Los tipos de ayudas públicas a los 20 años de la Ley General de Subvenciones

Este trabajo tiene por objeto determinar y delimitar los principales tipos de ayudas públicas que se utilizan en la actividad administrativa de fomento, más allá de la conocida técnica de la subvención. Una vez definido el concepto de ayuda pública del que se parte, se propone una tipología de los tipos de ayudas públicas más representativos, definiendo cada una de ellas y llevando a cabo la correspondiente tarea de delimitación conceptual. Se analiza también en qué medida se aplica la Ley General de Subvenciones a cada tipo de ayuda pública, propugnando, en su caso, la extensión de su ámbito de aplicación.

Francisco Toscano Gil es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

El artículo se publicó en el número 65 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2024)

THE TYPES OF PUBLIC AID AFTER 20 YEARS OF THE GENERAL LAW OF GRANTS

ABSTRACT: the purpose of this paper is to determine and delimit the main types of public aid used in the administrative activity of promotion, beyond the well-known technique of the grant. Once the concept of public aid has been defined, we propose a typology of the main types of public aid, defining and delimiting them. We also analyze the level of application of the General Law of Grants to each type of public aid, advocating, where appropriate, the extension of its scope of application.

I. PLANTEAMIENTO (1)

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS), cuyo vigésimo aniversario justificó la celebración del XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, gravita en torno al concepto de la que constituye la técnica de fomento administrativo más conocida(2), que es la subvención(3). Este es su objeto, según se declara en el artículo 1 de dicha Ley: establecer un régimen jurídico general de las subvenciones concedidas por las Administraciones públicas. Lo que exige definir y delimitar qué es subvención para esta Ley, de tal modo que, a lo que es subvención se le aplique esta y, a lo que no lo es, no(4). Sin embargo, lo que, así formulado, parece una cuestión sencilla, en la realidad de su plasmación normativa no lo es.

Es verdad que la propia LGS aporta un concepto propio de subvención, tarea a la que dedica el apartado 1 de su artículo 2. Y también que, sin perjuicio de poder señalar alguna imprecisión en su redacción(5), se trata de un concepto claro y pacífico, suficientemente detallado como para que plantee problemas en su aplicación. Además, la propia Ley se ocupa de llevar a cabo la consiguiente delimitación negativa de la institución, excluyendo de la consideración de subvención determinadas figuras fronterizas o afines a la misma. Sin embargo, es en la realización de esta otra tarea cuando a la formulación legal se le empiezan a ver las costuras, acusando ciertas deficiencias.

Así, para empezar, el legislador opta por excluir figuras que no había necesidad de excluir, en tanto es obvio que no son subvención(6). Es el caso de las transferencias de financiación del artículo 2.2 LGS, aportaciones dinerarias entre Administraciones públicas, o entre distintas entidades integradas en una misma Administración, cuya finalidad no es el fomento, sino la financiación global, o incluso parcial, de la entidad a la que va destinada, sin necesidad de previa convocatoria pública que las someta a concurrencia competitiva. Lo mismo pasa con la exclusión del artículo 2.3 LGS, que deja fuera de la Ley a las aportaciones dinerarias que, como cuotas de financiación, hagan las entidades locales a las asociaciones de defensa de sus intereses en las que se integren(7).

La obviedad de la exclusión, que viene dada en estos dos supuestos por la diferente finalidad de la actuación administrativa, no constituye el único reproche. Pues, de haber sido así, todo lo más podría haberse tildado la redacción legal de excesivamente superflua o aclarativa. El problema añadido estriba en que para efectuar ambas exclusiones la fórmula legal elegida consiste en apuntar que estas figuras no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Ley. Lo que tampoco ofrecería mayor objeción si no fuera porque, primero, las exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley se realizan en otro precepto, el artículo 4, y, segundo, porque en el artículo 2, en el que se incluyen las dos exclusiones citadas, lo que se hace es decir qué es una subvención.

Quizás hubiera sido más apropiado limitarse a determinar en el artículo 2 de la LGS el elenco de figuras que no se consideran subvención, pese a su afinidad, y en el artículo 4 las exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley de supuestos que sí son subvención, pero respecto de los cuales se opta por excluirlos, dándoles un régimen jurídico distinto. De hecho, es lo que parece hacer el legislador(8), con la salvedad incomprensible de los referidos apartados 2 y 3 del artículo 2 de la LGS. No obstante, cuando se desciende al análisis en detalle de ambos listados (las figuras que no son subvención en el artículo 2.4 LGS(9), y las que, siéndolo, se les aplica otro régimen jurídico, en el artículo 4 LGS(10)), lo que se encuentra tampoco llega a ser del todo satisfactorio, siendo su articulación ciertamente mejorable(11).

A ello hay que sumarle la dificultad añadida que supone el que no todo se encuentre en estos listados, pues el legislador añade otras excepciones en otras partes de la Ley, como en el artículo 6 de la LGS(12), o, de forma más profusa, en las disposiciones adicionales de la misma, en las que se regulan casos en los que la LGS no se aplica en toda su intensidad, o lo hace de manera supletoria(13). Incrementando la confusión, en estas disposiciones adicionales se incluye un supuesto al que sí se le aplica la LGS, pese a no ser en sentido estricto una subvención, pues lo que se entrega no es dinero sino bienes. Es el caso singular de las ayudas en especie, regulado en la Disposición adicional quinta.

Sea como sea, tras esta primera aproximación, y sucinto análisis, puede llegarse ya a la conclusión de que la delimitación del concepto de subvención, y la determinación, en consecuencia, del ámbito de aplicación de la LGS, no es tan fácil como parece, y adolece, en consecuencia, de la existencia de ciertas zonas grises(14).

La comprensión del concepto de subvención se complica cuando se constata que la LGS utiliza también el término “ayuda”(15). Este es empleado normalmente en el texto legal con un sentido más amplio que el de subvención, como expresión genérica que incluye en su seno a la subvención, pero también a otras técnicas económicas de fomento. Y, sin que necesariamente con la palabra “ayuda” la LGS se esté refiriendo a las conocidas en el Derecho europeo como “ayudas de Estado”, que también tienen un sentido amplio, pero más acotado(16). En ocasiones, lo que se utiliza en la Ley es la expresión “subvenciones, ayudas, ingresos o recursos”(17). Y, a veces, la palabra “ayuda” es adjetivada de “pública”(18).

Todo esto nos conduce a una situación en la que la LGS, aun teniendo por objeto establecer el régimen jurídico general de las subvenciones, termina por incidir también sobre otros tipos de ayudas públicas que no son necesariamente subvenciones.

Con este escenario, y teniendo en cuenta los problemas de delimitación conceptual antes apuntados, surge la pregunta o duda, más que legítima, de hasta dónde llega realmente la LGS. Primera cuestión, ¿se está aplicando la LGS más allá de su estricto ámbito de aplicación, que es la subvención? Si la respuesta a esta pregunta es positiva, convendría clarificar. Segunda cuestión, ¿debería aplicarse la LGS incluso a más supuestos de los ya en ella comprendidos?

A estas cuestiones pueden añadirse otras, instrumentales de las anteriores. ¿Qué finalidad tiene la extensión del ámbito de aplicación de la LGS a supuestos distintos de la subvención? ¿Qué finalidad tendría propugnar, en su caso, una extensión aun mayor de su ámbito de aplicación? En nuestra opinión, la respuesta está clara incluso como punto de partida, la finalidad estaría en la aplicación de reglas y principios propios del Derecho público a lo que, por tratarse de gestión de fondos públicos, gasto público, justifica por sí solo esta aplicación.

Otra pregunta a responder sería cuál es el límite del concepto de ayuda pública que determinaría, en su caso, la aplicación de la LGS. También aquí sin perjuicio de lo que resulte del estudio que hagamos en páginas posteriores, entendemos que las ayudas públicas a las que se debe aplicar, en mayor o menor medida, la LGS, son aquellas que tienen una finalidad de fomento. Esto es, aquellas en las que la finalidad del ejercicio de la potestad administrativa es el fomento o promoción de actividades de los particulares, e incluso, en su caso, de actividades de entidades públicas.

Para responder a todas estas cuestiones, en este trabajo vamos a llevar a cabo una sistematización de los que hemos considerado los principales tipos de ayudas públicas existentes, estén o no comprendidas directamente bajo el ámbito de aplicación de la LGS, comenzando por la propia técnica de la subvención. Al hilo de nuestro análisis constataremos en qué medida se aplican a estas ayudas públicas los principios y reglas propios de la LGS, determinando, en su caso, la necesidad de su extensión.

El estudio que hagamos de LGS no descenderá a su desarrollo mediante normativa autonómica, limitándonos a la norma estatal básica y, en su caso, a su Reglamento. Entendemos que, a nivel de concepto, y en lo que hace a los grandes problemas, es suficiente. Además de que optar por analizar la legislación autonómica habría hecho inabarcable el objeto de este trabajo(19).

En nuestra exposición utilizaremos ejemplos de ayudas públicas extraídos de los boletines oficiales, así como en algunos casos de las páginas web institucionales, pues, desde nuestra vocación de profesor universitario, pensamos que con ejemplos todo se entiende mejor. Ahora bien, ante una realidad tan rica como la que se nos presenta cuando uno se adentra en la galaxia de las ayudas públicas, constituida por un sinfín de planetas, a cada cual más complejo, cabe advertir que el ejemplo no es más que eso, un ejemplo, suficientemente ilustrativo de lo que en cada momento se trate. Es tarea imposible abordar de manera exhaustiva y agotadora toda la realidad existente, lo que, desde luego, no es nuestro propósito, ni en lo que hace a los ejemplos, ni en lo que hace a los tipos de ayudas públicas. En cualquier caso, aun moviéndonos dentro de los límites de extensión a los que se debe este trabajo, esperamos hacer en estas páginas un análisis que, además de clarificar los conceptos estudiados y responder a las preguntas planteadas, resulte lo bastante sugerente como para invitar a la reflexión y el debate sobre los problemas tratados.

II. CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DEL ENCUADRE DE LOS CONCEPTOS DE FOMENTO, AYUDA PÚBLICA Y SUBVENCIÓN

Antes de entrar en el análisis de los distintos tipos de ayudas públicas que pueden darse, nos parece oportuno delimitar los conceptos de fomento, ayuda pública y subvención, clarificando la relación que se da entre ellos. Esta relación, avanzamos ya, se dibujaría mediante la inclusión de cada uno de estos conceptos en el círculo correspondiente a la categoría previa. De tal modo que la subvención entraría dentro del círculo relativo a las ayudas públicas, al considerarse un tipo de ayuda pública, y las ayudas públicas irían al círculo del fomento, al considerarse una técnica de fomento. No obstante, esto último habremos de matizarlo, pues no todas las ayudas públicas son necesariamente un instrumento de fomento, pudiendo tener una finalidad distinta.

El término fomento o promoción hace referencia a una de las tres modalidades de la actividad administrativa, dentro de la conocida clasificación que propusiera en su día Jordana de Pozas(20), clasificación que, aunque pueda considerarse hoy día superada, y necesite ser matizada, sigue siendo, sin duda alguna, la más utilizada(21). Como es sabido, esta clasificación distingue entre actividad de ordenación o intervención, actividad de servicio público, y, finalmente, actividad de fomento o promoción. Se entiende por fomento aquella actividad de la Administración mediante la que se incentiva o estimula la realización de determinadas actividades privadas(22) en las que se detecta la existencia de algún fin o interés público, que es el que justifica que se promocione dicha actividad(23).

La actividad de fomento se ejerce por la Administración a través de diversas técnicas o instrumentos. En una clasificación también tradicional, aunque hoy día denostada y cuestionada en su validez y utilidad, se distinguía entre medios honoríficos, jurídicos y económicos(24). Pese a su debilidad, recurriremos a ella a continuación, por encontrarla de cierta utilidad a efectos de delimitar adecuadamente el concepto de ayuda pública, que se encuadra, principalmente, dentro de los llamados medios económicos.

En primer lugar, se entienden por medios honoríficos aquellas “distinciones y recompensas que se otorgan como público reconocimiento y proclamación de un acto o de una conducta ejemplar”, siendo, pues, el honor que se recibe el principal estímulo de la actividad que se pretende incentivar(25). Entre otros, pueden citarse la concesión de títulos nobiliarios, las condecoraciones civiles y militares, y los premios. La principal objeción a la consideración de estos medios como técnica de fomento radica en la propia finalidad de los mismos, en tanto se discute que realmente fomenten la conducta o actividad objeto de reconocimiento público, entre otras cosas porque suele tratarse de distinciones que siempre tienen lugar a posteriori(26).

Pese a esta última consideración, más adelante habremos de valorar el caso de los premios, dada su inclusión en la LGS cuando se conceden a solicitud del beneficiario (artículo 4.a y Disposición adicional décima). En nuestra opinión, esto es algo que trae causa, primero, de la cuantía económica que suele acompañar a estas distinciones, aspecto este que aproxima el premio a los medios económicos a los que más adelante nos referiremos, y, segundo, de su consideración, en mayor o menor grado, como una medida de fomento. Esta combinación de un estímulo honorífico y un estímulo económico, nos permite incluir los premios en la categoría de ayuda pública que vamos a delimitar en estas páginas.

En segundo lugar, se entienden por medios jurídicos aquellos que otorgan una condición de privilegio que, de modo indirecto, trae consigo ventajas económicas o de seguridad(27). Suelen citarse como tales la obtención de la condición de beneficiario de la expropiación forzosa, la concesión de la vecindad administrativa al contratista de una obra pública y a sus trabajadores, la imposición a terceros del consumo obligatorio de determinados productos, y el aseguramiento de cuotas de mercado mediante el establecimiento de situaciones de monopolio o restricción de la competencia. Esta categoría se considera hoy completamente superada, tanto porque se cuestiona que su fin sea realmente el fomento como por haber quedado obsoleta su utilización(28).

En tercer lugar, se entienden por medios económicos aquellos mediante los cuales se realiza una entrega de dinero o se exime de una obligación de pago del mismo(29). Estos medios económicos, a su vez, pueden clasificarse, siguiendo a la doctrina, en lo que es otra clasificación conocida, en medios reales, fiscales, crediticios y económicos en sentido estricto(30).

Los primeros, denominados medios reales, consisten en una entrega temporal de bienes de titularidad pública al beneficiario de la medida. Habiéndose utilizado tradicionalmente en contratos de obras y concesiones demaniales, resulta discutible la pretendida finalidad de fomento, al tratarse realmente de un ejercicio de potestades de ordenación de bienes públicos, sujetos a los fines propios del uso o servicio público. No obstante, sí podrían encuadrarse dentro de esta categoría de medios reales las llamadas ayudas en especie, en las que puede considerarse que sí concurre una finalidad de fomento, y a las que se aplica la LGS cuando los bienes que se entregan a título gratuito han sido adquiridos por la Administración con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero (Disposición adicional quinta), por lo que también serán objeto de nuestra atención en páginas posteriores, situándolas dentro del concepto de ayuda pública.

Los segundos, que reciben el nombre de medios fiscales, son aquellos mediante los cuales al destinatario de la medida se le dispensa totalmente, o se le exime en parte, del pago de una obligación fiscal. Son los beneficios fiscales, excluidos de la LGS (artículo 2.4.g). Aunque la finalidad de fomento parece estar clara, aquí lo que se discute es que sean realmente una técnica administrativa, dado que su establecimiento requiere de norma con rango de ley (artículo 133.3 CE), tratándose, pues, de una acción del poder legislativo.

Los terceros, denominados medios crediticios, consisten en la concesión de préstamos en condiciones ventajosas. En estos casos se entrega un dinero, pero luego hay que devolverlo, razón por la que no se les aplica la LGS sino de manera supletoria (artículo 2.4.h y Disposición adicional sexta). Con posterioridad, habremos de volver sobre ellos, pues vamos a considerarlos también ayuda pública.

Los cuartos, medios económicos en sentido estricto, quedarían reducidos, según esta clasificación, a la figura de la subvención, objeto de la LGS. Mediante esta se entrega a fondo perdido al beneficiario de la misma una cantidad de dinero, entrega afectada que queda condicionada al cumplimiento de una serie de obligaciones materiales y formales. También más adelante regresaremos sobre el concepto de subvención, procediendo a definirlo en atención a su configuración legal (artículo 2.1 LGS).

Todos estos medios económicos de fomento (reales, fiscales, crediticios y económicos en sentido estricto) encajarían dentro de un concepto amplio de ayuda pública. Esto es, ayudas en especie, beneficios fiscales, préstamos concedidos en condiciones ventajosas, y subvenciones, se considerarían ayudas públicas. Estas no se limitarían a las enunciadas en esta clasificación, pues el carácter omnicomprensivo del concepto obliga a interpretarlo con una vis expansiva, englobando dentro del mismo a toda medida pública(31) de fomento de carácter económico(32).

Así, también deben incluirse en el concepto de ayuda pública otro tipo de exenciones distintas de las fiscales, como los beneficios en la cotización a la Seguridad Social(33), las exenciones al pago de precios públicos propios de las becas públicas, o las recientes reducciones del precio de los abonos de transporte y títulos multiviaje en los servicios públicos de transporte por carretera o ferrocarril. Son solo algunos ejemplos de supuestos en los que al beneficiario de la ayuda no se le entrega una cuantía dineraria, sino que se le dispensa del pago de la misma, aunque sea parcialmente.

De la misma manera, debe considerarse la inclusión en la noción de ayuda pública de los premios, pese a que antes se han clasificado dentro de las medidas honoríficas de fomento. Téngase en cuenta que caen bajo el ámbito de aplicación de la LGS cuando se conceden a solicitud del beneficiario, y además es común que se establezcan con un estímulo económico que suele acompañar al honorífico, lo que los aproximaría a las medidas económicas de fomento. Cierto es que la distinción o el honor que se concede tiene más peso en su concepción que la dimensión económica. Pero desde un punto de vista presupuestario, en tanto vayan acompañados de una entrega dineraria, los premios suponen una transferencia de capital y son gasto público. Es probablemente esto último lo que explica la aplicación a los mismos de la LGS.

Más discutible es la inclusión en el concepto de ayuda pública, aun entendiéndolo en sentido amplio, de supuestos que no tienen una repercusión directa, ni fácilmente cuantificable, en el patrimonio del beneficiario de la ayuda. Nos referimos a casos en los que la Administración utiliza sus presupuestos, no para realizar entregas de dinero a los beneficiarios, como subvención, sino para realizar acciones que repercuten positivamente sobre la actividad de estos, normalmente, empresas. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la Administración realiza campañas de publicidad de un determinado producto o región, u organiza ferias comerciales o de artesanía.

Este concepto de ayuda pública que aquí estamos manejando, va estrechamente ligado a la actividad de fomento, de tal modo que solo consideraríamos ayuda pública, a los efectos de este trabajo, así como de la posible aplicación de la LGS, aquellas que tengan una finalidad de fomento o promoción. Quedarían fuera aquellas ayudas públicas que no presenten este finalidad(34), sino de reparación, asistencial o social, entre otros(35). Como evidencia la propia LGS, al excluir de su ámbito de aplicación una serie de ayudas (artículo 2.4), la mayoría de las cuales no tienen un fin de fomento(36).

Queda de esta manera cerrado el círculo que dibujábamos al principio, y el correcto entendimiento de la subvención como un tipo ayuda pública, y de la ayuda pública como la principal técnica de la actividad administrativa de fomento o promoción.

III. DETERMINACIÓN Y DELIMITACIÓN DE LOS PRINCIPALES TIPOS DE AYUDAS PÚBLICAS

Partiendo del concepto amplio de ayuda pública definido en el epígrafe anterior, y que comprende a cualquier medida pública económica de fomento, nuestro objetivo en las páginas que siguen, y que constituyen el núcleo principal de este trabajo, es determinar, así como delimitar, los principales tipos de ayudas públicas existentes. Si decimos principales es porque la realidad es rica e inabarcable, por lo que siempre podrá haber algún supuesto particular o específico que escape a nuestra tipificación, por no haberlo siquiera vislumbrado. Creemos, no obstante, que los tipos que hemos elegido son lo suficientemente representativos de la realidad y diversidad del fenómeno que aquí se aborda, la existencia de una galaxia en expansión de ayudas públicas.

Nuestro trabajo no se va a limitar a la enunciación y delimitación de los que consideramos los principales tipos existentes, sino que también procederemos a analizar la aplicación a los mismos de las reglas y principios establecidos por la LGS, reflexionando, en consecuencia, acerca del grado de aplicación de esta a los distintos tipos de ayudas públicas.

Nuestro estudio comprende el de los siguientes tipos, que pasamos a enumerar a continuación, sin perjuicio de que en el análisis concreto de cada uno de ellos se justifique adecuadamente la inclusión en la presente tipología: a) subvenciones; b) ayudas en especie; c) premios; d) exenciones; e) crédito oficial; f) subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos; g) ayudas gestionadas por fondos sin personalidad jurídica; y g) actividad administrativa de fomento sin transferencia directa de capital.

