el precepto que se acaba de mencionar.

IX. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). El presente trabajo se realiza dentro del marco del Proyecto PID2024-161070NB-I00, sobre PROTECCION DE LA ACTIVIDAD CEREBRAL, DERECHOS FUNDAMENTALES Y PODERES PUBLICOS. RETOS PARA LA DIGNIDAD DE LA PERSONA Y EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, del que es Investigador Principal el Dr. José Luis Piñar Mañas. Proyectos de Generación de Conocimiento 2024. Investigación No Orientada Tipo B. Ministerio de Ciencia e Innovación. Agencia Estatal de investigación

(2). ENAIRE es una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Transporte y Movilidad Sostenible, gestiona la navegación aérea en España. Nuestros cinco centros de control y 21 torres gestionan 2 millones de vuelos al año

(3). c) Las sociedades mercantiles estatales, entendiendo por tales aquellas sobre la que se ejerce control estatal:

1.º Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas.

2.º Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos vinculados o dependientes. Esta última Ley, ya derogada.

(4). Hoy artículo 4 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.

(5). En concreto, lo que resulta determinante es, según el artículo 42 del Código de Comercio:

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

(6). Pascua Mateo, Fabio, (2004), “Sociedades mercantiles estatales”, Sociedades mercantiles estatales, Asamblea. Revista Parlamentaria De La Asamblea De Madrid, 2(2), p. 603.

(7). No obstante, se deduce claramente de la modificación realizada por el art. 1.1 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre sobre este mismo precepto. La redacción anterior del artículo 85.2.A).d) era del siguiente tenor: d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma

(8). No obstante, debo reconocer, igualmente, que el apartado segundo del artículo 85 ter genera también dudas al indicar que “2. La sociedad deberá adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la entidad local o un ente público de la misma”. Parece querer indicar que todo el capital debe ser aportado por la entidad local. Aunque también cabe entender que la cantidad de capital total que debe aportar la entidad local, sin que este sea en su integridad público.

(9). Milans del Bosch y Jordán de Urríes, S., (2014), “Sociedad mercantil local: el nuevo marco jurídico y de responsabilidad penal”, Cuadernos de Derecho Local (QDL), núm. 35, p. 122-123.

(10). Chinchilla Marín, Carmen, (2017), “Las sociedades mercantiles públicas. Su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿realidad o ficción?”, Revista de Administración Pública, 203, p. 22-23, “Como es lógico, la consecuencia más importante de la forma privada de personificación que adoptan estas entidades del sector público institucional es que se rigen por el ordenamiento jurídico privado. Sin embargo, ello es así solo parcialmente, pues lo cierto es que existe un derecho administrativo aplicable a estas sociedades que se aplica con preferencia al derecho privado, y que se encuentra fragmentado en varias leyes, como son, entre otras, la Ley de Régimen Jurídico del Sector público, la legislación de Régimen Local, la Ley del Patrimonio de las Administraciones públicas, la Ley General Presupuestaria, el Estatuto Básico del empleado público, la Ley de Contratos del sector público y la Ley de Estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera [] El problema de esta remisión —amplia e imprecisa— a las normas administrativas <<que les sean de aplicación>> es que, en la práctica, no siempre es fácil determinar qué normas, de todas las contenidas en esas leyes del ordenamiento jurídico administrativo, resultan de aplicación a las sociedades mercantiles, porque la Ley no habla de las normas que les resulten expresamente de aplicación, sino las que les resulten de aplicación, sin más; lo cual significa que les resultarán de aplicación las normas de derecho administrativo que así lo digan específicamente, y las que, no diciéndolo, haya que deducir que les resultan de aplicación. Con frecuencia, esta fórmula, según la cual las sociedades mercantiles se rigen por el derecho privado salvo en lo que, del derecho público, les resulte de aplicación, conduce a un espacio jurídico en el que reina la indefinición y, en el que, ante un problema concreto, no se sabe qué derecho hay que aplicar, con lo cual la huida del derecho administrativo que se produce con la actuación de las administraciones públicas a través de sociedades mercantiles termina convirtiéndose, simplemente, en una huida del derecho.

