Luces y sombras de la reforma express de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa (pleito testigo y regulación de la casación)

El Real decreto ley 5/2023 ha modificado la LJCA, mediante la expansión del pleito testigo al ámbito de la admisión de los recursos de casación y permitiendo asimismo la suspensión del proceso a quo cuando se ha admitido un recurso de casación en un asunto que presenta identidad sustancial. Además, se exige ahora la motivación sucinta de las providencias de inadmisión y se reformula la presunción del art. 88-3 b), ampliando notablemente su ámbito; lo que podría permitir la apreciación del interés casacional en ciertas infracciones procesales muy comunes, como la falta de motivación o la incongruencia. Pero, pese a que la valoración de estas reformas es en general positiva, hay otras muchas que son urgentes, como la de la planta en el orden contencioso, el incidente de nulidad de actuaciones, la necesidad de publicar las providencias de inadmisión de la casación o el régimen de la condena en costas en la casación contencioso-administrativa.

María José Alonso Mas es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 65 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2024)

LIGHTS AND SHADOWS AT EXPRESS REFORM OF CONTENTIOUS-ADMINISTRATIVE JURISDICTION ACT (WITNESS LAWSUIT AND REGULATION OF CASSATION)

ABSTRACT: Royal Decree Law 5/2023 has modified LJCA, by expanding “witness lawsuit” to the scope of cassation admission and also allowing suspension of the process when a cassation has been admitted in a matter which presents substantial identity. In addition, succinct motivation of inadmissibility orders is now required, and the presumption of art. 88-3 b), significantly expanding its scope; which could allow the appreciation of cassational interest in certain very common procedural infractions, such as the lack of motivation. But, although the assessment of these reforms is generally positive, there are many others that are urgent, such as judicial staff in contentious order, nullity incidents, the need to publish rulings of cassation inadmissibility or regulation of procedural expenses in contentious administrative cassation.

I. INTRODUCCIÓN

El Real Decreto ley 5/2023, entre otras muchas cuestiones dispersas, aborda una reforma parcial de la LJCA. La reforma se centra sobre todo en el recurso de casación; pero asimismo modifica la suspensión del proceso por aplicación del mecanismo del pleito testigo, regulada en el artículo 37. La reforma añade asimismo un nuevo apartado quinto al art. 56, que introduce la posibilidad de suspensión de un proceso en curso, una vez presentadas la demanda y la contestación, si el órgano judicial tiene noticia de que se ha admitido a trámite un recurso de casación por el Tribunal Supremo, y aprecia que existe identidad sustancial y relevancia de la resolución del recurso de casación para el proceso pendiente. Asimismo, se introduce un nuevo artículo 94, que extiende la técnica del pleito testigo a los recursos de casación.

Dejemos de lado la dudosa concurrencia de la extraordinaria y urgente necesidad, la más que discutible inclusión de esta reforma procesal en un paquete de medidas de lo más diverso y bajo el comodín de la guerra en Ucrania y, en resumen, la elusión de todos los trámites garantistas establecidos en la Ley 50/1997, en la Ley 39/2015 y en el Real Decreto 931/2017, cuya finalidad estriba en asegurar la buena calidad de las normas legislativas. Lo que se va a analizar es el contenido de la reforma, así como las insuficiencias detectadas, tanto en las cuestiones que aborda como en aquellas que simplemente no toca y que quedan pendientes dentro de la LJCA. No obstante, no puede olvidarse la necesidad de otras reformas procesales de carácter general pero que poseen una relación muy singular con la regulación de la casación contencioso-administrativa, como la del incidente de nulidad de actuaciones.

II. UNA CUESTIÓN GENERAL PENDIENTE DE ABORDAR: LA REFORMA DE LA PLANTA JUDICIAL, LA COMPETENCIA OBJETIVA Y LA ESPECIALIZACIÓN DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS

Mientras no se aborde la reforma de la planta judicial y la asignación de la competencia objetiva en el contencioso administrativo, y además de manera radical, no podrán solucionarse los problemas de funcionamiento de este orden jurisdiccional. Por mucho que se implanten reformas tendentes a agilizar el proceso contencioso administrativo, a lo que en buena medida responden las modificaciones aprobadas por el Real decreto ley 5/2023, dichas reformas sólo constituirán meros parches mientras no se afronten de modo decisivo dichos cambios.