1. Las subvenciones

1.1. El concepto de subvención

El concepto de subvención que procede traer aquí es el concepto legal, desde el momento en que la LGS se ocupa expresamente de definir qué es subvención, e incluso de decir, como ya se ha apuntado en las primeras páginas de este trabajo, qué no lo es. Si bien estamos ante el tipo de ayuda pública más conocido, tanto por su profusión(37) como por haber sido objeto de suficiente atención doctrinal en estudios monográficos y en manuales universitarios(38), nos parece importante volver sobre su concepto en estas páginas, habida cuenta de la necesidad de realizar una correcta delimitación con los otros tipos de ayudas públicas que trataremos en los siguientes epígrafes.

Para la LGS (artículo 2.1), la subvención es una disposición dineraria, lo que implica que tiene que haber una entrega o atribución económico-patrimonial(39) y que esta ha de ser de dinero, no de otro tipo de bienes. Esta entrega se realiza por entidades que tengan la consideración de Administración pública (artículo 3.1), incluyendo entre las mismas a las entidades de derecho público integradas en el sector público (artículo 3.1), e incluso, en su caso, a entidades de derecho privado como las fundaciones públicas (disposición adicional decimosexta). El destinatario de la entrega, llamado beneficiario (artículo 11.1), puede ser, indistintamente, una persona pública o privada, de tal modo que la subvención no se limita al fomento de actividades privadas.

Para que sea subvención, este acto de disposición dineraria tiene que cumplir tres requisitos, que pasamos a exponer a continuación.

El primero (artículo 2.1.a) es que la entrega en que consiste la subvención debe realizarse sin contraprestación directa de los beneficiarios. Es por ello que se suele hablar de entrega a fondo perdido, o que se destaca que esta se realiza sin esperar nada a cambio. No hay relación sinalagmática, como la del contrato, sino acto administrativo unilateral(40), de tal modo que concesión de la subvención y entrega de la misma son el resultado del ejercicio de una potestad unilateral de la Administración(41), una auténtica potestad administrativa(42).

El segundo requisito (artículo 2.1.b) es que la entrega quede afectada a la realización de una determinada actividad(43), lo que trae consigo una serie de obligaciones materiales y formales que deberá cumplir el beneficiario (artículo 14). Las obligaciones materiales se concretan, principalmente, en la realización de la actividad que se subvenciona, mientras que las formales se refieren a todas las exigencias de aportación y justificación documental que establece la Ley tanto para el procedimiento de concesión como para los demás procedimientos que, en su caso, se deriven del mismo(44). Como es bien sabido, esta sujeción o afectación implica que el incumplimiento de estas obligaciones tiene consecuencias jurídicas para el beneficiario, que pueden afectar desde a la propia concesión de la subvención, como al pago, cuando este aún no se ha hecho, o a la devolución del mismo, si procediera el reintegro, sin perjuicio de que también pueda activarse el régimen sancionador previsto en la Ley.

El tercer requisito (artículo 2.1.c) consiste en la sujeción de la entrega a un fin público o de interés general, en consonancia con la idea de que la subvención implica ejercicio de potestades administrativas. La finalidad a la que se sujeta es el fomento o promoción de una actividad, que es considerada por la Administración como de utilidad pública o interés social, lo que es coherente también con la categorización de la subvención como actividad de fomento.

Como es obvio, la aplicación de la LGS a las subvenciones es plena, en tanto estas constituyen su objeto (artículo 1). No obstante, deben hacerse tres matizaciones importantes.

La primera, concierne a su ámbito subjetivo de aplicación, pues en tanto esta Ley contiene preceptos básicos y no básicos (Disposición final primera), no se aplica íntegramente a todas las subvenciones, sino solo a las del sector público estatal. Por tanto, para otras Administraciones públicas, autonómicas y locales, deben tenerse también en cuenta las correspondientes normas de desarrollo; que, en todo caso, parten de los principios y reglas básicas definidas en la LGS.

La segunda, tiene que ver con su ámbito objetivo de aplicación, pues, como ya se ha adelantado, y tendremos ocasión de desarrollar en el epígrafe que viene a continuación, existen subvenciones que se rigen por sus normas específicas, aplicándose la LGS de manera supletoria.

Y, la tercera, relativa a los procedimientos de concesión, pues, aunque se declare como regla general la concesión mediante procedimientos de concurrencia competitiva (artículo 22.1 LGS), también se permite la concesión directa (artículo 22.2 LGS)(45), que, por mucho que pueda estar justificada, constituye una importante vía de escape a la aplicación de algunos de los principios definitorios del régimen jurídico establecido en esta Ley, como puedan ser los de concurrencia, objetividad e igualdad. No está, por otra parte, en nuestra opinión, suficientemente sopesado hasta qué punto este régimen especial de concesión es realmente excepcional en su aplicación práctica.

1.2. Subvenciones a las que la LGS se aplica de manera supletoria

Como ya hemos avanzado antes, debe tenerse en cuenta que a determinadas subvenciones la LGS solo se le aplica de manera supletoria. El ejemplo más paradigmático, al que más adelante se dedicará un apartado específico, es el de las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea, que se rigen por la normativa europea aplicable al caso y por la norma nacional de desarrollo o transposición, de tal modo que la LGS solo se aplicaría supletoriamente y en lo que hace a los procedimientos de concesión y control de la subvención (artículo 6).

Pero también pueden citarse otros supuestos recogidos en las disposiciones adicionales de la LGS, en los que el legislador ha entendido justificada la existencia de un régimen jurídico especial que aparta a estas subvenciones de lo establecido en esta, que se aplicaría de forma supletoria, en mayor o menor grado. La relevancia de las especialidades previstas en estos casos también varía. Veámoslo a continuación con cierto detalle.

Sí tiene relevancia, en nuestra opinión, la excepción relativa a las subvenciones que integran el Programa de cooperación económica del Estado a las inversiones de las entidades locales, y demás subvenciones de planes o instrumentos similares para la asistencia o cooperación municipal. Estas se rigen por su normativa específica, y la LGS solo entraría en juego de manera supletoria (Disposición adicional octava)(46).

De igual forma nos parece significativa, por la intensidad de la excepción y de la regulación propia, la relativa a los incentivos regionales de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, los cuales comprenden tanto subvenciones como exenciones (artículo 3.1 de dicha Ley). En este caso también ocurre que la subvención se rige por su normativa específica, la Ley antes citada y su reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 899/2007, de 6 de julio. No obstante, a diferencia del supuesto anterior, aquí se establece la aplicación directa de los Títulos III (control financiero) y IV (infracciones y sanciones) de la LGS, entrando en juego la supletoriedad de esta en el resto de materias (apartado 1 de la Disposición adicional novena).

También entendemos trascendente el régimen especial establecido para las subvenciones de cooperación internacional en el Real Decreto 794/2010, de 16 de junio, por el que se regulan las subvenciones y ayudas en el ámbito de la cooperación internacional (47). Estas subvenciones, que se regulan junto con una modalidad de ayudas en especie, se rigen por el Real Decreto citado como norma especial. La LGS dispone que deberán adecuarse con carácter general a lo establecido en la misma, permitiéndose ciertas excepciones en lo relativo a los principios de publicidad o concurrencia u otros aspectos del régimen de concesión, abono, gastos subvencionables, plazos de ejecución y justificación, control, reintegros o sanciones. Lo que viene justificado en tanto dichas subvenciones sean desarrollo de la política exterior del Gobierno y las reglas y principios de la LGS resulten incompatibles con la naturaleza de las mismas o con sus destinatarios (Disposición adicional decimoctava)(48).

En el otro extremo, la Ley también recoge supuestos cuya relevancia es muchísimo menor, incluso anecdótica, al establecerse especialidades realmente mínimas, de tal modo que se trata de subvenciones que se rigen casi en su integridad por la LGS. Así, en lo que hace a las ayudas a la minería concedidas por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, lo único que se dispone es que el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses a partir del cierre de la convocatoria, debiendo figurar este expresamente en la norma reguladora de la concesión de la subvención (apartado 2 de la Disposición adicional novena)(49). Mientras que, en el caso de las ayudas del Plan PYME o Plan de consolidación y competitividad de la pequeña y mediana empresa, la norma se limita a establecer una serie de especialidades al régimen de subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios establecido en el artículo 29 de la LGS (apartado 3 de la Disposición adicional novena)(50).

Finalmente, tampoco parece tener mucha trascendencia el supuesto de las subvenciones que se establecen en las declaraciones de impacto ambiental relativas a los Planes de aislamiento acústico, para las que no se excepciona, en principio, toda la LGS. Solo parece contemplarse un régimen especial en lo que hace a los requisitos, exigencias y condiciones de estas ayudas, para los que habrá que estar a lo que se establezca en la declaración de impacto ambiental, de acuerdo con su propia normativa (Disposición adicional duodécima). No obstante, el problema en este caso es que la referencia a “requisitos, exigencias y condiciones” es tan vaga que no queda claro realmente hasta dónde llegan las especialidades permitidas por esta Disposición adicional(51).

1.3. Las becas públicas

Para terminar con este epígrafe, así como con la delimitación del concepto de subvención, nos parece oportuno traer aquí el concepto de beca pública, que, paradójicamente, no es objeto de regulación por la LGS(52), al menos no expresamente, pese a tratarse de un término de uso común, con un significado acrisolado. El Diccionario de la Real Academia Española, que puede consultarse en línea, define la beca como una “subvención para realizar estudios o investigaciones”. Por tanto, serían becas públicas tanto las que se conceden para incentivar los estudios de una persona, como un proyecto de investigación, o incluso artístico, en muchas ocasiones con un sentido formativo. Está claro que las becas al estudio o a la investigación son ayudas públicas, así como actividad administrativa de fomento. Faltaría por comprobar si encajan bajo el concepto legal de subvención, y en qué medida se sujetan a la LGS, a pesar de que esta no contenga una regulación explícita de las mismas(53).

La respuesta a esta pregunta dependerá de la beca concreta de que se trate, en el caso de que bajo este concepto se contemplen modalidades distintas de ayudas públicas. Al no haber una regulación común de las becas públicas, lo único que cabe hacer es analizar ejemplos representativos e inferir ciertas conclusiones dentro de la diversidad existente. En nuestra opinión, el supuesto más paradigmático, por la relevancia social que tienen, al estar presente en todos los niveles del sistema educativo, es el de las clásicas becas y ayudas al estudio del Ministerio de Educación y Formación Profesional, pero también presenta el inconveniente, para que pueda considerarse un buen ejemplo, de ofrecer ciertas peculiaridades que las apartan del resto de becas existentes.

La primera peculiaridad que presentan las becas MEC, como tradicionalmente han sido conocidas en tanto otorgadas por el Ministerio de Educación y Ciencia, hoy de Educación y Formación Profesional, es la de contar con una regulación legal específica, mínima, pero suficientemente expresiva de sus singularidades. Dicho régimen legal viene establecido por la Disposición adicional novena de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad(54), que resulta determinante en tanto prevé su concesión directa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.2.b) de la LGS. Si bien, de la sola aplicación de este precepto de la LGS podríamos ya concluir que estamos ante subvenciones(55), un examen más atento exige estudiar su regulación reglamentaria, contenida en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

Lo primero que llama la atención es que este reglamento distingue, en su artículo 1, entre becas y ayudas al estudio. Ambas son definidas como una cantidad o beneficio económico que se concede, siendo la finalidad la misma, que el beneficiario inicie o prosiga enseñanzas con validez en todo el territorio nacional. La diferencia estriba en el tipo de enseñanza que se fomenta en cada caso(56), así como en los requisitos en atención a los cuales se conceden(57), pero, por lo demás, la configuración de este tipo de ayuda pública es la misma, no habiendo diferencias sustanciales entre beca y ayuda al estudio, pese a su diferente denominación.

Estando claro en este caso la finalidad de fomento de estas becas, así como el interés público de las actividades objeto de fomento(58), para que se consideren subvención debe haber una entrega dineraria sin contraprestación, debiendo estarse a la forma en que se configuren estas ayudas en sus normas reguladoras. Así, el artículo 4.4 del Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, contempla tres tipos de becas y ayudas al estudio: las que consisten en la entrega de un importe al estudiante, las que le eximen del pago de un determinado precio por un servicio escolar o académico, y las que le proporcionan una prestación en especie en el marco de una actividad educativa. Solo la primera es realmente una subvención, la segunda es lo que conocemos como exención y la tercera una ayuda en especie. Por tanto, puede concluirse que no todas las modalidades de becas y ayudas al estudio del Ministerio de Educación encajarían en el concepto de subvención, solo serían subvención aquellas en las que el estudiante perciba una determinada cuantía económica.

La especialidad del régimen jurídico de estas becas y ayudas al estudio obedece a su configuración como subvenciones de concesión directa. Lo que implica la aplicación en primer lugar de la ley que determina su concesión y demás normativa específica, siendo la LGS supletoria, según resulta del artículo 22.2.b) de la misma, así como del artículo 66.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LGS. El Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, regula estas especialidades, como la inaplicación a los beneficiarios de las prohibiciones del artículo 13.2 de la LGS (artículo 4.5), o los principios, condiciones de revocación y reintegro e incompatibilidades establecidos en los artículos 33 a 38 del mismo.

Ahora bien, pese a la relevancia social del tipo de becas que acabamos de analizar, razón por la que le hemos dedicado especial atención, es importante señalar que, fuera de este supuesto tan singular, existen muchos otros casos de becas públicas que, además de considerarse subvenciones, son de concurrencia competitiva y se rigen íntegramente por la LGS(59).

2. Las ayudas en especie

Las ayudas en especie tienen en común con la subvención que también consisten en una entrega a título gratuito realizada por la Administración con la finalidad de fomento de una actividad en la que se encuentra presente un fin de interés público. Los cuatro elementos expuestos (el acto de disposición o entrega, la Administración como sujeto que realiza esta, la ausencia de contraprestación del beneficiario, y la finalidad de fomento de la actividad administrativa) son comunes a la subvención(60).

La diferencia principal estaría en que en la subvención se entrega dinero, mientras que en la ayuda en especie se entregan bienes, derechos o servicios distintos del dinero. Por tanto, ambas tienen un contenido económico o patrimonial, pero este es distinto(61).

Siendo el objeto de la entrega lo único que varía, se entiende que las ayudas en especie también se consideren ayudas públicas, en la medida en que también se articulan como actividad administrativa de fomento dotada de un contenido económico o patrimonial. Esta semejanza con la subvención es lo que va a explicar la opción tomada por la LGS a la hora de regularlas.

Aunque es cierto que, en una primera aproximación, podrían encajarse dentro de las tradicionalmente llamadas medidas reales de fomento, en las que se producía una entrega de un bien de titularidad pública al beneficiario de la medida, entendemos que el sentido de estas medidas era muy distinto. En el fondo, las medidas reales de fomento quedaban acotadas al ámbito de determinados contratos de obras y concesiones demaniales, con una finalidad de garantía del uso o servicio público presente en los mismos, para los cuales se dispone por la Administración una determinada ordenación de los bienes públicos necesarios a tal fin. Por tanto, la finalidad de fomento de la actividad objeto de la medida no era la preponderante, prevaleciendo los fines propios del uso o servicio público, y la dimensión de actividad administrativa prestacional o incluso de intervención.

Sin embargo, el sentido de las ayudas en especie es otro. No están acotadas a un determinado sector de la actividad administrativa, como pueda ser la actividad de servicio público o la ordenación de los bienes públicos, ni se configuran como instrumentales de esta otra actividad, teniendo entidad por sí mismas en tanto actividad administrativa. Su finalidad principal sí es la del fomento de la actividad privada que se quiere facilitar o incentivar entregando el bien, que va a ser utilizado para la realización de la misma, vinculándose a esta.

En tanto constituyen actividad administrativa de fomento, la LGS no acota su concesión a ámbito o sector material alguno, constituyendo su objeto cualquier actividad que se considere merecedora de ser incentivada, en tanto en la misma se halle presente algún fin público que justifique la promoción. En realidad, lo mismo que en la subvención, cuyo ámbito material tampoco se encuentra delimitado, siendo susceptibles de subvención cualesquiera actividades que, de algún modo, en su realización sirvan al interés general.

Por tanto, la única diferencia de concepto entre subvención y ayuda en especie está en el bien que es objeto de entrega al beneficiario, dinero en el caso de la primera, cualquier bien, derecho o servicio que no sea dinero en el caso de la segunda.

Ahora bien, desde el punto de vista del régimen jurídico al que debe quedar sujeta la entrega, no es lo mismo entregar una cosa que la otra. Igual que puede variar el régimen de justificación del cumplimiento de las obligaciones formales y materiales del beneficiario, así como el control que realice la Administración de estas, incluyendo, en su caso, el control financiero.

Esto es lo que explica que el legislador no haya optado por incluir, de partida, a las ayudas en especie bajo el ámbito de aplicación de la LGS, regulándolas en su Disposición adicional quinta, en la que, sin embargo, sí se declara la sujeción de las mismas a la LGS, “en los términos que se desarrollen reglamentariamente”. Este desarrollo reglamentario es la fórmula elegida para lidiar con las especialidades a las que nos hemos referido en el párrafo anterior, derivadas de que la ayuda consista en una entrega de bienes distinta de dinero.

La regulación estatal establecida en la Disposición adicional quinta, disposición que no tiene carácter de norma básica, es bastante escueta, aunque muy aclaratoria. Resulta, pues, clarificadora, tanto en lo que hace a la determinación del concepto, diciendo qué debe entenderse por ayuda en especie, como en lo que hace a la legislación aplicable, determinando cuál sea esta según sea o no ayuda en especie.

Así, es ayuda en especie la entrega a título gratuito de bienes, derechos o servicios por la Administración, cuya adquisición se haya realizado con la finalidad exclusiva de entregarlos a un tercero(62). Es esta entrega la que se rige por la LGS, atendiendo al correspondiente desarrollo reglamentario. Cuando los bienes entregados no hayan sido adquiridos con esa finalidad, estaremos ante una cesión gratuita del uso o propiedad de bienes patrimoniales de la Administración, que, en consecuencia, deberá regirse por la legislación patrimonial(63).

El desarrollo reglamentario que debe matizar la aplicación de la LGS a las ayudas en especie se encuentra recogido en el artículo 3 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, precepto que, obviamente, tampoco tiene carácter básico. No se ha optado, pues, por un reglamento específico, sino que se ha considerado suficiente un único precepto integrado en el reglamento de la propia LGS. Por tanto, ante lo escueto también del desarrollo reglamentario, pensamos que, de ser necesario, las especialidades de las ayudas en especie también podrían ser atendidas mediante las correspondientes bases reguladoras y convocatorias de las mismas.

Por lo pronto, lo que el artículo 3 del Reglamento de la LGS establece son dos singularidades, una relativa al procedimiento de gestión presupuestaria, otra relativa al procedimiento de reintegro.

En lo que hace al procedimiento de gestión presupuestaria previsto en el artículo 34 de la LGS, este se declara inaplicable(64), sin perjuicio de que los requisitos exigidos para efectuar el pago de las subvenciones establecidos en dicho artículo, deban entenderse referidos a la entrega del bien, derecho o servicio objeto de la ayuda en especie(65). Esta inaplicabilidad del procedimiento de gestión presupuestaria se concreta, principalmente, en la no exigencia de la aprobación del gasto con carácter previo a la convocatoria. No obstante, el mismo artículo 3 del Reglamento dispone que, cuando la adquisición del bien, derecho o servicio se vaya a hacer tras la convocatoria, sí deberá aprobarse antes el gasto.

Por otro lado, en lo que hace al procedimiento de reintegro, la especialidad prevista en el Reglamento consiste en disponer que el objeto de este será, no el bien, derecho o servicio que se entregó, sino un importe equivalente al precio de adquisición del mismo. Además, se establece que será también exigible el interés de demora correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 de la LGS.

3. Los premios

Los premios se han incluido tradicionalmente dentro de la categoría relativa a los medios honoríficos de fomento, que comprendía distinciones de todo tipo efectuadas por la Administración con la finalidad de hacer público reconocimiento de una conducta o actuación, que esta entiende especialmente meritoria o ejemplar, al distinguirse en positivo del resto de actuaciones que puedan darse en un determinado sector. El reconocimiento público que supone esta distinción recompensa la actuación pasada, pudiendo además incentivar conductas o actuaciones similares en el futuro, lo que resulta deseable para el bien de la sociedad(66).

La existencia de un posible componente económico o patrimonial en el caso de los premios, de tal modo que junto al estímulo honorífico se establezca un estímulo económico, obliga a considerar la aplicación a estos de la LGS(67). Esto es así porque cuando la concesión del premio se acompaña de una entrega de dinero al premiado, estamos ante una transferencia de capital de la Administración que, atendiendo a la perspectiva del gasto público, se encuentra presente en la LGS y justifica su aplicación. Si el otorgamiento del premio incluye, además, el resto de elementos constitutivos de la subvención, entonces, estamos ante una subvención(68).

En la línea de estas consideraciones, la LGS incluye a los premios bajo su ámbito de aplicación, si bien la inclusión es solo parcial, y se establece de forma indirecta, y un tanto alambicada, partiendo de una exclusión, que, interpretada a sensu contrario, conduce a esta inclusión. Así, en el artículo 4.a) de la LGS se establece que, quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta ley, los premios que se otorguen sin la previa solicitud del beneficiario. Por tanto, habría que distinguir entre estos premios, a los que no se aplica la LGS, y los premios otorgados previa solicitud del beneficiario a los que sí se les aplica.