(11). Chinchilla Marín, Carmen. (2017), “Las sociedades mercantiles públicas. Su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿realidad o ficción?”, op. cit., p. 19.

(12). Según el artículo 23 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, las sociedades mercantiles deben tener unos estatutos sociales donde se recoja el objeto social de la empresa. Así reza el precepto:

En los estatutos, que han de regir el funcionamiento de las sociedades de capital, se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.

c) El domicilio social.

d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.

Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de estos.

Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series, en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las acciones están representadas por medio de títulos, o por medio de anotaciones en cuenta o mediante sistemas basados en tecnología de registros distribuidos. En caso de que se representen por medio de títulos, deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la identidad de los socios colectivos.

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

(13). Véase, en este sentido, mi trabajo sobre la que considero irregular existencia de Paradores de Turismo S. M. E. S. A. Corral Sastre, Alejandro (2025), “Paradores de Turismo: un examen jurídico crítico del elefante en la habitación”, Revista General de Derecho del Turismo. RGDT, núm. 11, pp. 78-104.

(14). Fernández Luque, José Manuel, (2012), La Administración Instrumental. El Objeto Social en las Sociedades Mercantiles Públicas de la Junta de Andalucía, Tirant lo Blanch, Instituto Andaluz de Administración Pública, p. 106, “Parece que la solución a esta cuestión sobre cuál sea el espectro lícito de actividades que puede ser incluido en el objeto social de las empresas públicas, se encuentra en la necesidad de que éste cumpla una doble condición:

- Por un lado, que se encuentre conectado de manera directa con el ámbito de competencias de la Administración o sector de la Administración de la que depende. De esta forma, la actividad de la empresa se configura como la realización de una serie de actuaciones de carácter material dentro del ámbito de las competencias públicas ejercidas por la entidad pública que auspicia la creación de la sociedad en mano pública. Incluso, el objeto social habrá de estar referido a la distribución de funciones del organismo o sector administrativo (una Consejería o Agencia, por ejemplo) que, dentro de la Administración correspondiente, propuso en su momento la creación de la empresa pública y posteriormente tiene la obligación de ejercer la suprema dirección y control de aquélla.

- Por otro, e íntimamente unido al anterior, dicho objeto debe estar entroncado con la consecución de unos objetivos de interés público general. Este interés público es el que habrá de determinar que, en determinados sectores o subsectores económicos, aparezcan entidades en mano pública llevando a cabo actividades comerciales o industriales en confluencia con privados, restringiendo en ocasiones la libre concurrencia e incluso la libre competencia y produciendo una distorsión en el mercado. De esta forma, deberá comprobarse que el interés público alegado sea de suficiente entidad como para vencer, en un conflicto de bienes jurídicos protegidos, a estos otros intereses también dignos de defensa, mediante la correspondiente valoración jurídico-económico-política. Se impone, en consecuencia, un estudio previo en el que se sopesen criterios objetivos y se eludan consideraciones arbitrarias o carentes de justificación técnica

(15). Chinchilla Marín, Carmen. (2017), “Las sociedades mercantiles públicas. Su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿realidad o ficción?”, op. cit., p.36, “Desde el derecho mercantil hace tiempo que se llamó la atención sobre el verdadero significado de la personalidad jurídica en derecho público. Concretamente, Alonso Ureba criticó el abuso que en derecho público se hacía de las categorías del derecho privado y, en particular, de las personificaciones jurídico- privadas y defendió que, como meros instrumentos organizativos de la Administración que son, estas personificaciones tienen un sentido puramente técnico y que, por tanto, la unidad estructural y funcional de la Administración no queda rota por la declaración formal de la personalidad donde se cita a A. Alonso Ureba (1985), La empresa pública. Aspectos jurídico-constitucionales y de derecho económico, Montecorvo, pp. 283-294.