Una primera posibilidad estribaría en depositar en los órganos unipersonales la competencia general y universal, con excepciones puntuales -como los actos dimanantes del Gobierno y de los órganos constitucionales, que seguirían radicados en el Tribunal Supremo, o los dictados por los Gobiernos y Parlamentos autonómicos; así como las disposiciones generales- y generalizar en todos los casos el recurso de apelación frente a las resoluciones de los juzgados y juzgados centrales. De esta manera, la estructura de la jurisdicción contenciosa se aproximaría mucho a la que rige en los órdenes civil y social; y se conseguiría además eliminar muchas de las dudas que ofrece la complejísima aplicación de las reglas de la competencia objetiva(1). La generalización de la apelación evitaría los problemas relativos a si el actual diseño de la casación contencioso-administrativa resulta o no idóneo para satisfacer las exigencias del derecho al reexamen de las sanciones administrativas, recogido en el artículo segundo del Protocolo adicional séptimo al Convenio de Roma; y sobre lo que volveré más adelante. Esta reforma debería además ir acompañada de la supresión de los juzgados cuya competencia se extiende a sólo una parte del territorio provincial; ya que no sólo se plantean frecuentes problemas de competencia territorial, sino que además muchas veces se producen importantes desequilibrios en la carga de trabajo dentro de los juzgados de la misma provincia(2).

Seguramente ésta sea la mejor opción; si bien hay que efectuar varias observaciones: Primera, que comportaría un importante esfuerzo presupuestario, ya que exigiría un notable incremento de la planta de los juzgados, aunque esto último se podría paliar si se unificaran las oficinas judiciales de los distintos órganos unipersonales de una circunscripción. Segunda, este diseño hoy por hoy tampoco sería la panacea, porque desgraciadamente la formación que proporcionan las oposiciones para el ingreso en la Carrera judicial por el turno general en las materias propias del orden contencioso administrativo es escasa; de forma que, paradójicamente, en ocasiones resulta más trabajoso un enjuiciamiento en apelación que en primera instancia, porque en ciertos casos hay que hacer previamente un importante esfuerzo para desmontar la sentencia apelada, y después construir la resolución del recurso. Tercera, lo dicho se solventaría si se exigiera una adecuada formación para el desempeño de funciones judiciales en el contencioso administrativo: Como en este punto nos encontramos con el escollo del cuerpo único exigido por el artículo 122 CE(3), una posible solución estribaría en establecer una formación especializada sobre estas materias en la Escuela judicial para los nuevos jueces que se decantaran por este orden jurisdiccional, de igual duración y nivel de exigencia que la que actualmente se sigue para quienes acaban de superar la oposición: Como la formación en la materia civil y penal la tienen garantizada, ello no les impediría acceder a esos otros órdenes judiciales; en cuanto a los que no se hubieran decantado por dicha formación especializada, podrían acceder al orden contencioso sometiéndose a una formación especializada del mismo nivel, bien mediante una nueva oposición, como ahora sucede con los magistrados especialistas, bien mediante una estancia larga en la Escuela -no con un cursillo de pocas semanas en un órgano jurisdiccional-, que podría simultanearse con prácticas en un órgano colegiado. Cuarta, incluso cabría plantear crear, dentro del orden contencioso, una subespecialidad en materia tributaria, de modo parecido a lo que sucede en el orden jurisdiccional civil con la especialización en materia mercantil.

Una alternativa consistiría en convertir los actuales juzgados y juzgados centrales de lo contencioso en órganos colegiados de primera instancia, y por lo demás seguir el modelo indicado; si bien en este caso se podría conferir a dichos tribunales de primera instancia el enjuiciamiento de cualquier cuestión, salvo los actos y disposiciones dictados por el Gobierno y por los órganos constitucionales. Tanto en un modelo como en otro, asimismo habría que insistir en un correcto diseño de las normas de reparto, lo que permitiría una mayor especialización, dentro de la flexibilidad.

De cualquier modo, es obvio que una reforma de este calado debe llevarse a cabo de forma meditada, y no deprisa y corriendo mediante el socorrido recurso al Real decreto ley.

III. LA REFORMA DEL PLEITO TESTIGO

El Real decreto ley 5/2023 ha modificado el apartado segundo del art. 37 LJCA(4). En conexión con esta reforma, hay que aludir a la regulación introducida por el art. 56-5; se trata de un mecanismo de suspensión procesal similar al regulado en el art. 37, aunque con una muy notable diferencia. Una tercera modificación que debemos abordar aquí, pese a concernir directamente al recurso de casación, es la comprendida en el nuevo artículo 94 LJCA, que establece una traslación del mecanismo del pleito testigo a la fase de admisión de los recursos de casación.