Respecto de los primeros, no quedan claras en la Ley las razones de esta exclusión. Pensamos que, aunque en este tipo de distinciones pueda pesar más el componente honorífico que el económico, o incluso este último encontrarse ausente(69), ello no es razón suficiente para excluirlos de la LGS, al menos en los casos en que tengan una dimensión económica y supongan gasto público(70). En todo caso, creemos que la Ley debió ser un poco más precisa al establecer esta excepción. Posiblemente la exclusión obedezca a la necesidad de conceder estos premios de manera discrecional, no reglada, y evitar la aplicación de principios rectores de las subvenciones como el de libre concurrencia(71).

Pasando ya a los premios que se conceden a solicitud del beneficiario, entendemos que no basta esta condición para que se les aplique la LGS, sino que es necesario también, aunque no se diga expresamente en la Ley, que estos tengan un componente económico-patrimonial, suponiendo una entrega de dinero, una exención del pago de este, o la entrega de un bien, derecho o servicio por la Administración. El empleo de dinero público, acompañado de la libre concurrencia que trae consigo el que el premio se otorgue a solicitud del beneficiario, no siendo, pues, de concesión graciable o discrecional, obliga a disciplinar su concesión, deteniéndose en la creación y configuración del mismo, en el procedimiento para su concesión, y en el necesario control por la Administración del cumplimiento de todos los requisitos formales y materiales. Ambos elementos, libre concurrencia y gasto público, justifican que estos premios se sujeten a la LGS(72).

Ahora bien, la aplicación a estos de la LGS no implica necesariamente que los mismos sean subvenciones, pues para ello deben reunir los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de esta Ley, entre los cuales se encuentra, como es sabido, que haya una disposición dineraria. Si bien, lo habitual es que un premio consista en una entrega de dinero, en cuyo caso se cumpliría este requisito esencial de la subvención, también puede ocurrir que el premio consista en la entrega de un bien, derecho o servicio, o en la exención del pago de una determinada cuantía dineraria, o incluso en una combinación, en mayor o en menor medida, de estas. De este modo, el premio que no incluyera una entrega dineraria, aunque sí otro tipo de beneficio económico o prestación, no sería una subvención en sentido estricto, sin perjuicio de la aplicación, como veremos, de la LGS.

El resto de los requisitos de la subvención se cumplirían en todo caso: el primero, en tanto el premio se otorga sin contraprestación por parte del beneficiario; el segundo, en cuanto su entrega viene dada por la realización de una determinada actividad o la adopción de un comportamiento singular, que ya han tenido lugar(73), o la concurrencia de una situación, que se mantiene, y se condiciona al cumplimiento de una serie de obligaciones formales y materiales; y el tercero, al estar su otorgamiento sujeto a una finalidad de promoción o fomento de la actividad, conducta o comportamiento premiados, que se consideran de utilidad pública o interés social, razón por la que se articula la pública distinción en que consiste el premio.

Esta distinción pública, el estímulo honorífico que supone el otorgamiento de un premio, que no se limita a un mero incentivo económico, constituye la mayor singularidad de este como ayuda pública. Lo que, unido a la diversidad de los tipos de ayudas que pueden incluirse como premio (entrega monetaria, entrega de un bien, derecho o prestación y exención de un pago), explicaría la necesidad de establecer un régimen especial. A ello responde la previsión contemplada en la Disposición adicional décima de la LGS(74), que dispone la aprobación de un reglamento que regule dichas especialidades. Sin que ello suponga, no obstante, olvidarse de la LGS, que deberá aplicarse, salvo en aquellos aspectos en que la especial naturaleza de los premios obligue a matizarla(75).

Ahora bien, este reglamento no ha sido aprobado, ni siquiera se han incluido previsiones específicas en el propio Reglamento de la LGS, lo que habría sido una opción. Por tanto, en la práctica, a los premios otorgados previa solicitud del beneficiario se les aplicaría directamente la LGS, y de proceder alguna modulación en atención a las singularidades del premio como ayuda pública, esta habría de hacerse en las bases reguladoras del mismo, así como, en su caso, en su convocatoria(76).

4. Las exenciones

Entendemos por exención aquella ayuda pública en la que el beneficiario queda dispensado de pagar un dinero al que estaba obligado, bien una parte, lo que suele establecerse mediante un porcentaje del total, bien el total de la cuantía. Consideramos que las exenciones son ayudas públicas, en primer lugar, porque tienen un contenido económico o patrimonial, dado que implican el ahorro de un gasto a la persona que se beneficia de la misma, y la no recaudación de un ingreso para la Administración; y, en segundo lugar, porque suelen articularse como técnicas de fomento, cuyo fin es incentivar aquella actividad del beneficiario que genera el derecho a la exención, cuya realización se valora de interés público.

Ahora bien, lo que en ningún caso es la exención es una subvención, pues la subvención requiere la entrega de una cantidad dineraria a la persona que se beneficia de esta y la exención la dispensa de un pago de dinero por esta, por lo que, bajo esta perspectiva, subvención y exención serían conceptos antitéticos.

El concepto de exención como medida de fomento ha sido tratado por la doctrina administrativista española en su estudio de los llamados medios fiscales, incluidos en la categoría de las medidas económicas de fomento(77). De hecho, la LGS contempla expresamente a los beneficios fiscales, que son principalmente exenciones en el pago de un tributo, pero lo hace para excluirlos de su ámbito de aplicación, junto con los beneficios en la cotización a la Seguridad Social, que también quedan fuera de la misma (artículo 2.4.g). Esta exclusión no se debe a que no sean medidas de fomento, pues mayoritariamente lo son, sino a que no encajan dentro del concepto de subvención, como ya se ha dicho(78). Además, encuentran su regulación dentro de cuerpos normativos especiales, tradicionalmente apartados del régimen jurídico-administrativo común(79). Téngase en cuenta también que estas exenciones no son medidas administrativas propiamente dichas, sino del poder legislativo, pues existe reserva de ley para el establecimiento(80) tanto de los beneficios fiscales(81) como de los beneficios en la cotización a la Seguridad Social(82).

Al margen de los dos tipos de exenciones que acabamos de referir, la LGS no contempla ni regula ninguna otra modalidad de exención, como si no existieran otros supuestos distintos. Pero lo cierto es que los hay, pueden encontrarse otros tipos de exenciones que también deben considerarse ayudas públicas, como ponen de manifiesto algunos de los ejemplos que ya se han citado en las páginas de este trabajo. Así, un supuesto clásico es el de las exenciones al pago de precios públicos establecidos por las becas públicas, cuyo fin es incentivar la educación(83); y otro más reciente, el de las reducciones del precio de los abonos de transporte y títulos multiviaje en los servicios públicos de transporte por carretera o ferrocarril, que tratan de incentivar el ahorro energético a raíz de la crisis provocada por la guerra de Ucrania(84).

En principio, ninguna exención se va a regular por la LGS, al no encajar en el concepto de subvención(85). No existe tampoco un régimen jurídico uniforme de las mismas, dada la diversidad de supuestos que pueden darse. Las exenciones que se establezcan como ayudas públicas se regirán por sus bases reguladoras o por su norma de creación, adopten estas la forma que adopten. El régimen común debe estar, en nuestra opinión, en la aplicación, siquiera sea supletoria, de los principios y reglas de la LGS, en la medida en que ello sea compatible con la peculiar naturaleza de la exención como ayuda pública. En todo caso, pensamos que es importante la aplicación de reglas de Derecho público, puesto que el establecimiento de estas ayudas repercute sobre los presupuestos públicos(86).

Dentro de esta diversidad, hemos podido identificar en los casos que hemos analizado, al menos dos elementos caracterizadores comunes, más allá del relativo al propio concepto de exención. El primer elemento caracterizador se refiere al procedimiento de concesión, debiendo subrayarse que estamos ante ayudas que normalmente suelen ser de concesión directa, en las que, aunque haya concurrencia, no existe competencia; de tal modo que, todo aquel que se encuentre en el supuesto de hecho que da derecho a la exención, obtiene la misma, siempre que la solicite de alguna forma. A su vez, en tanto ayudas de concesión directa suelen establecerse o crearse mediante norma con rango de ley, lo cual legitima este modo especial de concesión, en los términos del artículo 22.2.b) de la LGS, aunque no sean subvenciones ni les sea aplicable esta Ley de forma directa.

El segundo elemento o rasgo caracterizador tiene que ver con la forma en que se articula la ayuda en que consiste la exención, en lo que hace a la financiación pública de la misma. En los casos en que esta consiste en la dispensa del pago de un precio por la prestación de un servicio público, lo que el beneficiario último de la ayuda percibe es que no está obligado a pagar dicho precio a la entidad que presta el servicio(87). Pero esto no significa que esta sea necesariamente la entidad concedente, en cuyo caso, la Administración que otorga la ayuda debe compensar a la entidad prestadora del servicio por la pérdida de ingresos que supone la exención(88).

Quisiéramos finalizar este apartado haciendo una última consideración, con un fin puramente clarificador. Aunque hemos optado por el uso del término exención, por parecernos el más indicativo del concepto referido, en la normativa se utilizan términos muy diversos: beneficios, bonificaciones, bonos, reducciones, deducciones, desgravaciones, etc. A veces, cada uno de estos vocablos tienen un sentido específico, como suele ocurrir en la normativa tributaria. Otras veces se utilizan de forma indistinta, como hemos visto que sucede en el régimen de la Seguridad Social. Por último, también debe indicarse que palabras como beneficios, bonificaciones, o bonos no siempre se usan para referirse a una exención, comprendiendo en ocasiones auténticos pagos de dinero al beneficiario(89).

5. El crédito oficial

La concesión por la Administración de préstamos o créditos al margen de las condiciones del mercado, y, por tanto, otorgados en condiciones de ventaja para el prestatario, entraría dentro de la categoría de los llamados medios crediticios, incluida en la conocida clasificación de las medidas económicas de fomento(90). No solo comprendería la concesión de préstamos o créditos propiamente dicha(91), sino, en general, cualesquiera operaciones financieras de activo que pudieran concertarse, como, por ejemplo, avales u otro tipo de garantías(92).

Por otra parte, completando la delimitación anterior, esta vez desde un punto de vista subjetivo, hay que señalar que debe considerarse incluida aquí la actividad crediticia desarrollada por las entidades de crédito oficial o público, como el Instituto de Crédito Oficial (en adelante, ICO) y sus equivalentes autonómicos, pero también la que, en su caso, puedan llevar a cabo las Administraciones públicas al margen de estas entidades especializadas.

En todos estos casos hablaremos de crédito oficial, empleando la expresión en sentido amplio, tanto en lo que hace a su objeto, que, como hemos dicho, no se limitaría a préstamos y créditos, como en lo relativo a las entidades públicas que recurren a este instrumento para intervenir en la economía, no solo entidades de crédito oficial o público.

El crédito oficial debe considerarse una modalidad más de ayuda pública, razón por la que se incluye y estudia en este apartado. Lo es, desde luego, atendiendo a su contenido económico, en tanto supone gasto público, indistintamente de que el dinero se entregue directamente al beneficiario de la ayuda en ejecución de un contrato de préstamo, se ponga a su disposición en una línea de crédito o se constituya un aval a su favor(93). No obstante, debe advertirse que el crédito oficial no es siempre ayuda pública en el sentido que estamos manejando en este trabajo, en el que se tiene en cuenta no solo la dimensión económica sino también la finalidad de fomento. Ocurre que este fin de las ayudas públicas no siempre estará presente en el crédito oficial, como tendremos ocasión de ver en este mismo epígrafe.

Siendo el crédito oficial ayuda pública, no es subvención(94). En esencia, porque, aunque la operación financiera pudiera suponer una entrega dineraria, como ocurre en el caso de los préstamos, esta queda sujeta a una contraprestación, que consiste, por un lado, en la devolución del dinero entregado, y, por otro, en el pago de los intereses pactados, aun cuando estos intereses sean inferiores al de mercado o estén subvencionados. Además, la configuración que se hace del préstamo en nuestro ordenamiento jurídico como un contrato resulta contraria al propio concepto legal de subvención (artículo 2.1.a LGS). Por esta razón, por no ser subvención, la LGS excluye expresamente al crédito oficial de su ámbito de aplicación (artículo 2.4.h).

No obstante, en el mismo precepto legal se establece una excepción, en la que sí se aplicaría la LGS, cuando la Administración subvencione al prestatario todos o una parte de los intereses, u otras contraprestaciones distintas de la operación de crédito. Ello se debe a que el pago de los intereses por la Administración sí se considera una subvención. Ahora bien, un análisis más detenido revela que no estamos realmente ante una excepción. Lo que se está haciendo en este precepto es distinguir entre la operación crediticia propiamente dicha y la subvención que pueda concederse en el marco de la misma. Tendríamos, pues, en este caso, un préstamo concedido por la Administración que ni sería subvención ni se regiría por la LGS, y el pago por parte de la Administración de una parte o de todos los intereses convenidos, que sí se calificaría de subvención y se regiría por la LGS(95).

A estos créditos excluidos, créditos sin interés o con interés inferior al de mercado, concedidos por las Administraciones públicas, se les aplica su normativa específica(96). Si bien, les sería de aplicación supletoria la propia LGS, según dispone esta misma en su Disposición adicional sexta, y siempre que los preceptos a aplicar sean acordes a la especial naturaleza de las operaciones de crédito, cuyas diferencias con la subvención no facilitan una aplicación indiferenciada de la LGS. En particular, esta aplicación supletoria de la LGS resultaría procedente en lo que hace a los principios generales, a los requisitos y obligaciones de beneficiarios y entidades colaboradoras, y al procedimiento de concesión, según establece expresamente la citada Disposición adicional sexta. Aunque hay que decir que esta disposición no tiene carácter básico.

Como se apuntaba al principio, aunque las expresiones utilizadas por la LGS sean crédito oficial, operaciones de crédito o crédito sin más, entendemos que deben considerarse incluidos dentro del concepto de crédito oficial cualesquiera instrumentos de financiación que concierten las Administraciones públicas para incentivar la actividad privada (préstamos, créditos, pero también avales o garantías de otro tipo). Todos ellos estarían excluidos de la LGS, que solo se les aplicaría de manera supletoria, en la manera que antes se ha dicho.

Tampoco afina mucho la LGS en lo que hace a la determinación de las entidades que llevan a cabo las operaciones crediticias, pues unas veces se refiere al crédito oficial (artículo 2.4.h.), lo que suscita la duda de si se está limitando a los concedidos por entidades de crédito oficial, y otras a los créditos, sin interés o con interés inferior al de mercado, concedidos por la Administración (Disposición adicional sexta), lo que parece ampliar la norma a los concedidos por cualesquiera Administraciones públicas. En nuestra opinión, es lo mismo, no debiendo distinguirse en atención a la entidad del sector público que lleva a cabo la operación financiera, al menos en tanto sean entidades de derecho público(97). Por esa razón, independientemente de las diferencias que puedan haber, en lo que hace al régimen jurídico concreto de la actuación crediticia desarrollada, en función de que esta provenga de una entidad de crédito oficial o de una Administración pública en sentido estricto, entendemos que las reglas antes expuestas, relativas a la exclusión de la LGS, y a su aplicación supletoria, deben entenderse comunes a todas ellas(98).

Una vez presentada la forma en que la LGS atiende al crédito oficial, toca descender a supuestos concretos, para ver en qué medida los préstamos, u otro tipo de operaciones financieras, concertadas por entidades de crédito oficial o por Administraciones públicas distintas de estas, pueden considerarse ayudas públicas. Para ello, entendemos que tienen que reunir un doble requisito, el primero, otorgarse en condiciones ventajosas, el segundo, cumplir con una finalidad de fomento.

Tomaremos de referencia para nuestro análisis, en tanto supuesto paradigmático, la actividad crediticia del ICO, entidad pública empresarial estatal que se dedica al crédito público u oficial(99), sin perjuicio de la acción de otras entidades de crédito oficial, especialmente a nivel autonómico(100). Y sin perjuicio del crédito que puedan conceder las Administraciones públicas sin recurrir a entidades de crédito oficial(101).

Así, descendiendo ya a la actividad del ICO, debe distinguirse entre su actividad como agencia financiera del Estado y su actividad como entidad de crédito especializada. En el ejercicio de la primera, le corresponde “contribuir a paliar los efectos económicos producidos por situaciones de grave crisis económica, catástrofes naturales u otros supuestos semejantes”, siguiendo las instrucciones del Consejo de Ministros o de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. En el ejercicio de la segunda, le corresponde “actuar como instrumento para la ejecución de determinadas medidas de política económica”, siguiendo las líneas fundamentales que, al respecto, establezca el Gobierno, o, en su caso, la persona titular del Ministerio competente(102). La primera se realiza a cuenta del Estado, que debe compensar económicamente al ICO por la operación, máxime si se tiene en cuenta que, por razón de su finalidad, no siempre queda garantizada la recuperación del dinero prestado. En cambio, la segunda se realiza por cuenta del propio ICO, que asume el coste y el riesgo de la operación, tratándose normalmente de operaciones en régimen de mercado y en concurrencia con el sector privado(103).

Para el ejercicio de sus funciones, el ICO puede conceder préstamos, pero también utilizar otros tipos de instrumentos financieros que le permite la legislación. Entre estos otros instrumentos se encontrarían fondos, subvenciones, créditos, avales u otras garantías, cuotas, etc.(104). El ICO puede recurrir a la financiación directa a través de cualquiera de estos instrumentos, o hacerlo con la mediación de entidades financieras, que actuarían aquí como entidades colaboradoras de la Administración, previa suscripción del correspondiente convenio(105). Para que estas operaciones sean consideradas ayudas públicas, deben cumplirse los criterios antes expuestos, que exigen la presencia de una finalidad de fomento o promoción de actividades.

Así, en lo que hace a las operaciones financieras del ICO como agencia financiera del Estado, supuestos como la Línea de Avales ICO COVID-19(106), o la Línea de Avales Ucrania(107), no pueden considerarse ayuda pública en el sentido que estamos propugnando en este trabajo, porque, independientemente del carácter ventajoso de las mismas, no tienen una finalidad de fomento propiamente dicha, pues lo que buscan es garantizar la supervivencia de autónomos y empresas en un grave escenario de crisis económica. Distinta es la actividad financiera del ICO a través de fondos como el Fondo para la Internacionalización de la Empresa(108), el Fondo para la Promoción del Desarrollo(109), o el Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento(110), en la medida en que se entienda que en estos casos sí existe una finalidad de fomento de actividades para la consecución de fines públicos(111), lo que justificaría considerar ayudas públicas a las operaciones financieras que se concierten con cargo a los mismos.

Pasando a la actividad del ICO como entidad de crédito especializada, entendemos que, en tanto las correspondientes operaciones financieras se conciertan para la ejecución de políticas económicas del Gobierno, sí cabe apreciar la existencia de una finalidad de fomento, que responde a los objetivos marcados por dichas políticas públicas. Por otro lado, bien se articulen como líneas de mediación, en colaboración con otras entidades de crédito(112), bien como líneas de financiación directa(113), estas operaciones financieras deben considerarse ayudas públicas siempre que ofrezcan condiciones ventajosas o al margen del mercado a los beneficiarios de las mismas(114).

6. Las subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos

Si bien las subvenciones, u otros tipos de ayudas públicas, financiadas con cargo a Fondos de la Unión Europea(115), no mutan su naturaleza jurídica en atención a la especialidad que supone la existencia de esta fuente de financiación, lo cierto es que su régimen jurídico sí que se ve fuertemente condicionado por ello, en la forma en que expondremos en las páginas que vienen a continuación.

Para entender la manera en que el Derecho de la Unión Europea incide sobre las subvenciones financiadas con cargo a sus Fondos, es preciso delimitar antes los conceptos de Fondo Europeo y subvención, y explicar bien su correlación, habida cuenta de la confusión que a veces se genera entre ambos conceptos(116). Por otro lado, tampoco debe confundirse el régimen de las subvenciones concedidas con cargo a Fondos Europeos con el de las Ayudas de Estado(117).

Los Fondos Europeos son un instrumento o herramienta presupuestaria de la Unión Europea que se pone al servicio de una política pública determinada(118). En el Fondo Europeo una cantidad de dinero se vincula a un fin público, pero no como una mera partida o dotación presupuestaria, ya que para la creación, gestión y ejecución del Fondo es preciso aprobar toda una regulación específica, que, en su primer nivel, viene dada por reglamentos comunitarios de aplicación directa. A su vez, aunque el Fondo Europeo no se dota de una estructura organizativa propia, sí necesita contar con una organización específica en el Estado miembro para su ejecución, al menos cuando esta se lleva a cabo en régimen de gestión compartida, como suele ser lo habitual(119).

Para que esto se entienda, deben explicarse antes las modalidades de ejecución del presupuesto europeo, que puede ejecutarse de manera directa, indirecta o compartida(120). La ejecución del presupuesto es directa cuando se gestiona por la propia Unión Europea, normalmente la Comisión(121); indirecta, cuando la Comisión encarga la ejecución del mismo a cualquier otra entidad, desde autoridades nacionales a organizaciones internacionales e incluso empresas(122); y compartida, cuando la Comisión lo gestiona conjuntamente con los Estados miembros(123). Esto último es lo que ocurre con los que se consideran los Fondos Europeos más importantes en términos cuantitativos, cuya ejecución se lleva a cabo mediante esta modalidad, esto es, en régimen de gestión compartida(124).