(16). Ibidem., p. 48., “A falta de una norma que, con carácter general, establezca explícitamente que las administraciones públicas responderán de las deudas contraídas por sus sociedades mercantiles, habrá que concluir que para las sociedades del sector público rige el principio de separación de la responsabilidad de la sociedad y de sus socios, consagrado en el art. 1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Sin embargo, por todo cuanto aquí se ha expuesto, existen razones para poner en cuestión que, en el sector público, deba aplicarse, en los mismos términos que se aplica en el sector privado, la regla según la cual los socios que, en este caso serían la Administración pública o sus organismos públicos, no responden de las deudas de la sociedad. En efecto, cabría preguntarse por qué se ha de aplicar esta regla, propia del derecho privado, en el sector público cuando, a lo largo de este trabajo, se ha puesto de manifiesto que las sociedades mercantiles públicas no son, realmente, personas jurídico-privadas, sino <<un híbrido>> de personificación jurídica al que antes que el derecho privado y preferentemente al derecho privado, se le aplica el derecho administrativo. O por qué debería aplicárseles el principio consagrado en el art. 1 de la Ley de Sociedades de Capital, cuando, a pesar de revestir la forma jurídico-privada de sociedad, el derecho público las llama <<poderes públicos>> e, incluso, reconoce que pueden ejercer potestades públicas y dictar actos administrativos.

Pero, sobre todo, por qué aplicarles el principio de incomunicabilidad de la responsabilidad, que no es más que la consecuencia de la existencia de una personalidad jurídica y un patrimonio propios y diferenciados, cuando

el derecho público y los tribunales que lo aplican equiparan a las sociedades mercantiles con su socio (la Administración titular de sus acciones), negando que exista una personalidad jurídica realmente diferenciada y argumentando, como ha quedado expuesto en páginas anteriores, que la personificación, en derecho público, es solamente <<una alternativa organizadora>>; <<un medio práctico de ampliar su acción social y económica>>, o <<una pura técnica organizativa dirigida a conseguir [] un marco de flexibilidad de actuación no ofrecido por el Derecho administrativo []>>.

(17). Corral Sastre, Alejandro, (2025), “La responsabilidad sancionadora de las administraciones públicas por la comisión de infracciones de protección de datos a examen: Una revisión necesaria”, Revista General de Derecho Administrativo, 60-68.

(18). Véase Ortega Bernardo, Julia, (2017), “¿Se puede sancionar a la Administración por la ilegalidad de su actuación?”, El alcance de la invalidez de la actuación administrativa: actas del XII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, INAP.

(19). En contra de esta opinión Jiménez Asensio, Rafael, (2019) “El nuevo marco normativo de la protección de datos personales: su aplicación a las entidades locales”, Anuario Aragonés del Gobierno Local, pp. 358-359. “El ámbito de aplicación de ese régimen excepcional o singular se extiende a todas las Administraciones Públicas, organismos públicos, fundaciones y consorcios, así como (blindaje político puro) a los grupos parlamentarios y a los grupos políticos locales. Pero no, adviértase, a las sociedades mercantiles vinculadas a la Administración matriz, a las que se les aplicaría el régimen general de sanciones del RGPD y de la LOPDGDD”.

(20). Pienso en el caso de estas sociedades mercantiles públicas cuyo objetivo de interés público es dudoso o que participan en el mercado con otras entidades privadas sin una justificación muy clara

(21). Siguiendo a Fernández Luque, José Manuel, (2012), La Administración Instrumental. El Objeto Social en las Sociedades Mercantiles Públicas de la Junta de Andalucía, op. cit., estas sociedades mercantiles no ni siquiera existir, pues, como ya se ha indicado, su objeto social ha de estar más o menos vinculado a una misión de interés público.

(22). Corral Sastre, Alejandro, (2025), “La responsabilidad sancionadora de las administraciones públicas por la comisión de infracciones de protección de datos a examen: Una revisión necesaria”, op. cit.

(23). Juli Ponce Solé, (2023), “El derecho a una buena administración, su exigencia judicial y el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. A propósito de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso de casación 5751/2017”, Revista de Administración Pública, 221, p., 171. Es preciso, pues, tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia del TEDH, en la del TJUE y en la del Tribunal Supremo español, que, con toda naturalidad, han pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no solo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente”. En contra de una postura de creación jurisprudencial basada en el derecho a la buena administración, Fernández Farreres, Germán, (2023), El principio de buena administración según la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Revista Española de Derecho Administrativo, 230.

(24). Jaime Francisco Rodríguez-Arana Muñoz, (2023) “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la buena administración”, en Pablo Chico de la Camara, Borja Garín Ballesteros., Patricio Masbernat, Gracia María Luchena Mozo, Yolanda Martínez Muñoz, Claudio Sacchetto, Ana María Juan Lozano., Daniela Conte, María Esther Sánchez López., Miguel Ángel Collado Yurrita, Saturnina Moreno González, Jacques Malherbe, Jaime Aneiros Pereira, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz e Irune Suberbiola Garbizu, La proyección de la buena administración sobre los procedimientos de aplicación de los tributos. Tirant lo Blanch, p. 21, “El Derecho Administrativo del Estado social y democrático de Derecho es un Derecho del poder público para la libertad solidaria, un Ordenamiento jurídico en el que las categorías e instituciones públicas han de estar, como bien sabemos, orientadas al servicio objetivo del interés general. Atrás quedaron, afortunadamente, consideraciones y exposiciones basadas en la idea de la autoridad o el poder como esquemas unilaterales desde los que plantear el sentido y la funcionalidad del Derecho Administrativo. En este tiempo en que nos ha tocado vivir, toda la construcción ideológica montada a partir del privilegio o de la prerrogativa va siendo superada por una concepción más abierta y dinámica, más humana también, desde la que el Derecho Administrativo adquiere un compromiso especial con la mejora de las condiciones de vida de la población a partir de las distintas técnicas e instituciones que componen esta rama del Derecho Público. El lugar que antaño ocupó el concepto de la potestad o del privilegio o la prerrogativa ahora lo ocupa por derecho propio la persona.

(25). Me permito utilizar esta expresión, que no es muy ortodoxa, pero que explica muy bien cuál es la relación entre la el RGPD, como reglamento europeo y las leyes nacionales de protección de datos, que desarrollan a nivel interno los márgenes de apreciación que se deja a los legisladores nacionales. En este sentido, puede consultarse Ricardo Alonso García y Paz Andrés Sáenz de Santa María, (2022), El sistema europeo de fuentes, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, donde la autora hace referencia a esta idea, apoyándose en lo que manifiesta el Consejo de Estado en su Dictamen Número de expediente: 757/2017 (JUSTICIA), sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, donde expresamente se indica: “El Reglamento 2016/679 pasa así a ser la norma principal para la regulación de datos en la Unión Europea, directamente aplicable en todos los Estados miembros sin necesidad de normas internas de transposición. De esta forma, un derecho fundamental protegido por el artículo 18.4 de la Constitución española va a ser directa y principalmente regulado en una norma europea, con un papel únicamente de desarrollo o complemento de las normas nacionales. Ello implica también un traslado parcial del canon constitucional de protección el derecho fundamental, que, en cuanto se refiere a actividades regidas por el Derecho de la Unión, deberá regirse por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por la interpretación que realice el Tribunal de Justicia de la Unión (STJUE de 26 de febrero de 2013, Melloni, C-399/11) [] Así lo hace el Reglamento general de protección de datos. Pese a su intensa vocación armonizadora, el Reglamento contiene al menos 56 remisiones de diverso alcance al Derecho de los Estados miembros, permitiendo a estos adaptar la regulación europea, en distintos casos, al contexto nacional, o fijar exenciones, derogaciones o condiciones específicas para determinadas categorías de tratamiento de datos; incluso, en algunos supuestos puntuales, el Reglamento confiere carácter preceptivo a esa labor normativa de desarrollo por los Estados miembros (el artículo 51, en primer lugar, prevé que cada Estado miembro establecerá que sea responsabilidad de una o varias autoridades de control supervisar la aplicación del Reglamento; y el artículo 84 prevé que establezcan "las normas en materia de otras sanciones aplicables a las infracciones del presente Reglamento").