Para la gestión o ejecución compartida del Fondo, la Comisión Europea firma un Acuerdo de Asociación con cada Estado miembro, en el que, tras un proceso de negociación, se fijan las actuaciones susceptibles de financiación. El siguiente paso es la aprobación por la Comisión de los Programas Operativos del Fondo, en los que se eligen y programan las actuaciones que finalmente van a ser financiadas, en régimen de cofinanciación entre la Unión Europea y el Estado miembro de que se trate(125).

La ejecución de cada actuación, que debe llevarse a cabo para cumplir con la política pública a la que el Fondo Europeo está afectado, pues no olvidemos que este es el fin último del Fondo, requiere de la determinación por el Estado del sistema concreto de gestión, a elegir de entre los siguientes: contratación pública, subvenciones de concurrencia competitiva, encargos a medios propios y convenios de colaboración(126).

Por tanto, el Fondo no se ejecuta necesariamente mediante subvenciones a terceros, a los que se financia la realización de la actuación, sean estas de concurrencia competitiva, o de concesión directa, previa la firma, en su caso, del correspondiente convenio de colaboración. El Fondo también puede ejecutarse recurriendo a la contratación pública, o mediante encargos a medios propios, supuestos estos en los que la actuación a financiar coincide con un proyecto propio de la Administración, que aplica a este el dinero recibido. Es por ello que decíamos al comienzo de este epígrafe que no deben confundirse los conceptos de Fondo Europeo y subvención, pues el Fondo no se ejecuta siempre mediante la subvención(127).

La ejecución del Fondo Europeo exige al Estado dictar o aplicar sus propias normas de Derecho interno. En el caso de las subvenciones, procede aplicar, entre otras, la LGS, en el de la contratación pública o encargos a medios propios, debe aplicarse la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Lo que ocurre es que estas normas quedan desplazadas por las normas comunitarias propias del Fondo Europeo de que se trate, como consecuencia del principio de primacía del Derecho de la Unión. Esta es la forma en que el Derecho europeo incide sobre el régimen jurídico de las subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos, como apuntáramos al principio. A este orden de fuentes del Derecho responde la regulación establecida en el artículo 6 de la LGS.

Así, el artículo 6 de la LGS establece, en su apartado primero, que “las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas”. Por tanto, como ya se ha dicho, en primer lugar, se aplican los reglamentos comunitarios por los que se rige el Fondo, tanto los generales como los específicos del Fondo de que se trate(128). En segundo lugar, aunque estos reglamentos sean de aplicación directa, su ejecución puede requerir que el legislador español dicte algunas normas, que también serían de aplicación a la subvención(129). Y estas normas no tienen que ser necesariamente estatales, sino que podrán ser autonómicas si la competencia sobre la materia en la que se establece la subvención lo es(130).

Tras la aplicación de estas normas, europeas y españolas, que desplazan y condicionan el Derecho interno(131), a la LGS lo que le cabría es un papel de Derecho supletorio, que se ocupa de definir el artículo 6.2 de la misma. En este se dispone el carácter supletorio de esta Ley, si bien solo en lo que hace a los procedimientos de concesión y control regulados por esta(132). El desplazamiento de la LGS, con su papel meramente supletorio, se explica por la intensidad de la regulación europea, que se ha acentuado cuando la gestión de los Fondos Europeos ha pasado a ser compartida. Al abandonarse el modelo de gestión directa por la Comisión Europea, esta ha intensificado aún más la regulación de la ejecución de los Fondos por los Estados miembros(133).

Por otra parte, el artículo 7 de la LGS, que entendemos que es norma de aplicación directa a las subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos, regula la responsabilidad financiera derivada de la gestión de estos Fondos, estableciendo que la Administración que gestiona y controla la subvención debe responder financieramente de esta gestión. Así como que el procedimiento para determinar esta responsabilidad es el de reintegro regulado en el Título II de la LGS(134), siendo el órgano estatal coordinador del Fondo el competente para ello.

Finalmente, según el artículo 45 de la LGS, que también constituye normativa básica, la Intervención General de la Administración del Estado es el órgano competente para coordinar, teniendo en cuenta la normativa comunitaria y nacional vigente, los controles de estos Fondos; manteniendo para ello las relaciones que procedan con los órganos correspondientes de la Comisión Europea, de los entes territoriales y de la Administración General del Estado.

7. Las ayudas gestionadas por fondos sin personalidad jurídica

Al igual que ocurre con las subvenciones y otros tipos de ayudas públicas financiadas con cargo a Fondos Europeos, a las que dedicábamos el epígrafe anterior, también para las ayudas gestionadas por fondos carentes de personalidad jurídica, institución propia del Derecho español, es preciso distinguir entre la ayuda y el fondo. La existencia de fondos sin personalidad jurídica que gestionan ayudas públicas obliga a diferenciar el sujeto, esto es, el fondo, del objeto, que es la ayuda gestionada por este; así como a matizar que tampoco estos fondos se dedican necesariamente a la concesión de ayudas públicas, pudiendo instrumentalizarse al servicio de otros tipos de actividades administrativas.

En el sector público estatal, los fondos carentes de personalidad jurídica aparecen regulados en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante LGP), y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP)(135). Aunque no es una figura exclusiva del ámbito estatal, pudiendo ser creados y regulados también por las comunidades autónomas(136), en este trabajo tomaremos de referencia los fondos estatales, suficientemente ilustrativos a estos efectos.

Los fondos sin personalidad jurídica se configuran en el ordenamiento jurídico español como una fórmula organizativa más, a medio camino entre el órgano administrativo y las entidades instrumentales de la Administración(137). De este modo, el fondo es un instrumento o herramienta organizativa. En lo que aquí nos interesa, un instrumento administrativo creado para la gestión de una ayuda. Si bien, debe aclararse que el fondo puede destinarse a desempeñar otros tipos de actividades públicas, no necesariamente actividad de fomento o gestión de ayudas públicas(138).

La LGP, en la redacción que le diera la Disposición final octava de la LRJSP, integra a los fondos sin personalidad jurídica en el sector público institucional estatal (artículo 2.2.f), pudiendo estos formar parte tanto del sector público administrativo como del empresarial (artículo 3)(139). En sintonía con esta, la LRJSP también los incluye en el sector público institucional estatal (artículo 84.1.f), debiendo su norma de creación determinar expresamente su adscripción a la Administración General del Estado (artículo 137.1). Exige su creación mediante norma con rango de ley, pero permite que se extingan con un reglamento (artículo 137). Finalmente, en lo que hace a su régimen jurídico, la LRJSP dice poco, limitándose a sujetarlos a la propia Ley, a su norma de creación, y al resto de las normas de Derecho administrativo general y especial que les sean de aplicación (artículo 138). Eso sí, para el régimen de presupuestación, contabilidad y control, determina su sujeción a la LGP (artículo 139).

No es este el lugar para estudiar el régimen jurídico de este tipo de fondos públicos, ni para llevar a cabo una caracterización completa de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que ha sido objeto de estudio reciente por la doctrina(140). No obstante, sí nos parece oportuno enunciar algunas de sus notas definitorias, especialmente para diferenciarlos de otros tipos de fondos, como son los Fondos Europeos a los que hemos dedicado el epígrafe anterior, o los fondos presupuestarios, con los que también se pueden confundir.

Todos estos fondos tienen en común la existencia de una dotación presupuestaria(141) en la que el dinero se afecta a un fin público. La diferencia principal entre los tres tipos de fondos radica en la autonomía. Así, yendo de más a menos, los fondos carentes de personalidad jurídica se configuran como un instrumento administrativo, dotado de autonomía(142) y organización propia, con capacidad no solo de gastar o ejecutar, sino también de recaudar o afectar recursos al fondo. Sin embargo, los Fondos Europeos carecen de autonomía y organización propia, siendo gestionados por la organización administrativa a la que se atribuya su gestión, y no recaudan o afectan recursos, ni siquiera ejecutan, sino que son ejecutados, en tanto son objeto, no sujeto(143). Finalmente, los fondos presupuestarios también carecen de autonomía y organización propia, pues no son más que meras partidas o dotaciones presupuestarias, en las que el dinero es afectado por ley a un fin público, vinculando al legislador presupuestario en garantía del mismo(144).

Si bien, podría afirmarse que la naturaleza jurídica de las ayudas públicas gestionadas por fondos carentes de personalidad jurídica no debería mutar por esta sola razón, el problema se plantea cuando el fondo en su gestión huye, no ya solo de la LGS, sino de las normas más elementales del Derecho administrativo, como la propia ley de procedimiento. Ello se debe a la imprecisión con que la LRJSP ha establecido su régimen jurídico, limitándose a plasmar el estado de cosas existentes, que busca un régimen flexible que le permita utilizar normas de Derecho privado o, de recurrirse al Derecho administrativo, un régimen especial al margen de las garantías más básicas(145).

Entendemos que el régimen jurídico aplicable a la gestión de ayudas por un fondo sin personalidad jurídica debería depender del tipo de ayuda pública que se gestione. Así, por ejemplo, no es lo mismo gestionar una subvención, a la que se aplique plenamente la LGS(146), que el crédito oficial, excluido de la LGS, sin perjuicio de su aplicación supletoria(147). Pero, en todo caso, debe propugnarse una aplicación mayor de las garantías propias del Derecho administrativo(148), en línea con la tendencia de retorno al mismo(149) que se aprecia en la propia LGS, cuando en sus últimas reformas ha incrementado la sujeción a este de las subvenciones concedidas tanto por fundaciones públicas como por entidades estatales de derecho público que se rigen por el derecho privado(150).

8. La actividad administrativa de fomento sin transferencias directas de capital

Para finalizar, queremos referirnos a un supuesto que entendemos que sí es actividad de fomento, y que sí implica gasto público, pero que resulta difícil de encuadrar en el concepto de ayuda pública, aun concibiendo este en un sentido amplio. No obstante, debe valorarse la conveniencia de su inclusión en esta tipología de ayudas públicas, por un lado, porque de ello podrá resultar la aplicación de algunas reglas y principios extraídos de la LGS, y, por otro, porque para la Unión Europea podrían ser ayudas de Estado, y, por tanto, ayudas públicas(151). Nos estamos refiriendo a aquella actividad de la Administración que tiene por objeto promocionar a determinadas empresas, mediante la realización, por ejemplo, de campañas de publicidad de un determinado producto o región, u organizando ferias comerciales, gastronómicas o de artesanía, entre otras posibles acciones(152).

En todos estos casos, la Administración utiliza su presupuesto, no para realizar una entrega de dinero al beneficiario, lo que sería una subvención, sino para llevar a cabo acciones de promoción de la actividad de estos, como las que se han descrito en los ejemplos anteriores. No hay, por tanto, una transferencia directa de capital al patrimonio de estas empresas, sino lo que la doctrina ha denominado transferencias indirectas de capital con fines de promoción(153). Es por ello por lo que esta actividad de la Administración resulta difícil de encajar en el concepto de ayuda pública, pues, aunque tiene un contenido económico, e incentiva la actividad privada del beneficiario, no tiene un efecto directo, claro y determinado sobre su esfera patrimonial. En todos los supuestos de ayudas públicas que hemos visto hasta ahora, el patrimonio del beneficiario se veía incrementado, o, al menos, experimentaba un ahorro, cosa que en este caso es difícil de determinar.

No obstante, es indudable que algún beneficio sí que genera esta actividad de promoción para las empresas que son objeto de la acción de la Administración, aunque este beneficio sea indirecto. El problema está en que la repercusión, en términos económicos, sobre el patrimonio y la actividad de cada empresa, es difícil de cuantificar. Igual que no es siempre fácil determinar quiénes sean los beneficiarios de esta actividad de la Administración, pues, salvo que haya habido una selección previa, estos forman parte de un colectivo indeterminado, o, al menos, de difícil determinación, como puedan ser los empresarios de un determinado sector o región. Solo mediante una evaluación adecuada de la repercusión de la política pública emprendida, sería posible obtener alguna información.

Por otro lado, resulta muy habitual que este tipo de actividad no la lleve a cabo directamente la Administración, atribuyendo su gestión a empresas públicas, entidades del sector público institucional que se rigen por el Derecho privado(154). Esto plantea una primera dificultad, desde la perspectiva de las garantías propias del Derecho público que venimos propugnando para toda actividad de concesión de ayudas públicas, que es el de la huida del Derecho administrativo, en la medida en que estas entidades utilicen el Derecho privado para el desarrollo de la actividad(155). Si bien, como es sabido, el incremento de la publificación del régimen jurídico de las entidades de la Administración que, originariamente, se rigen por el Derecho privado, debería atenuar los efectos negativos de esta primera dificultad.

El otro problema viene dado por la imposibilidad de aplicar a esta actividad de promoción la LGS, pues no encaja en el concepto legal de subvención, que supone una transferencia directa de capital, y aquí estamos hablando de transferencias indirectas, como ya se ha dicho(156). No obstante, sí podría plantearse la aplicación de algunos de sus principios rectores (artículo 8.3 LGS), como los de publicidad y transparencia, eficacia y eficiencia, en todo caso, así como el de concurrencia, cuando encaje con la naturaleza de la actividad a desarrollar.

IV. CONCLUSIONES

Concluida la labor de delimitación y análisis de los distintos tipos de ayudas públicas existentes en nuestro Derecho, conforme a la tipología propuesta, es el momento de responder a las preguntas que nos hacíamos al principio, cuando planteábamos el objeto de este trabajo.

A la cuestión de si se está aplicando la LGS más allá de su estricto ámbito de aplicación, que es la subvención, debemos responder que sí. Si bien, el modo en el que esta se aplica es desigual, atendiendo al tipo de ayuda de que se trate, lo cual nos parece razonable, pues solo de esta manera se puede atender a la distinta naturaleza de las mismas. No creemos que tenga sentido una sujeción sin modular, esto es, indiferenciada, de los distintos tipos de ayudas públicas a la LGS. Ello anularía la riqueza de la propia tipología, que ofrece a las Administraciones públicas un panel diverso de técnicas jurídicas de fomento económico para el mejor cumplimiento de los intereses generales. Y esta diversidad exige, obviamente un tratamiento diferenciado en su régimen jurídico.

En nuestro estudio de los distintos casos, hemos podido determinar que existen dos tipos de ayudas públicas que se rigen por la LGS sin ningún género de dudas, pese a no encajar con precisión en el concepto legal de subvención. Nos referimos a las ayudas en especie y a los premios. La aplicación de la LGS a las ayudas en especie no plantea mayores problemas, sin perjuicio de las especialidades que hemos tenido ocasión de ver en nuestro análisis, y que pueden articularse mediante las correspondientes bases reguladoras y convocatorias. Distinto es el caso de los premios, pues solo se regirían por la LGS los concedidos previa solicitud del beneficiario.

Las peculiaridades que puedan presentar estos premios como subvenciones llevan a que la Ley permita que se matice su aplicación. El problema es que estos no cuentan con un régimen jurídico común que diga cómo debe hacerse, dependiendo de lo que se decida al respecto en cada base reguladora o convocatoria, lo que puede conducir a una considerable diversidad en el régimen de estos. Por esta razón, cabría propugnar que se llevara a cabo el desarrollo reglamentario de esta materia, mediante reglamentos aprobados por las distintas Administraciones territoriales, en los que estas establecieran unos criterios mínimos y homogéneos por los que puedan regirse los premios convocados por ellas mismas o por sus entidades dependientes o vinculadas; siempre dentro del respeto a la LGS, que debe matizarse de conformidad con la especial naturaleza de este tipo de ayuda pública.

No se rigen, sin embargo, por la LGS, los premios concedidos sin previa solicitud del beneficiario, que quedan excluidos, posiblemente, porque, por razón de su mayor componente honorífico y su carácter graciable o discrecional, es difícil acompasar su configuración al régimen establecido en la LGS. No nos preocupa esta solución, o al menos no más que cualquier subvención concedida de forma directa, siempre y cuando haya al menos publicidad y transparencia en su concesión, que la decisión se adopte de manera objetiva y motivada, y se respeten las reglas y procedimientos que exija, en los casos en que lo haya, el gasto público.

Nos preguntábamos también en las primeras páginas de este trabajo si la LGS debe aplicarse incluso a más supuestos de los ya en ella comprendidos. Aunque hemos identificado algunos casos en los que cabe propugnar una extensión de su aplicación, como ocurre con las exenciones, el crédito oficial, las ayudas gestionadas por fondos sin personalidad jurídica, y la actividad administrativa de fomento sin transferencia directa de capital, pensamos que, nuevamente, esta debe hacerse de manera matizada. En todo caso, puede defenderse que constituye un mínimo la sujeción de todos estos tipos de ayudas públicas al Derecho administrativo, y, en particular, a los principios de gestión de las subvenciones establecidos en el artículo 8.3 de la LGS (publicidad y transparencia, concurrencia y objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia)(157). Si bien, tampoco es posible hacer esta afirmación en términos absolutos, pues, cuando se trate de ayudas directas, la concurrencia queda claramente fuera de juego. Lo que, de todas formas, tampoco es extraño al régimen de las subvenciones, que, como es sabido, también permite la concesión directa, de conformidad con el artículo 22.2 LGS.

La exclusión de la LGS de beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social queda suficientemente justificada, no solo por las diferencias en su naturaleza jurídica, sino por su establecimiento mediante normas con rango de ley, y la existencia de un régimen jurídico específico. No obstante, los consideramos comprendidos dentro del concepto de exención, y, en la medida en que presenten una finalidad de fomento, deben considerarse ayudas públicas.

Pero las exenciones como ayuda pública no se limitan a estas. La realidad demuestra la existencia de otros supuestos bien distintos, entre los que destacan las exenciones en el pago de algún servicio, indistintamente de que este se preste directamente o no por la Administración que establece la exención, que suele compensar a la entidad que gestiona el servicio por la pérdida que le supone esta. La diversidad existente dificulta el establecimiento de un régimen jurídico común, que, de hecho, no existe, debiendo estarse a lo determinado en cada caso por las normas que creen la exención. Si bien, pueden apuntarse algunos rasgos comunes en los casos analizados, como son, primero, su configuración como ayudas de concesión directa, y, segundo, su establecimiento mediante normas con rango de ley, aspecto este último que posibilita aún más las particularidades.

En cualquier caso, entendemos que, en tanto estamos ante ayudas públicas, debe propugnarse la aplicación, siquiera sea supletoria, de los principios y reglas de la LGS, siempre y cuando ello sea compatible con la especial naturaleza de la exención. Y tener en cuenta, sea como sea, la aplicación del Derecho público, dado que el establecimiento de exenciones repercute sobre los presupuestos públicos.

El crédito oficial, o cualesquiera operaciones financieras de activo en condiciones ventajosas que puedan concertar las Administraciones públicas o las entidades de crédito público u oficial, está excluido de la LGS. También esta exclusión está plenamente justificada, habida cuenta de las importantes diferencias en la naturaleza, y, por tanto, en el régimen jurídico, que existen entre estas operaciones financieras y la figura de la subvención. Pese a ello, consideramos que, en tanto sean consideradas ayudas públicas, debe defenderse la aplicación supletoria de los principios y reglas de la LGS hasta donde lo permita la distinta naturaleza de estas operaciones financieras, siguiendo como criterio orientador las pautas establecidas para el sector público estatal en la Disposición adicional sexta de la LGS. Entendemos que hay que tener una especial prevención con este tipo de ayudas, al ser habitual su gestión por entidades del sector público institucional que se rigen por el Derecho privado. No decimos que la aplicación en estos casos del Derecho privado deba desaparecer del todo, pero sí que, atendiendo a la teoría de los actos separables(158), debe estudiarse hasta dónde debe llegar este, garantizando la aplicación del Derecho administrativo a los procedimientos de concesión de estas ayudas.

Similares cautelas deben adoptarse con las ayudas gestionadas por los fondos carentes de personalidad jurídica, pues en algunas de estas se utiliza el Derecho privado para su gestión, articulándose como donaciones. Sin embargo, deberían considerarse subvenciones, y aplicarles la LGS, igual que se ha hecho con las entregas dinerarias sin contraprestación que otorgaban, en su caso, las entidades públicas empresariales estatales, tras las últimas modificaciones de la LGS. No obstante, somos conscientes de la dificultad que puede traer la puesta en marcha de esta propuesta, en tanto con ella se ponga en riesgo la flexibilidad que explica la existencia de estas figuras tan singulares como son los fondos sin personalidad jurídica.

El último de los supuestos identificados es el de la actividad administrativa de fomento sin transferencias directas de capital. La ausencia de una transferencia directa de capital al beneficiario impide la aplicación de la LGS en estos casos, pues resultaría muy forzada. No obstante, sí es posible defender, como ya se ha dicho, la sujeción de esta actividad a algunos de los principios rectores de la gestión de subvenciones (artículo 8.3 LGS), tales como los de publicidad y transparencia, eficacia y eficiencia, y, en su caso, el de concurrencia.

En la respuesta a las dos preguntas que nos hacíamos, hemos obviado la aplicación de la LGS a las propias subvenciones, cuestión esta que se ha dado por supuesta. Pese a ello, merece alguna reflexión.