La jurisprudencia también ha aceptado, aunque en términos restrictivos, la validez de habilitaciones implícitas a favor de los Estados miembros en las normas de un Reglamento comunitario, a la luz del contexto jurídico en que éste se inserta y cuando la aplicación eficaz de aquél exija esa intervención del legislador nacional (SSTJCE de 17 de diciembre de 1970, Scheer, 30/70, apartados 7 y 8; y de 30 de octubre de 1975, Rey Soda, 23/75). Es más, esa misma jurisprudencia ha sostenido que los Estados miembros tienen el derecho -e incluso la obligación- de hacer cuanto sea necesario para asegurar el efecto útil del conjunto de las disposiciones del Reglamento (STJCE Scheer, ya citada, apartado 10).

Ahora bien, estas medidas nacionales de aplicación de un Reglamento, por habilitación expresa o implícita, están, en todo caso, sujetas a estrictas limitaciones.

(26). P. 45/84 in fine de la resolución

(27). Según el artículo 2º de los estatutos de esta empresa, constituye su objeto social: Constituye el objeto de la Sociedad y, por ello, su competencia, la prestación de toda clase de servicios de transporte urbano de viajeros dentro del término municipal del Concejo de Gijón, pudiendo igualmente, en cuanto las disposiciones legales lo permitan y con estricta sujeción a las mismas, extender su competencia a la prestación de servicios interurbanos. Será igualmente de su competencia, como consecuencia de lo anteriormente dicho, el control, vigilancia, autorización o supresión, para su prestación directa, de toda clase de transporte de viajeros que se realice en el interior del casco urbano de Gijón. Ejercerá por delegación del Ayuntamiento de Gijón cuantas competencias le correspondan a éste, según las disposiciones vigentes en materia de transportes urbanos, y sean delegables. Además de lo anterior, la Sociedad podrá prestar cualesquiera nuevos servicios de movilidad a través de los nuevos medios de transporte existentes en el mercado, ya sea de manera individual o colectiva. Asimismo, la mera tenencia de bienes inmuebles e industrias, así como su mantenimiento y explotación en forma de arriendo. Asimismo, podrá prestar servicios o realizar actividades fuera de su ámbito territorial, mediante los oportunos convenios o acuerdos con otros municipios, organismos, corporaciones y entidades públicas o privadas. Igualmente podrá coordinar o consorciar servicios comunes, así como la prestación de servicios de asesoramiento y asistencia técnica en materia de su competencia fuera del término municipal.

Para el cumplimiento del objeto social la sociedad podrá tener adscritos o usar los bienes municipales que les atribuya el Ayuntamiento de Gijón y que sean necesarios a tal fin.

(28). Severiano Fernández Ramos y José María Pérez Monguió, (2023), “Los encargos a medios propios: ¿recurso ordinario o excepcional?”, Revista General de Derecho Administrativo, 61

(29). Corral Sastre, Alejandro, (2025), “La responsabilidad sancionadora de las administraciones públicas por la comisión de infracciones de protección de datos a examen: Una revisión necesaria”, op. cit.

(30). Dato obtenido en su propia página web, consultada el 29 de noviembre de 2025, ENLACE