La primera es la propia pervivencia en el texto de la LGS de algunos supuestos a los que, pese a tratarse de subvenciones, esta Ley no se les aplica, o lo hace de manera supletoria. Nos referimos, para empezar, a los casos que hemos analizado de las disposiciones adicionales. En nuestra opinión, estas especialidades no son preocupantes, pues o son anecdóticas, o están más que justificadas, como ocurre, por ejemplo, con las subvenciones de cooperación internacional.

No es anecdótico, desde luego, el caso de las subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos, para las que el artículo 6 de la LGS establece la aplicación supletoria de esta, después de las normas comunitarias aplicables en cada caso y de las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas. Manda el Derecho europeo, y aquí hay poco que discutir. Las especialidades que se deriven de ello obedecen a principios y reglas propias de este, cuya aplicación queda garantizada en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión.

La segunda reflexión que queremos traer a estas páginas es una llamada a valorar la auténtica excepción a la aplicación de la LGS que supone la existencia de subvenciones de concesión directa. Todo este trabajo ha girado en torno a la aplicación de la LGS a ayudas públicas distintas de las subvenciones, cuestionándose los casos en los que se huía de esta. Sin embargo, la propia LGS establece una auténtica válvula de escape en los supuestos del artículo 22.2 LGS, que anula la aplicación de un principio tan importante en esta materia como es el de libre concurrencia, y puede poner en peligro otros no menos importantes como son los de objetividad e igualdad.

Con esto, no estamos diciendo que el otorgamiento directo de subvenciones no esté justificado en muchos casos. Posiblemente, lo esté, y, desde un punto de vista formal, su establecimiento mediante normas con rango de ley, con la legitimación democrática que ello supone, en los supuestos de las letras a) y b) del artículo 22.2 LGS, convierte en impecable su concesión. Más discutibles son los casos de la letra c), en la que la decisión es administrativa, no del poder legislativo, y la discrecionalidad administrativa amplísima(159).

Pensamos, pues, que debe reflexionarse sobre esto, valorarse hasta qué punto este régimen especial de concesión es realmente excepcional en su aplicación práctica, y en qué medida realmente estas subvenciones se utilizan como técnica de fomento, o, por el contrario, no están más cerca de lo que es el subsidio. En todo caso, ante los problemas de régimen jurídico que ello pueda plantear, y como medio de control, habrá que combatir las posibles irregularidades con motivación, publicidad y transparencia.

Para finalizar este trabajo debemos responder a la última de las preguntas que nos hacíamos, cuál es el límite del concepto de ayuda pública que conduce a la aplicación de la LGS. En nuestra opinión, el límite debe ponerse en la finalidad de fomento, de tal modo que la LGS solo se aplicaría a aquellas ayudas públicas que presenten un fin de promoción o fomento de actividades privadas, o, en su caso, públicas.

¿Por qué esta opción? ¿Por qué este límite? Siendo tanta la diversidad y variedad de ayudas públicas, podría discutirse. Máxime siendo conscientes de que hay ayudas públicas sin finalidad de fomento, que presentan puntos de tangencia con las ayudas que aquí hemos estudiado, como la aplicación a ambas del régimen de las ayudas de Estado.

Primero, por una razón puramente conceptual. La aplicación de la LGS a estas otras ayudas públicas podría diluir en exceso la idea que tenemos de lo que es el fomento. Segundo, porque ello podría suponer la sujeción de estas otras ayudas a reglas o principios incompatibles con las mismas. Es lo que puede ocurrir con el principio de libre concurrencia, aun siendo conscientes de que hay ayudas de fomento en las que este principio tampoco juega. Y de que principios como los de publicidad y transparencia sí deben aplicarse a ambas modalidades de ayudas públicas, tengan o no finalidad de fomento.

En suma, por razón de la existencia de algunas líneas de tangencia, podría defenderse la extensión de la LGS a las ayudas públicas que no tienen fines de fomento(160). No obstante, nosotros no somos partidarios de dicha extensión, que supondría desbordar aún más este cauce común de las ayudas públicas que es la LGS(161), de tal modo que luego todo sean matizaciones, y su aplicación termine por volverse inoperativa.

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NOTAS:

(1). Este trabajo es la versión extensa, no publicada hasta ahora en ninguna revista científica, y convenientemente actualizada, de la ponencia “La galaxia material: de las subvenciones a los incentivos económico-patrimoniales”, presentada al XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo: 20 años de la Ley General de Subvenciones, celebrado en Sevilla (Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla) los días 26 al 28 de enero de 2023.

(2). Véase, al respecto, la consideración de la subvención como técnica de fomento ya en, los trabajos pioneros de L. Jordana de Pozas (1949: 53) y J.L. Villar Palasí (1954: 16).

(3). La doctrina administrativista española se ha ocupado de definir el concepto de subvención, tanto antes como después de la aprobación de la LGS. Tras la promulgación de la Constitución Española, la referencia de autoridad la constituye el libro de G. Fernández Farreres (1983: 71-295), que habría de volver sobre el tema una vez aprobada la LGS, en G. Fernández Farreres (2005: 29-63), y al que debemos el concepto de subvención asumido por la legislación y aceptado por la doctrina española. También deben destacarse, en tanto referencias tempranas, el libro de Díaz Lema, J.M. (1985: 21-26), que maneja un concepto de subvención más amplio, distinto del vigente hoy día en la LGS, y, en cierta medida, coincidente con el concepto de ayuda pública actual, aunque centrado en el fomento de la actividad económica privada; así como la obra de B. Sesma Sánchez (1998: 279-479), que estudia la subvención desde la perspectiva del Derecho financiero, como gasto público. Con posterioridad a la LGS la doctrina ha continuado con el estudio del concepto de subvención, esta vez ajustado a lo que establece la Ley. Pueden destacarse, entre otros, los estudios más recientes de A. Bueno Armijo (2013:1-150), quien, además, en sus primeras páginas, reseña la bibliografía más relevante desde los años cincuenta hasta la actualidad, de J. Pascual García (2016: 40-50), cuya obra, con una importante vertiente práctica, así como de Derecho financiero y presupuestario, lleva ya varias ediciones, y B. Sesma Sánchez (2018: 323-343), que vuelve sobre el tema que estudiara veinte años antes.

(4). Así como delimitar el ámbito subjetivo de la Ley, esto es, determinar qué entidades del sector público pueden conceder subvenciones, más allá de la dicción literal de la LGS, que declara su aplicación a las “subvenciones concedidas por las Administraciones públicas”. Téngase en cuenta que las últimas modificaciones normativas de la LGS han ampliado el ámbito subjetivo de aplicación de estas, dando juego, entre otras, a las fundaciones públicas, como ya apuntáramos en F. Toscano Gil (2019: 358), así como, con mayor grado de detalle en F. Toscano Gil (2021: 839-841). De este tema, de indudable interés, se ocupó la profesora Álvarez González en su ponencia al XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo: 20 años de la Ley General de Subvenciones, titulada <<La galaxia subjetiva: los “poderes adjudicadores” de subvenciones del sector público y las entidades colaboradoras>>.

(5). Como la de la letra c) del artículo 2.1 LGS, que determina que es “el proyecto, la acción, conducta o situación financiada” la que debe tener “por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública”. Siendo así que, en nuestra opinión, este nunca podrá ser el objeto o finalidad de la actividad subvencionada, sino el de la actividad pública de subvención, que convierte con su acción la actividad subvencionada en “actividad de utilidad pública o interés social”, promocionando así una finalidad pública. En este mismo sentido, véase G. Fernández Farreres (2005: 36).

(6). Como apuntara en su día el Consejo de Estado, en su Dictamen 1756/2003, de 26 de junio de 2003, sobre el Anteproyecto de Ley General de Subvenciones (V.C).

(7). Para G. Fernández Farreres (2005: 48 y 49) las transferencias de financiación entre Administraciones públicas a las que se refiere el artículo 2.2 LGS no pueden considerarse subvención, en tanto se trataría, todo lo más, de subvenciones incondicionadas o no afectadas, lo que no encaja con el concepto legal de estas, que requiere de la afectación. Todo ello, como apunta este autor, sin perjuicio de la posibilidad de que las Administraciones públicas otorguen subvenciones a otras Administraciones públicas, lo que no es el caso de la exclusión del artículo 2.2 LGS. Tampoco considera subvenciones las cuotas de las asociaciones constituidas para la defensa y promoción de las entidades locales, al no encajar en el concepto legal de subvención. Sobre esto último, cfr. G. Fernández Farreres (2005: 40-42).

(8). Siguiendo en este punto las sugerencias del Consejo de Estado, en su Dictamen 1756/2003, de 26 de junio de 2003, sobre el Anteproyecto de Ley General de Subvenciones (V.C).

(9). El artículo 2.4 LGS establece un listado largo y detallado de supuestos que, según el legislador, no tienen el carácter de subvención (a modo ejemplificativo y sin pretender agotar el listado legal, pueden citarse las prestaciones de la Seguridad Social, las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, los beneficios fiscales y beneficios en la cotización a la Seguridad Social, el crédito oficial, etc.). Son también supuestos obvios, sin perjuicio de que su enunciación pueda ayudar a clarificar. En algunos casos no estamos ante subvenciones porque la finalidad de la actuación administrativa es distinta al fomento, como ocurre con aquellas prestaciones que tienen un fin asistencial, social o, incluso, reparador. Otros no lo son porque no concurre el requisito de la entrega o disposición dineraria, caracterizador de la subvención, como ocurre con los beneficios fiscales o con los beneficios en la cotización a la Seguridad Social, que sí pueden calificarse, no obstante, de técnica de fomento. O porque, habiendo entrega dineraria, el dinero habrá que devolverlo en un plazo determinado, como es el caso del crédito oficial.

(10). El artículo 4 LGS es el precepto específico dedicado a regular las exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley, excepción hecha de los dos supuestos del artículo 2 antes citados. En este precepto se excluyen, por un lado, los premios otorgados sin previa solicitud del beneficiario, y, por otro, las subvenciones electorales, y demás subvenciones que se conceden a partidos políticos, y a todo tipo de grupos políticos, tanto de las asambleas legislativas como de los gobiernos locales. En nuestra opinión, salvedad hecha del caso de los premios, que es distinto, el resto de los supuestos enunciados no son realmente subvenciones, sino técnicas de financiación de nuestro sistema político. Es esta la finalidad que predomina, no la del fomento. En un sentido similar se ha pronunciado G. Fernández Farreres (2005: 43 y 44), quien entiende que no serían en ningún caso subvenciones, al estar ausente el requisito de la afectación. Pese a ello, la palabra utilizada por la legislación es subvención, como puede constatarse acudiendo a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, o la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, entre otras. El empleo de la palabra subvención creemos que genera cierta confusión acerca del sentido de esta concreta actuación administrativa, y, además, atrae sobre sí ciertos prejuicios relativos a la oportunidad de esta fórmula de financiación de los partidos políticos, constitucionalmente necesaria en una democracia como la nuestra (art. 6 CE). Sobre el modelo de financiación, principalmente público, de nuestros partidos políticos, pueden verse el análisis y las valoraciones de M. Holgado González (2003: 1-277).

(11). Finalmente, cabe concluir que, probablemente, lo más apropiado hubiera sido incluirlo todo en un único precepto, en el que simplemente se recogiera un listado de exclusiones del ámbito de aplicación de la Ley, supuestos fronterizos, o figuras afines, respecto de los que se podrá plantear la duda de si son o no subvención, de exclusión más o menos obvia, pero cuya enumeración pudiese ayudar en todo caso al operador jurídico. Al modo en que vienen haciendo, por ejemplo, desde hace años, las sucesivas leyes de contratos públicos. Sirva de ejemplo, por todas, los artículos 4 a 11 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que recogen tanto supuestos que son contratos, pero a los que no se les aplica la Ley, como supuestos que claramente no son contratos. Todo ello bajo el paraguas de la exclusión de su ámbito de aplicación, sin entrar en distinciones artificiosas. De opinión parecida es G. Fernández Farreres (2005: 45 y 46), quien ha defendido que todos estos supuestos deberían haberse agrupado bajo una rúbrica común, como estaban en el Anteproyecto de Ley General de Subvenciones, antes del Dictamen 1756/2003, de 26 de junio de 2003, del Consejo de Estado (V.C).

(12). En el importante artículo 6 de la LGS se declara la inaplicación de la misma a las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea, que se rigen por las normas comunitarias aplicables en cada caso y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquellas. No obstante, se establece la aplicación supletoria de la LGS a los procedimientos de concesión y de control de estas subvenciones.

(13). Pueden citarse los siguientes supuestos: las subvenciones que integran el Programa de cooperación económica del Estado a las inversiones de las entidades locales, y demás subvenciones de planes o instrumentos similares que tengan por objeto llevar a cabo funciones de asistencia y cooperación municipal (Disposición adicional octava); los incentivos regionales de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, las ayudas a la minería concedidas por el Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, y las ayudas del Plan PYME o Plan de consolidación y competitividad de la pequeña y mediana empresa (Disposición adicional novena); los premios educativos, culturales, científicos o de cualquier otra naturaleza (Disposición adicional décima); las ayudas que se establezcan en las declaraciones de impacto ambiental relativas a los Planes de aislamiento acústico (Disposición adicional duodécima); y las subvenciones de cooperación internacional (Disposición adicional decimoctava).

(14). En un sentido similar, pueden verse las reflexiones de F. López Ramón (2005: 36), crítico con “la quiebra del concepto básico de subvención que entraña el complejo juego de excepciones del mismo”. También desde una posición crítica con esta delimitación legal del concepto de subvención, pueden verse las consideraciones de B. Sesma Sánchez (2018: 342 y 343).

(15). El término “ayuda” aparece en la LGS hasta en cincuenta ocasiones.

(16). El término “ayuda” tiene un sentido entendido en el Derecho comunitario, en el que se emplea para referirse a las conocidas como “ayudas de Estado”, cuyo establecimiento y concesión vienen condicionados por la compatibilidad de la ayuda con la competencia en el mercado interior, de conformidad con los artículos 107 a 109 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. No obstante, aun tratándose de un concepto que, tanto desde un punto de vista subjetivo como objetivo, es más amplio que el de subvención, ello no significa que toda subvención constituya siempre una ayuda de Estado. Tampoco cualquier ayuda pública, en sentido amplio, puede ser considerada ayuda de Estado. El concepto se refiere específicamente a aquellas ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros (solo si afectan al comercio intercomunitario), falseando o amenazando falsear la competencia, al favorecer a determinadas empresas o producciones (solo si son ayudas a empresas). Acerca del concepto de ayudas de Estado, pueden verse, entre otros, M. Sánchez Morón (2020: 827-829) y M. Bacigalupo Saggese (2007: 191-221).

(17). La expresión “subvenciones, ayudas, ingresos o recursos” aparece unas ocho veces en el texto legal.

(18). El sustantivo “ayuda” se adjetiva de “pública” en diez ocasiones.

(19). Con todo, somos conscientes de que una parte importante de la LGS no tiene carácter básico, según resulta de su Disposición final primera, y, a veces, tendremos que recurrir al análisis de preceptos que, en puridad, son de aplicación solo al sector público estatal. Por lo que, no descartamos, que a nivel autonómico pueda haberse dado en alguna ocasión otra solución. Esta limitación en nuestro análisis es el peaje que hay que pagar si se quiere abrazar la contención. Si bien, a este respecto, ha señalado G. Fernández Farreres (2012: 131), que “en cualquier caso, las divergencias normativas entre la LGS y las leyes autonómicas que se han dictado son mínimas y no presentan especial trascendencia”.

(20). Esta exitosa clasificación de la actividad administrativa fue propuesta por este autor en su conocido trabajo L. Jordana de Pozas (1949: 42 y 43).

(21). Véanse en tal sentido las apreciaciones de F.A. Castillo Blanco (2018: 51 y 52) y J.A. Santamaría Pastor (2016: 285-288).

(22). Pese a esta definición, debe tenerse presente que la actividad administrativa de fomento, como es sabido, también lo puede ser de actividades de otras entidades públicas, aunque, según pensamos, ni es ni debe ser la regla general. Si bien, en algunos casos, puede ser necesario, como cuando el Estado canaliza de esta forma fondos europeos, en otros puede ser considerado una patología del sistema, en tanto encubre fórmulas de financiación condicionada, como ocurre con las subvenciones que las comunidades autónomas conceden a las entidades locales de su territorio. Sobre esta cuestión, se ha mostrado especialmente crítico M. Zafra Víctor (2015: 357-367). También al respecto, en esta misma línea, G. Fernández Farreres (2005: 58) ha indicado que “las subvenciones en sentido estricto no deben tener un papel destacado en el capítulo de ingresos de las Corporaciones Locales, ni deben ser, desde luego, el medio normal de financiación para el ejercicio de las competencias, dado que su carácter afectado necesariamente limita la autonomía del gasto”. Del mismo autor, puede verse su trabajo posterior desarrollando esta cuestión, publicado en G. Fernández Farreres (2009: 28-39).

(23). Respecto de la actividad de fomento o promoción, que constituyen términos sinónimos, pueden verse, entre otros, F.A. Castillo Blanco (2018: 49-88), R. Galán Vioque (2020: 93-98), E. Gamero Casado y S. Fernández Ramos (2022: 1039 y 1040), y M. Sánchez Morón (2020: 816 y 817).

(24). Tomamos esta segunda clasificación de los trabajos de L. Jordana de Pozas (1949: 52 y 53) y J.A. Santamaría Pastor (2016: 400-407).

(25). Cfr. L. Jordana de Pozas (1949: 52 y 53).

(26). Lo que ha sido apuntado por J.A. Santamaría Pastor (2016: 400 y 401).

(27). Véase al respecto L. Jordana de Pozas (1949: 53).

(28). Para profundizar en las razones de las críticas a esta categoría, pueden verse las argumentaciones de J.A. Santamaría Pastor (2016: 402 y 403).

(29). De nuevo, cfr. L. Jordana de Pozas (1949: 53).

(30). Seguimos en este punto a J.A. Santamaría Pastor (2016: 403-407), que utiliza esta tercera clasificación, aun mostrándose crítico con la misma.

(31). La consideración de la medida de fomento como “pública”, no necesariamente “administrativa”, permite salvar la objeción antes apuntada para los beneficios fiscales, que son medida pública de fomento, pero no medida administrativa, en tanto su establecimiento está reservado al poder legislativo.

(32). Esta utilización de la expresión ayuda pública como un concepto genérico, en todo caso más amplio que el de subvención, y comprensivo de todo tipo de medidas de incentivo económico-patrimoniales, constituye ya un lugar común entre nuestra doctrina. Pueden verse, entre otras, las referencias al respecto de B. Sesma Sánchez (1998: 279), J.A. Santamaría Pastor (2016: 409), A. Palomar Olmeda (2018: 35 y 36), A. Descalzo González (2018: 301 y 302) y M. Sánchez Morón (2020: 820-823).

(33). Si bien, beneficios en la cotización a la Seguridad Social y beneficios fiscales están excluidos de la LGS (art. 2.4.g), como ya se ha dicho.

(34). La exclusión de las ayudas públicas que no tienen una finalidad de fomento de la LGS ha sido cuestionada por B. Sesma Sánchez (2018: 329-332), quien entiende que la LGS debió ser una ley de ayudas públicas, entendidas estas en sentido amplio, no una ley de subvenciones en sentido estricto o restringido. Aun reconociendo la existencia de “diferencias de naturaleza y régimen jurídico” entre los distintos tipos de ayudas públicas, entiende esta autora que podría haberse establecido “un tronco común básico que fijara los principios de establecimiento, concesión y gestión” de cualquier ayuda pública, “con todas las salvedades y remisiones a otras normativas que hubieran sido precisas”.

(35). En este mismo sentido, véase J. Pascual García (2016: 49), quien pone ejemplos de estos tipos de ayudas que no tienen finalidad de fomento. Especialmente crítica se ha mostrado B. Sesma Sánchez (2018: 325-327), con la utilización de las ayudas públicas, no para fines de fomento, sino con fines de subsidio o financiación, resarcimiento o compensación de las pérdidas o insuficiencias económicas de determinados sectores de actividad. Denuncia, por un lado, la utilización de la subvención con finalidades que no son de fomento, contraviniéndose el planteamiento de la LGS y degradándose la figura, y, por otro lado, el abuso en la utilización de la subvención en supuestos en los que podrían haberse empleado otras técnicas de fomento. En cualquier caso, pensamos que la utilización de ayudas públicas con finalidades de subsidio o rescate, para garantizar la supervivencia de determinados sectores económicos, en épocas en las que se sufren acuciantes crisis económicas, es una realidad. En un escenario de crisis económica, las ayudas públicas se erigen en un instrumento al que nadie está dispuesto a renunciar, de tal modo que gobiernos de signos políticos distintos recurren a ellas indistintamente de sus postulados ideológicos, sufriendo el reproche ciudadano si no lo hacen o las limitan. La existencia de esta realidad durante la pasada crisis económica ha sido documentada por G. Fernández Farreres (2012: 121-127), y no se podrá negar que, en estos momentos, con la crisis provocada por la COVID-19, se vuelve a recurrir a las ayudas públicas con idéntica finalidad.

(36). A esta misma conclusión llega M. Sánchez Morón (2020: 816).

(37). Son múltiples los ejemplos que pueden ponerse de subvenciones. Así, abriendo las páginas del BOE en los días en que se redactan estas líneas, pueden encontrarse ejemplos tan variopintos como subvenciones destinadas a mejorar las condiciones formativas y profesionales de personas con discapacidad (Extracto de la Resolución de 21 de noviembre de 2022 de la Secretaria General del Real Patronato sobre Discapacidad por la que se convocan las ayudas del <<Programa Reina Letizia para la Inclusión>>, BOE de 6 de diciembre de 2022), subvenciones destinadas a la inversión en proyectos piloto y plataformas de ensayos e infraestructuras portuarias para renovables marinas (Orden TED/1204/2022, de 2 de diciembre, por la que se establecen las bases reguladoras para el programa de concesión de ayudas a la inversión en proyectos piloto y plataformas de ensayo e infraestructuras portuarias para renovables marinas, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, BOE de 6 de diciembre de 2022), subvenciones a actuaciones que contribuyan de forma sustancial a la transición hacia una economía circular (Orden TED/1211/2022, de 1 de diciembre, por la que se establecen las bases reguladoras y se efectúa la convocatoria para la concesión de ayudas al impulso de la economía circular, BOE de 7 de diciembre de 2022), o subvenciones a la celebración de eventos de emprendimiento innovador (Orden ICT/1224/2022, de 17 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas para impulso del ecosistema emprendedor innovador nacional dentro del Programa Impulso del Ecosistema Emprendedor Innovador, y se efectúa la convocatoria para actuaciones realizadas o a realizar en 2022 y 2023, BOE de 8 de diciembre de 2022).

(38). En lo que hace a los estudios monográficos, nos remitimos a los citados en la tercera nota al pie de este trabajo. En lo que hace a los manuales universitarios, siendo imposible citarlos todos, sí debemos dejar constancia de los que hemos manejado para la preparación de estas páginas, que han sido los de J.A. Santamaría Pastor (2016: 391-419), M. Sánchez Morón (2020: 816-837), E. Gamero Casado y S. Fernández Ramos (2022: 1039-1060), y R. Galán Vioque (2020: 93-123).

(39). Utilizamos a posta la expresión atribución patrimonial, por ser la empleada en el clásico de G. Fernández Farreres (1983: 77 y ss.), sin perjuicio de que, aprobada la LGS, este autor utilice las expresiones disposición, entrega o aportación dineraria. Cfr. G. Fernández Farreres (2005: 30).

(40). No pudiendo considerarse contraprestación las obligaciones o cargas que asume el beneficiario, y que son consecuencia de la afectación. Siendo así que la actividad que este desarrolla es una actividad propia. Dicho todo esto de conformidad con la conocida tesis defendida por G. Fernández Farreres (1983: 411 y ss.), también, más recientemente, a la vista del concepto legal, en G. Fernández Farreres (2005: 37).

(41). Al tratarse de una entrega dineraria sin contraprestación, es usual comparar la subvención con la donación, como defendiera en su día J. Nieves Borrego (1963: 28 y ss.), que la calificaba de donación modal de Derecho administrativo, extrayendo consecuencias de dicha calificación. Más recientemente, puede verse como aun hoy día en J.A. Santamaría Pastor (2016: 407-408) se afirma que la subvención es una donación dineraria de carácter modal y finalista, o en J. Pascual García (2016: 44-47) se califica de donación de Derecho público. No obstante, la asimilación de la subvención con la donación debe hacerse con todas las cautelas del mundo, en tanto la donación es una institución propia del Derecho civil, en el que tiene un significado. Así, mientras que la donación responde a un ánimo de liberalidad (art. 618 Código Civil), la subvención está sujeta a un fin público, respondiendo al ejercicio de una potestad administrativa. Con mayor detalle sobre las diferencias entre donación y subvención, puede verse nuestro análisis en F. Toscano Gil (2021: 835-838). En todo caso, la idea de la subvención como donación modal de Derecho público fue ya objeto de cuestionamiento en la obra clásica de G. Fernández Farreres (1983: 323 y ss.).

(42). Nos hemos referido al otorgamiento de subvenciones como potestad administrativa en F. Toscano Gil (2021: 827 y ss), dentro del trabajo colectivo sobre la potestad administrativa dirigido por el profesor Gamero Casado, y en consonancia con el planteamiento general de la obra.

(43). Decimos que la entrega queda afectada a la realización de una determinada actividad, pero esta expresión debe entenderse en sentido amplio, acorde a la dicción legal, comprensiva de todo tipo de actividades y situaciones, pasadas, presentes y futuras. La LGS (art. 2.1.b) establece que lo que se subvenciona es el “cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación”. Puede verse el análisis en mayor detalle de este precepto, con la conocida distinción entre subvenciones de actividad y de resultado, en G. Fernández Farreres (2005: 35 y 36), y, en todo caso, la contribución de este autor con el requisito de la afectación en G. Fernández Farreres (1983: 230 y ss.).

(44). La LGS no regula un único procedimiento administrativo, el de concesión u otorgamiento de la subvención, sino que contempla en realidad una concatenación de diversos procedimientos, con ejercicio de potestades de distinta naturaleza. En tal sentido nos hemos pronunciado en F. Toscano Gil (2021: 828), y a ello responde el planteamiento y el análisis que hacemos en dicho trabajo.

(45). Véase al respecto el análisis de G. Fernández Farreres (2012: 132-136) sobre la aplicación del principio de concurrencia competitiva en la concesión de subvenciones, y los supuestos de concesión directas contemplados en la LGS. También puede verse nuestro análisis de estos supuestos en F. Toscano Gil (2021: 843-846).

(46). No obstante, según ha señalado G. Fernández Farreres (2005: 56 y 57), en el análisis que ha hecho de esta cuestión, “el resultado final es que, aunque cuando a estas subvenciones estatales sólo les son aplicables supletoriamente las disposiciones de la LGS, la regulación específica adoptada de hecho se ajusta en lo fundamental a los principios vertebradores del régimen jurídico establecido por dicha Ley”.

(47). Siendo este el reglamento actualmente vigente, en tanto se lleve a cabo el desarrollo de la nueva Ley 1/2023, de 20 de febrero, de Cooperación para el Desarrollo Sostenible y la Solidaridad Global, que ha venido a derogar la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo, y cuya Disposición final tercera habilita al Gobierno para el desarrollo reglamentario de “la normativa de subvenciones de cooperación internacional para el desarrollo”. La propia Ley 1/2023 establece ya algunas especialidades para estas subvenciones en su Disposición adicional tercera, y, además, ha modificado la Disposición adicional octava de la LGS para ampliar las mismas.

(48). Puede verse al respecto el análisis de las peculiaridades de este tipo de subvenciones que se hace en el trabajo de I.M. Arteagabeitia Gómez (2018: 761-821).

(49). Especialidad que en realidad no es tal, pues no constituye una excepción a la norma establecida en el artículo 25.4 de la LGS, ya que esta no fija dicho plazo, limitándose a reproducir la conocida regla del artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que reserva a la ley el establecimiento de plazos superiores a seis meses; límite que, por lo demás, la Disposición adicional novena de la LGS ni siquiera rebasa, al fijar el plazo precisamente en seis meses.

(50). La norma permite a los beneficiarios subcontratar la actividad subvencionada sin necesidad de autorización de la entidad concedente, justificándola mediante una relación de contratos celebrados, o, si se realiza mediante personas o entidades vinculadas, mediante una declaración de vinculación con terceros.

(51). Una posible explicación de esta excepción en J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 568 y 569), donde se explica que “esta disposición adicional tiene su origen en la necesidad de excluir del ámbito de aplicación de la LGS a las aportaciones realizadas por AENA para financiar la insonorización de las viviendas afectas por la ampliación del Aeropuerto de Barajas”, por lo que se trataría de un supuesto realmente singular, una norma ad hoc. A esto ha añadido G. Fernández Farreres (2010: 67) que, “esas ayudas, de carácter más bien indemnizatorio, se otorgan, por tanto, con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones adicionales 2ª y 3ª de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y la disposición adicional única de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, por lo que en estrictos términos puede considerarse que no son subvenciones propiamente dichas”, lo que explica la exclusión de la LGS.

(52). Lo que ha sido objeto de críticas en el trabajo de B. Sesma Sánchez (2018: 338-339).

(53). Pese a ello, debe apuntarse que, con la regulación previa a la LGS, autores como G. Fernández Farreres (1983: 281-284) ya entonces concluían que las becas debían considerarse subvenciones, si bien, singularizadas por su objeto, el fomento y estímulo del estudio y la investigación. Se basaban para ello, entre otros, en el artículo 24 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, que incluía a las becas entre los diferentes tipos de subvenciones, aunque, eso sí, bajo una concepción amplia de la misma.

(54). El régimen legal de las becas y ayudas al estudio establecido en esta Disposición adicional es muy escueto. Además de contemplar su concesión directa, se refiere a estas como las que se convoquen con cargo a los Presupuestos del Ministerio de Educación y Ciencia para seguir estudios reglados (en todos los niveles del sistema educativo, universitarios y no universitarios), y para las que no se fije un número determinado de beneficiarios. También se establece que su cuantía se fijará en función de los costes concretos que genere la educación para el estudiante, así como de las circunstancias socioeconómicas de su unidad familiar. Se concederán atendiendo al aprovechamiento académico, cuando proceda, así como a los niveles de renta y patrimonio con los que cuente la unidad familiar.

(55). Esta es la conclusión a la que llega B. Sesma Sánchez (2018: 338 y 339) en el análisis que hace del régimen de las mismas.

(56). En el caso de las becas se fomentan las siguientes enseñanzas: bachillerato, formación profesional, enseñanzas artísticas profesionales, enseñanzas de idiomas, enseñanzas deportivas, enseñanzas conducentes al título universitario oficial de Grado, enseñanzas conducentes al título oficial de Máster Universitario, enseñanzas artísticas superiores, y otros estudios superiores (art. 3.1 Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre). Mientras que en el caso de las ayudas al estudio se fomentan las enseñanzas de educación infantil, educación primaria, educación secundaria obligatoria, programas de cualificación profesional inicial, y cursos destinados a la preparación de las pruebas de acceso a la formación profesional y a la Universidad (art. 3.2 Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre).

(57). Las becas se conceden atendiendo a las circunstancias socioeconómicas y al aprovechamiento académico del solicitante, y las ayudas al estudio atendiendo únicamente a sus circunstancias socioeconómicas (art. 1 del Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre).

(58). Que pasa por garantizar el derecho a la educación reconocido en los apartados 1 y 5 del artículo 27 de la Constitución Española.

(59). Pueden ponerse algunos ejemplos, extraídos del BOE al azar, de becas que cumplen estos requisitos, ser de concurrencia competitiva, aplicárseles la LGS y considerarse subvención, como las establecidas en las siguientes bases reguladoras: Resolución de 31 de mayo de 2021, de la Presidencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establecen las bases reguladoras de concesión de ayudas para la realización de actividades de formación, información y divulgación relacionadas con su ámbito de actuación; Orden HFP/1089/2021, de 30 de septiembre, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión de becas de formación e investigación para titulados universitarios por el Instituto Nacional de Administración Pública; Orden IGD/548/2022, de 14 de junio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de becas de formación en materia de igualdad de género en el Instituto de las Mujeres; Orden ICT/642/2022, de 4 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de becas Fulbright por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.

(60). Tanta es la semejanza que, antes de la LGS, estas ayudas en especie eran denominadas subvenciones en especie, según resulta de la normativa de la época, como se ha estudiado en G. Fernández Farreres (1983: 88-106).

(61). Para que se entienda bien, pueden ponerse algunos ejemplos, extraídos indistintamente del BOE: Resolución de 22 de diciembre de 2021, del Consorcio de la Ciudad de Toledo, por la que se aprueban las bases reguladoras en régimen de concurrencia competitiva para la concesión de subvenciones en especie para la redacción de proyectos de rehabilitación de edificios residenciales en desuso en el casco histórico de Toledo, asumiendo el Consorcio la contratación de la redacción de estos proyectos, de la que se benefician los propietarios de los inmuebles a los que se conceden estas ayudas; Resolución de 30 de junio de 2022, de la Subsecretaría, por la que se publica el Convenio entre el Ministerio de Educación y Formación Profesional y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, O.A., M.P., como entidad colaboradora para la gestión de ayudas para la realización de actividades de verano para la formación del profesorado, en las que los beneficiarios obtienen plaza gratis en los cursos de verano, además de alojamiento y manutención, asumiendo el Ministerio todos los gastos, y la Universidad Internacional Menéndez Pelayo la organización; Orden ICT/748/2022, de 28 de julio, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas a través del Programa de Capacidades Emprendedoras para el impulso del "Programa de Aceleración de Startups", en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, en la que las empresas que obtienen las ayudas se benefician de un Plan de Aceleración consistente en actividades de asesoramiento individualizado y formación específica sobre aquellos aspectos clave para escalar significativamente los negocios de las startups, prestándoseles estos servicios de aceleración por entidades colaboradoras seleccionadas a tal fin.

(62). La adquisición de estos bienes debe someterse a la normativa sobre contratación de las Administraciones públicas, como acertadamente recuerda esta Disposición adicional quinta de la LGS. Por tanto, sujeción a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

(63). Así, por ejemplo, en el caso de bienes estatales, se aplicará la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que regula la cesión gratuita de bienes o derechos en sus artículos 145 a 151.

(64). Como se ha apuntado por J. Pascual García (2016: 71), en este caso, “el procedimiento de gestión presupuestaria se desenvolverá en el marco del expediente de contratación para adquirir los bienes en cuestión, adquisición que se someterá a la normativa sobre contratación del sector público”.

(65). Así, por ejemplo, en lugar de referirse a que el pago de la subvención debe realizarse previa justificación por el beneficiario, como reza el artículo 34.3 LGS, hay que referirse a que la entrega del bien debe realizarse previa justificación por el beneficiario. En vez de referirse a que se producirá la pérdida del derecho al cobro de la subvención en el supuesto de falta de justificación, hay que decir que se producirá la pérdida del derecho a la entrega del bien. O, atendiendo al artículo 34.5 LGS, en vez de decir que no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social o sea deudor por resolución de procedencia de reintegro, hay que decir que no podrá entregarse el bien.

(66). Esta finalidad de fomento ha sido discutida por algunos autores, por entender que no puede haber incentivo en tanto el premio se da a una conducta pasada, que se habría producido igual, indistintamente de la concesión del premio. Pueden verse, por ejemplo, los argumentos al respecto de J.A. Santamaría Pastor (2016: 401). No obstante, en nuestra opinión, está crítica podría extenderse también a aquellas subvenciones que se conceden a proyectos o actividades ya realizados (art. 2.1.b LGS), y no por ello se deja de considerar que estas sean actividad de fomento o incentivan la realización del proyecto o actividad, máxime en los casos en que se trata de subvenciones de concesión periódica. De la misma opinión es B. Sesma Sánchez (1998: 360).

(67). Como se ha apuntado en el trabajo de R. Barba Sánchez (2018: 906), el contenido económico del premio es un primer elemento determinante para clarificar su régimen jurídico.

(68). A la misma conclusión se llega en el libro de J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 61).

(69). Pueden ponerse algunos ejemplos extraídos del BOE, como la publicación, en los meses de noviembre y diciembre de 2022, de la concesión correspondiente al año 2022 de los Premios Nacionales convocados por el Ministerio de Cultura y Deporte, que van desde los Premios Nacionales de Literatura, en sus distintas modalidades (Poesía, Narrativa, Ensayo, Literatura Dramática, Literatura Infantil y Juvenil, y Poesía Joven "Miguel Hernández"), a los Premios Nacionales de Historia de España, del Cómic, a la Mejor Traducción, a la Obra de un Traductor, al Fomento de la Creatividad en el Juguete, de Artes Plásticas, de Fotografía, de Restauración y Conservación de Bienes Culturales, y de Tauromaquia, entre otros. Todos ellos convocados y concedidos al amparo de la Orden de 22 de junio de 1995 por la que se regulan los Premios Nacionales del Ministerio de Cultura y se convocan los correspondientes al año 1995. Se trata de una Orden que ha sufrido múltiples modificaciones, la última mediante Orden CUD/580/2022, de 22 de junio de 2022. Leída la misma, puede comprobarse que estos premios no se conceden a solicitud de los beneficiarios, sino a propuesta de terceros, y que cuentan con un innegable componente honorífico, percibiéndose también una nada despreciable cuantía económica. Otro ejemplo similar en su concepción, con la diferencia de que se declaran de concurrencia competitiva, si bien, también aquí las candidaturas se presentan por terceros, sin que puedan proponerse por los beneficiarios, es la publicación en BOE, en noviembre de 2022, de la concesión de los Premios Nacionales de Investigación y los Premios Nacionales de Investigación para Jóvenes, convocatoria 2022, que se rigen por Orden CIN/471/2022, de 13 de mayo, por la que se aprueban sus bases reguladoras.

(70). De hecho, llama la atención la aplicación de preceptos de la LGS en algún supuesto de premios concedidos sin solicitud del beneficiario y con dimensión económica, como es el caso del Premio Nacional de Sociología y Ciencia Política, regulado por la Orden PRA/18/2018, de 17 de enero, por la que se aprueban las bases reguladoras para la concesión por el Centro de Investigaciones Sociológicas del Premio Nacional de Sociología y Ciencia Política.

(71). A este respecto, en la obra de J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 61), se han esgrimido como razones que justifican esta exclusión: el componente eminentemente honorífico de estos premios, el que las candidaturas a los mismos procedan habitualmente de terceros, y la inadecuación de las normas de la LGS (requisitos de los beneficiarios y reglas de concesión, justificación y control) a la especial naturaleza y finalidad de estos premios.

(72). De nuevo, acudiendo al BOE, pueden ponerse ejemplos de premios concedidos a solicitud del beneficiario, y sujetos a la LGS. Por ejemplo, la Orden DEF/702/2019, de 19 de junio, por la que se publican las bases reguladoras para la concesión de los premios "Virgen del Carmen" de la Armada, recientemente modificada por Orden DEF/1227/2022, de 24 de noviembre, cuya lectura es suficiente para comprobar que estos premios se obtienen mediante concurrencia competitiva, aplicándoseles la LGS, como expresamente reza en diversos preceptos de la Orden. También del mismo Ministerio de Defensa, y en la misma línea, puede referirse la Orden DEF/348/2018, de 26 de marzo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de los Premios Ejército, modificada por Orden DEF/1228/2022, de 28 de noviembre. Y, finalmente, con las mismas características, incluyendo la sujeción a la LGS, pueden citarse los Premios del Concurso Fotográfico "Objetivo África", regulados por Orden AUC/1113/2021, de 15 de septiembre, el Premio "Ensayo Casa África", regulado por Orden AUC/1114/2021, de 15 de septiembre, y los Premios del Concurso de Microrrelatos "Purorrelato", regulados por Orden AUC/1310/2021, de 8 de noviembre; todos ellos concedidos por el consorcio administrativo de adscripción estatal denominado Consorcio Casa África.

(73). Sobre el carácter ex ante de la actividad que da lugar al otorgamiento del premio, como rasgo distintivo de este, véanse las consideraciones de G. Fernández Farreres (1983: 280 y 281) y B. Sesma Sánchez (1998: 359).

(74). La Disposición adicional décima de la LGS se aplica a los “premios educativos, culturales, científicos o de cualquier otra naturaleza”, enumeración esta que debe entenderse meramente ejemplificativa, dada la cláusula abierta con la que se cierra. También hay que entender que se refiere a los premios concedidos previa solicitud del beneficiario, pues los otorgados sin solicitud han sido excluidos expresamente por el artículo 4.a) de la LGS, precepto que, además, tiene carácter básico, a diferencia de la disposición adicional citada. A esta misma conclusión llega J. Pascual García (2016: 58).

(75). A este respecto, R. Barba Sánchez (2018: 910 y 911) ha señalado que, deben considerarse como elementos del régimen de la LGS incompatibles con la naturaleza de los premios, los siguientes: las entidades colaboradoras, las prohibiciones para obtener la condición de beneficiario, y los regímenes de la justificación, el control financiero y el reintegro. En particular, J. Pascual García (2016: 58), se ha detenido en la especialidad del régimen de la justificación, para la que entiende que bastaría con el acuerdo del órgano que seleccione al premiado, de conformidad con el artículo 30.7 LGS. También a las peculiaridades del régimen de justificación se ha referido, antes de aprobarse la LGS, B. Sesma Sánchez (1998: 360), quien también ha apuntado la existencia de singularidades en la competencia para su concesión.

(76). Lo que lleva, lógicamente, a la diversidad de regímenes jurídicos de los premios sujetos a la LGS, en la medida en que decida modularse su aplicación en cada caso sin la existencia de un criterio común. Sobre esta cuestión, R. Barba Sánchez (2018: 896 y 902) ha apuntado la dificultad de reconducir el régimen jurídico de los premios a la homogeneidad, habida cuenta de la enorme casuística que presentan estos. No existe un marco jurídico general, y sí una profusión de disposiciones reguladoras de concretos premios. No obstante, concluye que, en todo caso, las normas reguladoras de los premios encuentran condicionantes en los principios a los que se somete la actuación de los poderes públicos. Así, les serían aplicables la normativa reguladora del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, la normativa europea sobre ayudas públicas, y la propia LGS. Por lo demás, este mismo autor ha llevado a cabo un estudio de la regulación específica de un número significativo de premios estatales. Aun encontrándose con soluciones diversas, sostiene que parece consolidarse una tendencia a incluir en estas reglamentaciones específicas disposiciones que acomodan el régimen jurídico del premio a lo dispuesto en la LGS. Cfr. R. Barba Sánchez (2018: 911-914).

(77). Véanse al respecto, entre otros, L. Jordana de Pozas (1949: 53) y J.A. Santamaría Pastor (2016: 404 y 405).

(78). No encajan en el concepto de subvención en tanto no se produce un desplazamiento patrimonial de la Administración al beneficiario, como ya indicara en su momento G. Fernández Farreres (1983: 112-119), así como B. Sesma Sánchez (1998: 295). Las diferencias de naturaleza y régimen jurídico de estas exenciones con la subvención, justifican la exclusión de la LGS por la que ha optado el legislador, según se ha apuntado en G. Fernández Farreres (2005: 39). Todo ello sin perjuicio de que, como señala este mismo autor, a otros efectos, como pueda ser la aplicación del Derecho europeo, puedan compartir un régimen común con la subvención, al ser consideradas, en su caso, ayudas de Estado.

(79). Así, en lo que hace a los beneficios fiscales, hay que partir de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (entre otros, pueden verse los artículos 8.d, 14, 34.1.o, 115.3, 117.1.c, 141.e, 227.1.d, 260.4), y tener en cuenta las distintas normas específicas en las que se establezcan los mismos. Puede verse sobre estos el estudio que se realiza en el manual de J. Martín Queralt, C. Lozano Serrano, J.M. Tejerizo López, G. Casado Ollero, y G. Orón Moratal (2022: 281-288). En relación a los beneficios en la cotización a la Seguridad Social, hay que estar al Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 20), pero también a las normas específicas en las que se establezcan las correspondientes bonificaciones. Acerca de estos, puede verse lo establecido en los manuales de J.F. Blasco Lahoz y J. López Gandía (2022: 219 y 220), así como de R. Roquetas Buj y J. García Ortega (dir.) (2022: 199 y 200). Por otra parte, desde una perspectiva procedimental, es conocida la tradicional exclusión de la aplicación de la legislación de procedimiento administrativo común, que se establece hoy en la Disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, declarada supletoria en lo que hace a las actuaciones y procedimientos en materia tributaria, y en materia de Seguridad Social.

(80). Lo que, como se ha apuntado en J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 49), supone que su régimen resulte “bastante más restrictivo en cuanto a su establecimiento que en el caso de las subvenciones”.

(81). En el caso de los beneficios fiscales esta reserva de ley se deriva del artículo 31.3 de la Constitución Española, según el cual, “sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”, y es asumida por la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en su artículo 8.d), que dispone que se regularán en todo caso por ley “el establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales”. Pueden ponerse muchos ejemplos al respecto. La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, está plagada de ellos. Por citar alguno, nos referiremos al establecido en su artículo 38, que excluye de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual, siempre que el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, al previsto en la Disposición adicional sexta de la misma Ley, que establece beneficios fiscales para agricultores jóvenes o asalariados agrarios, titulares de una explotación agraria en primera instalación, con una finalidad de modernización de las explotaciones agrarias, y al de la Disposición adicional quincuagésima de esta, que establece deducciones por obras de mejora de la eficiencia energética de viviendas.

(82). En lo que hace a los beneficios en la cotización en la Seguridad Social, la naturaleza jurídica de las cotizaciones, y, por ende, de los beneficios aplicables a las mismas, ha sido objeto de discusión por la doctrina. Si bien, en nuestra opinión, es posible considerarlas prestaciones patrimoniales de carácter público, y, por tanto, entender su establecimiento, y exención, reservados a la ley, en virtud del artículo 31.3 CE. Acerca del concepto amplio de prestación patrimonial de carácter público, que no se ciñe al tributo, puede verse, entre otros, J. Martín Queralt, C. Lozano Serrano, J.M. Tejerizo López, G. Casado Ollero, y G. Orón Moratal (2022: 55-60). En todo caso, el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que “los elementos esenciales configuradores de la obligación de cotizar a la Seguridad Social deberán establecerse en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, para cada año”, lo que supone, de facto, una reserva de ley siquiera sea formal (entre otros, pueden verse los artículos 19.1, 145.1, y 149 del texto refundido). Véase al respecto el trabajo de J.C. Álvarez Cortés (1995: 58-64 y 76-77). Como en el caso anterior, también son muchos los ejemplos que pueden ponerse de beneficios en la cotización a la Seguridad Social. Por citar un par de ejemplos recientes, nos gustaría destacar los aplicables en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, regulados por la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, así como los créditos de bonificación para la formación de sus trabajadores de las empresas que cotizan por la contingencia de formación profesional, previstos en el apartado cinco de la Disposición adicional centésima segunda de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022.

(83). Puede verse, a modo de ejemplo, la exención al pago de precios públicos por servicios escolares o académicos regulada en el artículo 4.4.c) del Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas.

(84). Estas exenciones se regulan en el Capítulo II del Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, por el que se adoptan y se prorrogan determinadas medidas para responder a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y para la recuperación económica y social de la isla de La Palma.

(85). No ocurre esto con las exenciones al pago de precios públicos por servicios escolares o académicos previstas en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas, que declara la “importante incidencia en esta materia” de la LGS, limitándose a contemplar alguna especialidad, como la inaplicación a los beneficiarios de las prohibiciones establecidas en el artículo 13.2 de la misma. Creemos que esto es así porque en este caso prevalece la condición de beca pública, en la que también se incluye una subvención, además de la exención. Sin embargo, en el otro supuesto, el de las reducciones del precio de los abonos de transporte y títulos multiviaje en los servicios públicos de transporte por carretera o ferrocarril, el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, que las establece, declara expresamente la inaplicación a estas ayudas de la LGS (arts. 2.2 y 10.11). Entendemos que, no tanto por estar ante una exención, como por tratarse de ayudas directas que se conceden a las entidades que gestionan los servicios, y a las que les corresponde aplicar la exención a los usuarios de los mismos.

(86). Unas veces mediante una merma en los ingresos, otras mediante un gasto, como se verá a continuación.

(87). Utilizamos a propósito la expresión beneficiario último de la ayuda, puesto que en algunos de los casos que hemos analizado la obtención de la exención se produce por una vía indirecta. Esto es, se concede una ayuda directa a la entidad que presta un servicio, que sería beneficiaria de la ayuda en un sentido meramente formal. Y, gracias a esta ayuda, esta entidad articula una exención en el pago del servicio a los usuarios del mismo, que serían los beneficiarios últimos de la ayuda, o beneficiarios de esta en un sentido material.

(88). Así, retomando los ejemplos anteriores, en lo que hace a las exenciones reguladas en el Real Decreto 1721/2007, de 21 de diciembre, por el que se establece el régimen de las becas y ayudas al estudio personalizadas, su artículo 40.2.c) prevé que el Ministerio competente, órgano concedente de la beca, compense a las Universidades por los precios públicos no percibidos por razón de las llamadas becas de matrícula, una vez estas faciliten dicha información al Ministerio, sin perjuicio de la posibilidad de realizar pagos a cuenta a las Universidades. Pasando al otro ejemplo, el de las reducciones del precio de los abonos de transporte y títulos multiviaje en los servicios públicos de transporte por carretera o ferrocarril, el Real Decreto-ley 11/2022, de 25 de junio, contempla varios supuestos. En el primero, es el Ministerio competente el que concede, previa solicitud, ayudas directas, para la reducción del precio del billete de transporte a usuarios habituales, a las comunidades autónomas y entidades locales que presten servicios de transporte colectivo urbano o interurbano (arts. 2-4); siendo estas las que deben compensar a las entidades u operadores de transporte que realicen los descuentos efectivos (art. 9). En el segundo, el Ministerio competente compensa directamente a Renfe Viajeros SME SA por la reducción del precio de abonos y títulos multiviaje que esta tiene que asumir (art. 10). En el tercero, el Ministerio competente compensa directamente a los concesionarios de transporte regular de viajeros por carretera competencia de la Administración General del Estado, por la reducción del precio de los títulos multiviaje en dichas concesiones (art. 11).

(89). Es el caso del conocido como bono cultural joven, que consiste en un pago a los beneficiarios que se hace mediante tarjetas prepago virtuales, como puede constatarse leyendo el artículo 11.1 del Real Decreto 210/2022, de 22 de marzo, por el que se establecen las normas reguladoras del Bono Cultural Joven, en el que se implantaba esta medida de fomento. En los mismos términos se ha mantenido la regulación prevista para el año 2023, establecida mediante Real Decreto 191/2023, de 21 de marzo.

(90). Véanse, entre otros, L. Jordana de Pozas (1949: 53) y J.A. Santamaría Pastor (2016: 403-405).

(91). Hablamos indistintamente de préstamos o créditos, utilizándolos como términos sinónimos, y a veces la propia legislación tampoco afina a distinguir, pero lo cierto es que en el vocabulario bancario son instrumentos financieros distintos. Coinciden en que una persona, el prestamista, entrega un dinero a otra, el prestatario, a cambio de su devolución con intereses en un plazo determinado. Ambos pueden servir como instrumento para la financiación de la persona que recibe el préstamo o el crédito. Se diferencian en que, en un préstamo se entrega todo el dinero objeto del mismo de una sola vez, mientras que en un crédito se pone a disposición del prestatario una cantidad de dinero, del que este puede disponer en función de sus necesidades, utilizando toda la cantidad prestada, una parte, o ninguna. Por último, el préstamo suele tener un plazo de amortización mayor, generalmente en años. Puede verse al respecto la exposición que sobre este tema hace en su manual A.J. Tapia Hermida (2015, 197-211). En particular, acerca de los contratos de crédito oficial, constituye una referencia el completo análisis que hiciera en su momento Díaz Lema, J.M. (1985: 341-398).

(92). Acerca de los avales y garantías bancarias, véase el estudio de A.J. Tapia Hermida (2015, 218-220).

(93). Aunque en algunos casos el gasto finalmente no se realice, como puede ocurrir en una línea de crédito en la que no se recurra a todo el dinero puesto a disposición, o en un aval o garantía no ejecutada.

(94). Las diferencias entre las distintas fórmulas que adopta el crédito oficial y la subvención fueron ya objeto de análisis en su día por G. Fernández Farreres (1983: 125-132). También se refirió a ellas en su momento B. Sesma Sánchez (1998: 302 y 303). Una vez aprobada la LGS ambos autores siguen sosteniendo esta distinción, como puede constatarse en G. Fernández Farreres (2005: 39) y B. Sesma Sánchez (2018: 337). Estas diferencias también han sido analizadas en J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 49), y G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 945).

(95). Y ello pese a lo confuso de la redacción legal, que parece dar a entender que, cuando se subvencionen por la Administración los intereses, el propio crédito oficial pasa a ser subvención y a regirse por la LGS, como apuntara en su día F. López Ramón (2005: 34). No es esta nuestra interpretación, como puede deducirse de lo expuesto en el texto. En el mismo sentido, véanse G. Fernández Farreres (2005: 39 y 40) y G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 947). Por lo demás, debe apuntarse que esta interpretación, que distingue entre la operación de crédito excluida de la LGS, y la subvención a los intereses, u otras contraprestaciones derivadas de la operación de crédito, a la que sí se aplica la LGS, queda confirmada por el desarrollo efectuado por el artículo 4 del Reglamento de la LGS.

(96). Según establece la Disposición adicional segunda del Reglamento de la LGS, en el caso del sector público estatal, esta normativa específica viene dada, para la Administración General del Estado, y sus entidades de derecho público vinculadas o dependientes, por la aprobada por los Ministros “para los créditos dotados en los estados de gastos en sus respectivos presupuestos”, o por el Consejo de Ministros, antes de la tramitación de la correspondiente modificación presupuestaria, cuando no exista crédito dotado inicialmente. Mientras que, en el caso del ICO u otras entidades de derecho público dependientes de la Administración General del Estado, habrá que tener en cuenta como normativa reguladora lo dispuesto en “los procedimientos, instrucciones o acuerdos aprobados por el órgano administrativo competente para estas entidades, o los acuerdos que al efecto apruebe su Consejo General, su Consejo de Administración u órgano directivo equivalente”. No queda claro a qué se refiere el Reglamento cuando junto con el ICO tiene en cuenta a otras entidades de derecho público dependientes de la Administración General del Estado, siendo así que ya se ha referido a ellas en el apartado primero de la Disposición adicional segunda, a no ser que se esté refiriendo a entidades similares al ICO y de ahí la mención específica en este apartado tercero, y la diferenciación con las del apartado primero.

(97). En sentido similar, véase G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 948).

(98). La aplicación supletoria de los principios y reglas de la LGS a estos préstamos y operaciones financieras ventajosas que conciertan las Administraciones públicas, debe propugnarse indistintamente de que esta se lleve a cabo directamente por Administraciones públicas territoriales o mediante entidades públicas empresariales, como ocurre en el caso del ICO. Y ello pese a que estas entidades públicas empresariales también se rijan por el Derecho privado, pues en todo caso son entidades de derecho público, y, en tanto el crédito oficial se considere ayuda pública, la aplicación supletoria de la LGS a las mismas queda plenamente justificada. Lo que, además, está en línea con lo dispuesto para las entidades públicas empresariales estatales en la nueva Disposición adicional vigésima sexta de la LGS, cuestión esta, nuevamente del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, en el que se centró la profesora Álvarez González en su ponencia al XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo: 20 años de la Ley General de Subvenciones, titulada <<La galaxia subjetiva: los “poderes adjudicadores” de subvenciones del sector público y las entidades colaboradoras>>.

(99). Cuya regulación se encuentra establecida por la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera (en adelante, Real Decreto-ley 12/1995), así como por el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril, de adaptación del Instituto de Crédito Oficial a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y de aprobación de sus Estatutos (en adelante, Real Decreto 706/1999).

(100). Véase al respecto el análisis de otras entidades de crédito público u oficial que se hace en G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 953-955). Por lo demás, sobre la evolución de las formas de organización del crédito oficial en España, previas al modelo organizativo actual, en el que el ICO adopta, como se ha dicho, la forma de entidad pública empresarial, puede verse el estudio de Díaz Lema, J.M. (1985: 303-308). Y en particular sobre el ICO, también resulta de interés el completo análisis que se hace, en clave comparativa, en M.A. Salvador Armendáriz (2000: 249-264).

(101). Como ejemplo de la actividad crediticia desplegada por la Administración General del Estado, sin utilizar al Instituto de Crédito Oficial, puede citarse la establecida en los artículos 1 (aprobación de una Línea para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por entidades financieras supervisadas a empresas y autónomos con la finalidad principal de financiar inversiones), 2 (creación de un Fondo de apoyo a la solvencia de empresas estratégicas) y 11 al 37 (sistema extraordinario de financiación de proyectos para la transformación digital e innovación del sector turístico) del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo. Si bien, entendemos que en ninguno de estos casos estamos ante medidas de fomento en sentido estricto, pues su objeto es solventar la crisis económica provocada por la COVID-19, por lo que tienen un carácter más bien asistencial.

(102). Ambas funciones se les atribuyen en el apartado Dos.2 de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 12/1995, así como en el artículo 3 del Real Decreto 706/1999. Ambas responden a los fines establecidos en el apartado Dos.1 del Real Decreto-ley 12/1995 y en el artículo 2 del Real Decreto 706/1999: “el sostenimiento y la promoción de las actividades económicas que contribuyan al crecimiento y a la mejora de la distribución de la riqueza nacional y, en especial, de aquellas que, por su trascendencia social, cultural, innovadora o ecológica, merezcan su fomento”.

(103). Al respecto, véase G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 934 y 935).

(104). Según el artículo 4.1 del Real Decreto 706/1999, el ICO podrá “formalizar, gestionar y administrar fondos, subvenciones, créditos, avales u otras garantías, cuotas y cualesquiera instrumentos financieros al servicio de sus fines, pudiendo a dicho efecto realizar toda clase de operaciones financieras de activo”. Entre estas actuaciones se incluye “la formalización, gestión y administración de los préstamos que otorgue la Administración General del Estado a través del Instituto de Crédito Oficial”.

(105). Conforme al último párrafo del artículo 3.2 del Real Decreto 706/1999.

(106). Las Líneas de Avales ICO COVID-19 se contemplan en los artículos 29 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y 1 del Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, de medidas urgentes para apoyar la reactivación económica y el empleo.

(107). La Línea de Avales Ucrania se crea por el artículo 29 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

(108). El Fondo para la Internacionalización de la Empresa se crea por el artículo 1 de la Ley 11/2010, de 28 de junio, de reforma del sistema de apoyo financiero a la internacionalización de la empresa española, con el objeto, según su artículo 2, de “promover las operaciones de exportación de las empresas españolas, así como las de inversión española directa en el exterior”. Su artículo 11 regula las operaciones financieras que puede concertar el ICO con cargo a este Fondo.

(109). Este Fondo se crea por el artículo 1 de la Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo, con la finalidad de erradicar la pobreza, reducir las desigualdades e inequidades sociales entre personas y comunidades, y promover la igualdad de género, la defensa de los derechos humanos y el desarrollo humano y sostenible en los países empobrecidos. El papel del ICO con cargo a este Fondo se establece en sus artículos 13.1 y 14. No obstante, recientemente ha incidido sobre el mismo la Ley 1/2023, de 20 de febrero, de Cooperación para el Desarrollo Sostenible y la Solidaridad Global, que deroga la citada Ley 36/2010, contemplando la extinción del Fondo para la Promoción del Desarrollo, cuyos derechos y obligaciones pasarán a ser asumidos por el nuevo Fondo Español para el Desarrollo Sostenible, F.C.P.J. (Disposición adicional primera), creado por el artículo 16 de la misma Ley.

(110). El Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento se crea por la Disposición adicional sexagésima primera de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, encontrando su regulación en el Real Decreto 1460/2009, de 28 de septiembre, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento. El artículo 2.2 de este establece que la finalidad del Fondo es “la concesión de ayudas no reembolsables y, en su caso, préstamos no ligados, dirigidos a financiar proyectos en los ámbitos del agua y del saneamiento, bajo el régimen de cofinanciación con las autoridades nacionales de los países de América Latina priorizados por la cooperación española”. El papel del ICO como agente financiero del Fondo está presente en ambas normas.

(111). Señaladamente, la cooperación al desarrollo, en los casos del Fondo para la Promoción del Desarrollo y del Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento, y la internacionalización de la empresa española, en el caso del Fondo para la Internacionalización de la Empresa.

(112). En el momento en el que escribimos esto, las líneas de mediación del ICO que se encuentran activas, según su página web, son las siguientes: ICO Empresas y Emprendedores 2022, ICO Garantía SGR/SAECA 2022, ICO Crédito Comercial 2022, ICO Internacional 2022, e ICO Exportadores 2022. Mediante estas se persigue la financiación de actividades empresariales y proyectos de inversión de autónomos, emprendedores y empresas, con el objetivo de fomentar el desarrollo y expansión de sus negocios tanto en España como en los mercados internacionales.

(113). Según su página web, como líneas de financiación directa abiertas por el ICO en el momento en el que escribimos este texto, pueden citarse las que siguen: el Programa de Garantías Internacionales, mediante el cual el ICO otorga una garantía bancaria a una empresa para que esta pueda participar en licitaciones internacionales o formalizar contratos adjudicados en el exterior en los cuales se exija la aportación de garantías; la línea ICO-CRTVE Cine Producción, para financiar obras audiovisuales de nueva producción, cuyos derechos de comunicación pública hayan sido cedidos por las productoras a la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A.; el Programa ICO Vivienda y regeneración urbana y rural, que persigue incrementar el parque de viviendas en alquiler social o asequible, mejorar la eficiencia energética, descarbonización y sostenibilidad de las viviendas, conservación y mejora de la accesibilidad en las viviendas, y regeneración y renovación de espacios urbanos y rurales; y, por último, el Programa financiación directa ICO MITMA Movilidad Sostenible, que ofrece financiación complementaria a las ayudas directas del Ministerio para municipios, empresas y entidades beneficiarias que ejecuten proyectos de implantación de zonas de bajas emisiones y transformación digital y sostenible del transporte urbano, así como de apoyo al transporte sostenible y digital.

(114). Lo habitual es que las líneas de mediación del ICO ofrezcan condiciones de financiación más ventajosas que las que se encuentran en el mercado, por lo que pueden ser consideradas en todo caso ayudas públicas. No ocurre así con las líneas de financiación directas, que suelen configurarse en régimen de mercado, por lo que no se considerarían ayudas públicas. Nos sumamos en este caso al análisis y valoración llevado a cabo en su trabajo por G. Jiménez Blanco, y J. Torrecilla Pérez (2018: 950-952).

(115). En este epígrafe nos centraremos en las subvenciones financiadas con cargo a Fondos Europeos, pues son estas a las que se refiere específicamente la LGS, como es lógico, dado su objeto. No obstante, nada impide que con cargo a Fondos Europeos se otorguen otro tipo de ayudas públicas, como las que ya se han analizado en las páginas de este trabajo. En tal caso, habrá que estar al régimen específico de estas en el ordenamiento jurídico español, condicionado también por el Derecho europeo, de la misma manera que ocurre con las subvenciones. Sirva de ejemplo lo dispuesto en el artículo 52 del Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, por el que se establecen las disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo de Cohesión, al Fondo de Transición Justa y al Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura, así como las normas financieras para dichos Fondos y para el Fondo de Asilo, Migración e Integración, el Fondo de Seguridad Interior y el Instrumento de Apoyo Financiero a la Gestión de Fronteras y la Política de Visados, según el cual, “los Estados miembros utilizarán la contribución de los Fondos para prestar ayuda a los beneficiarios en forma de subvenciones, instrumentos financieros o premios, o de una combinación de estas modalidades”.

(116). Como se ha señalado por G. Navarro Molinés (2021: 21 y 22), existe una concepción amplia, en el lenguaje coloquial, de la expresión fondos europeos, en la que esta tiende a confundirse con todo euro comunitario puesto en circulación por las instituciones europeas para financiar los proyectos o actividades incluidos en convocatorias europeas de subvenciones. De tal modo que se confunde fondo europeo con subvención europea.

(117). Así, el primero se establece para ejecutar políticas europeas con cargo al presupuesto europeo, aunque lo usual es la cofinanciación con fondos estatales. El segundo busca garantizar el mercado común europeo estableciendo un régimen de intervención de las ayudas estatales. Puede verse la delimitación de ambos regímenes, el de los Fondos Europeos, por un lado, y el de las Ayudas de Estado, por otro, en el libro de D. Ordóñez Solís (2006: 14 y 15), así como en el trabajo del mismo autor, publicado en D. Ordóñez Solís (2018: 190).

(118). De tal modo que se produce una correlación entre Fondo Europeo y política pública, siendo así que a cada política europea le corresponde un Fondo, tal y como apuntara en su momento en su libro D. Ordóñez Solís (2006: 72), que volvería sobre esta cuestión en D. Ordóñez Solís (2018: 191).

(119). Como se ha apuntado en el libro de C. Hernández López (2020: 43).

(120). Conforme a lo establecido en el artículo 62 del Reglamento (UE, EURATOM) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de julio de 2018 sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, más conocido como Reglamento financiero de la Unión.

(121). Así se gestionan buena parte de los fondos del Instrumento Europeo de Recuperación (Fondos Next Generation EU), y, en particular, el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR), según información extraída de la web oficial de la Unión Europea. A este respecto, debe tenerse en cuenta la regulación establecida en el Reglamento (UE) 2020/2094 del Consejo, de 14 de diciembre de 2020, por el que se establece un Instrumento de Recuperación de la Unión Europea para apoyar la recuperación tras la crisis de la COVID-19, así como el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. En particular, el artículo 8 de este último, dispone que “la Comisión ejecutará el Mecanismo en régimen de gestión directa”.

(122). Así se ejecuta la mayor parte del presupuesto europeo destinado a ayuda humanitaria y desarrollo internacional, según la web oficial de la Unión Europea.

(123). Como se ha señalado por D. Ordóñez Solís (2018: 212), la gestión compartida de los Fondos implica que la Comisión Europea programa su gestión, con participación de las Autoridades Nacionales, y, además, supervisa su ejecución. Si bien, la canalización propiamente dicha de los Fondos se lleva a cabo casi en exclusiva por las Autoridades Nacionales.

(124). Es el caso de los siguientes Fondos, según consta en la web oficial de la Unión Europea: Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), Fondo Social Europeo Plus (FSE+), Fondo de Cohesión (FC), Fondo de Transición Justa (FTJ), Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura (FEMPA), Fondo de Asilo y Migración (FAMI), Fondo de Seguridad Interior (FSI), e Instrumento de gestión de las fronteras y visados (IGFV).

(125). Seguimos aquí las detalladas explicaciones sobre la gestión compartida de los Fondos Europeos que se dan en G. Navarro Molinés (2021: 73 y 74) y en C. Hernández López (2017: 19 y 20).

(126). Como se ha señalado en G. Navarro Molinés (2021: 127 y 128).

(127). Esta cuestión ha sido objeto de oportuna clarificación por J. Pascual García (2016: 235), quien ha delimitado acertadamente los conceptos en juego.

(128). En el periodo presente, además del Reglamento (UE, EURATOM) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de julio de 2018 sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, debe tenerse en cuenta el Reglamento (UE, EURATOM) 2020/2093 del Consejo de 17 de diciembre de 2020 por el que se establece el marco financiero plurianual para el período 2021-2027. Y, por otro lado, para los distintos Fondos, además de los reglamentos específicos del Instrumento Europeo de Recuperación y el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, ya citados en nota al pie anterior, deben tenerse en cuenta los siguientes reglamentos: Reglamento (UE) 2021/1056 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, por el que se establece el Fondo de Transición Justa; Reglamento (UE) 2021/1057 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, por el que se establece el Fondo Social Europeo Plus (FSE+) y por el que se deroga el Reglamento (UE) n.º 1296/2013; Reglamento (UE) 2021/1058 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, relativo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional y al Fondo de Cohesión; Reglamento (UE) 2021/1059 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, sobre disposiciones específicas para el objetivo de cooperación territorial europea (Interreg) que recibe apoyo del Fondo Europeo de Desarrollo Regional y de los instrumentos de financiación exterior; y, finalmente, Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de junio de 2021, por el que se establecen las disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo de Cohesión, al Fondo de Transición Justa y al Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura, así como las normas financieras para dichos Fondos y para el Fondo de Asilo, Migración e Integración, el Fondo de Seguridad Interior y el Instrumento de Apoyo Financiero a la Gestión de Fronteras y la Política de Visados. Este abrumador despliegue normativo pone de manifiesto la complejidad de la estructura de los Fondos Europeos, como se ha apuntado en el trabajo de M.A. Salvador Armendáriz (2021: 59-61).

(129). Así, como ejemplo reciente puede citarse el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que contiene disposiciones aplicables a las actuaciones que se financien con cargo a los fondos del Instrumento Europeo de Recuperación, y, en particular, del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, así como con cargo al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de Pesca. Puede verse un análisis de este Real Decreto-ley, deteniéndose en su incidencia sobre el régimen jurídico de las subvenciones, en T. Font i LLovet (2021: 115-142). Por otra parte, debe apuntarse que esta regulación se establece sin perjuicio de las posibles regulaciones autonómicas, como se ha señalado en M.A. Salvador Armendáriz (2021: 64 y 65).

(130). Como se ha advertido en J. Lacruz Mantecón (2005: 60) y en L. Pomed Sánchez (2005: 121), apuntándose que el Derecho europeo debe respetar el orden interno de competencias entre Estado y comunidades autónomas. A pesar de ello, examinados los desarrollos normativos de los Fondos Europeos en España, en particular los agrícolas, D. Ordóñez Solís (2006: 168 y 169) ha constado que estos se hacen mediante normas estatales básicas mientras que las comunidades autónomas apenas establecen regulaciones generales. Si bien, según indica este autor, aunque no establezcan una regulación sustantiva, las comunidades sí intervienen en la gestión administrativa de los Fondos, bajo los principios de coordinación y colaboración en sus relaciones con el Estado, siendo su participación indispensable.

(131). Según se destaca en G. Navarro Molinés (2021: 24-25, y 129-130), los sistemas tradicionales de gestión propios del Derecho administrativo se ven condicionados por la aplicación de reglas diseñadas para la gestión y control de los Fondos Europeos, estableciendo la normativa comunitaria requerimientos adicionales y específicos para estos. La intensidad y extensión de la regulación europea de estos Fondos, termina por condicionar de forma notable la autonomía organizativa y procedimental de los Estados miembros en la gestión de estos, según se ha apuntado en el trabajo de C. Hernández López (2017: 12 y 13), que ha analizado este problema detalladamente.

(132). La aplicación, por esta vía, de preceptos no básicos de la LGS a las comunidades autónomas, por delante del desarrollo autonómico sobre subvenciones, ha sido señalada y criticada por L. Pomed Sánchez (2005: 122 y 123).

(133). Tal y como se ha indicado en el trabajo de C. Hernández López (2017: 21 y 22)

(134). A este respecto, se establecen normas específicas en los artículos 35.1, 37.1.e) y g), y 41.2 y 3 de la LGS, como se ha apuntado en el libro de D. Ordóñez Solís (2006: 236-238).

(135). Los fondos carentes de personalidad jurídica no son los únicos tipos de fondos públicos existentes en el ordenamiento jurídico español, en el que también existe algún fondo dotado de personalidad jurídica, además de supuestos de fondos públicos sin personalidad sujetos a un régimen singular. Si bien, la mayoría de los fondos existentes son del primer tipo. Al respecto, puede verse la tipificación y análisis efectuada en el libro de C. Hernández López (2020: 43-63), a quien seguiremos en estas páginas.

(136). Así, por ejemplo, el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, los contempla en su artículo 5.5, y en otros preceptos de la misma Ley, en los que se establece su régimen financiero, presupuestario y contable. En el artículo 3 de la Ley 1/2022, de 27 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2023, se prevé la dotación presupuestaria de los siguientes fondos carentes de personalidad jurídica: el Fondo Público Andaluz para la Financiación Empresarial y el Desarrollo Económico, el Fondo Jeremie pymes industriales, y el Fondo Joint European Resources for Micro to Medium Enterprises (Jeremie).

(137). Así lo ha entendido C. Hernández López (2020: 128), en su aportación a la construcción y delimitación del concepto.

(138). Como se ha señalado por C. Hernández López (2020: 69), quien ha expuesto un variado muestrario de los distintos tipos de actividades que suelen gestionar estos fondos, incluyendo la financiación de servicios públicos, la garantía de derechos individuales o el mantenimiento del equilibrio territorial en la prestación de ciertos servicios.

(139). En atención, como es sabido, al tipo de actividad que desempeñen, o a la fuente de la que obtengan su financiación.

(140). Nos referimos al libro de C. Hernández López (2020: 1-317), que, como ya hemos dicho, viene constituyendo nuestra referencia principal en estas páginas.

(141). En el caso de los Fondos Europeos el presupuesto es, lógicamente, el de la Unión Europea, al menos en los Fondos Europeos clásicos, pues los Fondos Europeos extrapresupuestarios se dotan con cargo a aportaciones de los Estados miembros o en los mercados.

(142). Condicionada, eso sí, por su naturaleza instrumental. Véase al respecto, C. Hernández López (2020: 97 y 98).

(143). Con más detalle, pueden verse las diferencias en C. Hernández López (2020: 43 y 44).

(144). Para saber más de estos, puede acudirse al estudio que hace C. Hernández López (2020: 63-65).

(145). Como se ha denunciado en C. Hernández López (2020: 136-142), que ha analizado el régimen jurídico de muchos de estos fondos.

(146). Así, por poner un ejemplo reciente, el Fondo de Restauración Ecológica y Resiliencia (FRER), creado por la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y regulado por Real Decreto 690/2021, de 3 de agosto, puede recurrir a las subvenciones para lograr sus objetivos, conforme al artículo 5.a) de este último, que remite a la LGS. Según el artículo 1.2 del mismo Real Decreto, este Fondo tiene como finalidad desarrollar medidas destinadas a apoyar la consecución de los objetivos contemplados en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en el ámbito de competencias del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. Para ello, el Fondo no solo utiliza subvenciones, sino también contratos, convenios administrativos, encargos a medios propios personificados y encomiendas de gestión, todo de ello de conformidad con las normas de cabecera del Derecho administrativo (art. 5). De este modo, aun teniendo el Fondo como finalidad contribuir al cumplimiento de los objetivos de un plan financiado con cargo a Fondos Europeos, no lo hace solo mediante la técnica de la subvención.

(147). Es el caso de los fondos carentes de personalidad jurídica a los que nos referimos en el epígrafe en el que analizábamos el crédito oficial, tales como el Fondo para la Internacionalización de la Empresa, el Fondo para la Promoción del Desarrollo, y el Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento, que, además, recurren al ICO para la gestión financiera de estas ayudas. Si bien, estos Fondos no solo gestionan ayudas crediticias propiamente dichas, pues en sus normas reguladoras también se hace referencia a la concesión de donaciones (arts. 8.3 y 11.1 de la Ley 11/2010, de 28 de junio, de reforma del sistema de apoyo financiero a la internacionalización de la empresa española; art. 2.3 Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo; y art. 2.2 del Real Decreto 1460/2009, de 28 de septiembre, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Cooperación para Agua y Saneamiento, en el que se utiliza la expresión de ayudas no reembolsables). Lo que, en nuestra opinión, puede ser tanto como decir subvenciones de concesión directa otorgadas al margen de la LGS, al regirse aquí el ICO, en tanto gestor financiero del Fondo, por el Derecho privado.

(148). En la misma línea, se ha pronunciado C. Hernández López (2020: 299-301).

(149). Sobre la vuelta al Derecho administrativo, pueden verse, entre otros, los trabajos de J.I. López González (2016: 72), E. Gamero Casado (2018: 13), y M. Sánchez Morón (2018: 48).

(150). Así, tras la modificación llevada a cabo por la Disposición final séptima de la LRJSP, las fundaciones del sector público pueden conceder subvenciones, que, lógicamente, deberán regirse por la propia LGS (Disposición adicional decimosexta de esta). Igualmente, las entregas dinerarias sin contraprestación otorgadas por las entidades de derecho público del sector público estatal que se rigen por el derecho privado, pasan a considerarse ahora subvenciones, y a regirse por la LGS (Disposición adicional vigésima sexta de esta), tras la reforma efectuada por la Disposición final décima octava Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. A este tema se ha dedicado la profesora Álvarez González en su ponencia al XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo: 20 años de la Ley General de Subvenciones, titulada <<La galaxia subjetiva: los “poderes adjudicadores” de subvenciones del sector público y las entidades colaboradoras>>.

(151). Véase en tal sentido el análisis de M. Sánchez Morón (2020: 822 y 823), que se detiene en los criterios de distinción utilizados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, destacando el llamado criterio del inversor privado.

(152). Nos parece especialmente oportuno, dentro de los innumerables ejemplos que podrían ponerse, escoger algunos de la página web de Prodetur, entidad instrumental de la Diputación Provincial de Sevilla, cuya actividad de fomento se desarrolla precisamente en la tierra en la que se celebró el XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, al que se presentó la ponencia de la que trae causa este trabajo. Así, entre sus diversos programas de promoción, destaca la llamada Muestra de la Provincia de Sevilla, incluida dentro de las Ferias del Patio de la Diputación, en la que también participan otras entidades o áreas de la misma, y que se celebran en su sede, sirviendo de escaparate a empresas que exponen en esta sus productos, en el caso de las promocionadas por Prodetur: aperitivo y cerveza artesanal; vinos y licores; pan, aceite y aceituna; productos ecológicos; Sabores de la Provincia de Sevilla (restringida a empresas del sector agroindustrial que tengan la autorización del uso de dicha marca), etc. Esta última, Sabores de la Provincia de Sevilla, responde a una acción específica de promoción, en la que Prodetur ofrece un espacio en diversas ferias agroalimentarias nacionales a las empresas distinguidas con esta marca promocional.

(153). En particular, esta ha sido la expresión utilizada por J.A. Santamaría Pastor (2016: 406). Véase también al respecto el análisis de M. Sánchez Morón (2020: 822 y 823).

(154). Así, siguiendo con el ejemplo anterior, en el caso de Prodetur, sus Estatutos (publicados en el Portal de la Transparencia de la Diputación) establecen que se constituye como sociedad anónima unipersonal de la Diputación Provincial de Sevilla, medio propio de esta, y que se rige por el ordenamiento jurídico privado (art. 1); y, en cuanto a su objeto, el artículo 2 de estos establece un detallado elenco de competencias de promoción en diversos sectores del interés de la provincia. Lo mismo ocurre con Extenda-Agencia Andaluza de Promoción Exterior, Sociedad Anónima, creada bajo esta forma según el artículo 1 de sus Estatutos (publicados en su página web), entidad instrumental de la Administración de la Junta de Andalucía que se rige por la Ley de Sociedades de Capital; en su artículo 2 se describe su objeto social, que incluye la promoción de la internacionalización del tejido empresarial andaluz. Finalmente, en el caso del ICEX España Exportación e Inversiones, E.P.E., M.P, sus Estatutos, aprobados por Real Decreto 1636/2011, de 14 de noviembre (publicado en BOE), lo configuran como entidad pública empresarial del sector público estatal (art. 1), disponiendo su sujeción al Derecho privado (art. 2); mientras que su artículo 3 dispone que tiene como fin “la promoción de la internacionalización de la economía y de la empresa española y la mejora de su competitividad, así como la atracción y la promoción de las inversiones extranjeras en España”, y su artículo 4 desarrolla y detalla diversas competencias de promoción.

(155). Siguiendo con el ejemplo de la actividad de promoción que desarrolla Prodetur, lo primero que tenemos que apuntar es que no es fácil encontrar en su página web las Bases generales de participación que, para las distintas Muestras de la Provincias, Ferias y demás acciones de promoción, aprueba su consejo de administración cada anualidad. Ciertamente, hay información en la web, pero falla la accesibilidad, y, por tanto, la transparencia; no se publica en boletines o tablones electrónicos oficiales, con herramientas de búsqueda adecuadas. Por otro lado, en lo que hace a su contenido, estas Bases generales de participación suelen funcionar a modo de bases reguladoras de la acción de promoción, estableciendo sus objetivos, objeto, requisitos de admisión y criterios de selección. Las Bases se acompañan de un Documento de Especificaciones Técnicas que se aprueba en un momento posterior, en tanto hace las veces de convocatoria, regulando las condiciones de participación (derechos y obligaciones) en la concreta acción de que se trate, incluyendo el plazo para solicitar la participación, y el formulario de solicitud; además de poder especificar o desarrollar los requisitos de admisión y los criterios de selección. Como puede verse, existe concurrencia o selección; si bien, en la mayor parte de los casos, el primer criterio de selección es el orden de registro de entrada. Resultan también llamativas las amplias potestades que se reserva Prodetur en orden a modificar a posteriori algunas de estas condiciones de participación.

(156). Solo las transferencias directas de capital son objeto de la LGS, que, bajo la óptica propia del Derecho financiero y presupuestario, considera a la subvención no solo como una técnica de fomento, sino también como una modalidad del gasto público. La subvención entraría desde esta perspectiva en el concepto presupuestario de gasto de transferencia, referido a toda disposición de fondos públicos realizada sin contraprestación, lo que no incluye solo a la subvención, sino también a otros tipos de ayudas públicas sin finalidades de fomento. Sobre el particular, véanse las consideraciones, precisamente desde la perspectiva financiera y presupuestaria, de J. Pascual García (2016: 40-43 y 51).

(157). En esta misma línea, autores como M. Sánchez Morón (2020: 823) han sostenido que los principios generales del artículo 8.3 de la LGS alcanzan un valor general, desbordando el ámbito de aplicación de esta. Un ejemplo que podemos traer a colación de la aplicación extensiva de estos principios, ciñéndonos en este caso a los de publicidad y transparencia, es la establecida en el artículo 20.2 de la LGS, que prevé que la Base de Datos Nacional de Subvenciones recoja información no solo de subvenciones, sino también de otras ayudas cuando así se establezca reglamentariamente. De conformidad con esta previsión legal, el artículo 2.1 del Real Decreto 130/2019, de 8 de marzo, por el que se regula la Base de Datos Nacional de Subvenciones y la publicidad de las subvenciones y demás ayudas públicas, establece no solo la publicidad de las subvenciones, sino también de otra serie de ayudas públicas que pasa a enumerar (ayudas en especie, crédito oficial siempre que los beneficiarios no sean entidades públicas, beneficios fiscales y beneficios en las cotizaciones a la Seguridad Social que sean ayudas de Estado, subvenciones y demás ayudas a partidos políticos, y cualquier otra ayuda de carácter no fiscal que sea considerada ayuda de Estado).

(158). Véase al respecto, E. García de Enterría y T.-R. Fernández Rodríguez (2022: 86 y 87).

(159). Como es sabido, de conformidad con el artículo 22.2.c) LGS, pueden concederse de forma directa, “con carácter excepcional, aquellas otras subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública”. Si bien, como toda actuación administrativa discrecional esta está sujeta a límites, ello no garantiza que, en su aplicación práctica, lo discrecional no se convierta en arbitrario, habida cuenta de los términos tan amplios con los que se ha configurado el ejercicio de la potestad.

(160). Esta es la postura conocida de B. Sesma Sánchez (2018: 329-332), quien defiende que la LGS debió ser una ley de ayudas públicas, entendidas estas en el sentido más amplio posible.

(161). En J. Del Barco Fernández-Molina, I. Silva Urien, A. Panizo García, y P. Arellano Pardo (2005: 53) se defiende el papel de la LGS como ley de cabecera, que debe inspirar, informar y dar unidad a la regulación de las subvenciones, evitando fugas en los procedimientos; deben evitarse los regímenes especiales que reduzcan las garantías y la aplicación de los principios rectores de estas.

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