La reforma de estos preceptos persigue la agilización procesal. La idea, que ya estaba presente desde la aprobación de la LJCA en su artículo 37, estriba en evitar la tramitación de procesos inútiles, mediante la suspensión de dicha tramitación mientras se resuelve el llamado pleito testigo. Empero, la finalidad de agilización procesal es la más evidente en la reforma del art. 37, aunque de modo secundario sirve para garantizar la igualdad en la aplicación de la ley(5); mientras que la introducción del art. 56-5, si bien asimismo busca indirectamente la agilización y descongestión de los órganos judiciales, tiene por finalidad principal facilitar la unificación de doctrina y descargar de trabajo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo(6). Por su parte, el objetivo principal del artículo 94 LJCA estriba en aliviar la situación de la Sala Tercera.

Examinaremos primero la reforma del apartado segundo del artículo 37, y después la introducida en el nuevo artículo 56-5 y el recurso de casación testigo. En todo caso, parece que el autor de la norma tiene cierta premura, ya que para los dos primeros, la disposición transitoria décima, apartado segundo, del Real decreto ley 5/2023, dispone que la nueva redacción se aplicará a todos los procesos en que todavía no se haya dictado sentencia en el momento de su entrada en vigor; en el caso del art. 94, dicha disposición transitoria declara que la nueva regulación es aplicable a los recursos de casación ya preparados pero pendientes de admisión a su entrada en vigor(7). Esta premura tiene sentido en el caso de la reforma del art. 56-5 y del art. 94, ya que con la misma se persigue evitar sentencias contradictorias y asimismo descargar a la Sala Tercera del gran volumen de recursos de casación. Sin embargo, la perentoriedad es mucho menos evidente en el caso del art. 37-2, porque puede que varios pleitos ya se hallen finalizados en su tramitación y pendientes de sentencia; y en este caso nada se gana en agilidad suspendiendo varios de ellos, sino todo lo contrario(8), si bien en este supuesto simplemente se ha introducido una modificación puntual a una regulación preexistente.

1. La modificación de la suspensión procesal regulada en el art. 37-2 LJCA

Esta reforma ha consistido en la introducción de un nuevo párrafo en dicho apartado segundo. Conforme al mismo, “En caso de que esa pluralidad de recursos con idéntico objeto pudiera, a su vez, agruparse por categorías o grupos que planteen una controversia sustancialmente análoga, el órgano jurisdiccional, si no se hubieran acumulado, tramitará uno o varios de cada grupo o categoría con carácter preferente, previa audiencia de las partes por plazo común de cinco días, suspendiendo el curso de los demás en el estado en que se encuentren hasta que se dicte sentencia en los tramitados preferentemente para cada grupo o categoría”.

Como veíamos, la Exposición de Motivos indica que esta nueva medida será particularmente útil para los pleitos masivos, relativos a las demandas de responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020, donde la competencia en única instancia se confiere a la Sala Tercera. Se trata así de potenciar la aplicación del mecanismo del pleito testigo. Pero, a mi juicio, en realidad el precepto no añade nada que no hubieran podido hacer ya los órganos judiciales bajo la redacción anterior: Una aplicación razonable del mismo exigía que los pleitos testigos se identificaran en función de la problemática jurídica reflejada en el escrito de demanda y, en su caso, en la contestación; y no de forma masiva y sin comprobación alguna en cuanto a la identidad de la problemática detectada(9).

De cualquier forma, el esfuerzo previo que puede comportar para el órgano judicial la detección de cuándo existe o no una problemática similar, cuando todavía falta un tiempo considerable para que el pleito quede concluso para sentencia, puede resultar disuasorio, en especial en los órganos unipersonales; en un órgano colegiado puede establecerse un turno entre los magistrados, de forma que por ejemplo cada tres meses se encargue uno de ellos de llevar a cabo dicha verificación.

Desde otro punto de vista, mi experiencia en cuanto a la aplicación del art. 37-2 en un órgano unipersonal es bastante negativa(10). En efecto, el pleito testigo tiene sentido en el caso del Tribunal Supremo, cuyas sentencias no son recurribles y por tanto devienen firmes una vez se dictan; y lo mismo puede decirse de las sentencias de los juzgados no susceptibles de apelación ni de extensión de efectos(11). Sin embargo, en otros órganos judiciales, puede que la tramitación preferente del pleito testigo permita dictar sentencia en un plazo relativamente breve; pero después la interposición de recurso contra la misma demore considerablemente la resolución final del pleito. Esto es especialmente visible cuando la sentencia es recurrible en apelación; máxime, desde que la LO 7/2015 generalizó la viabilidad de la casación frente a cualquier sentencia dictada en apelación en el orden contencioso. Y como el art. 37-3 exige la firmeza para poner de manifiesto a las partes la posibilidad de extender los efectos o de desistir -o, en su caso, proseguir la tramitación- al final la utilización del pleito testigo se puede convertir en una auténtica rémora para los recursos suspendidos(12). Es decir, en ocasiones no se logra agilización con esta medida, sino todo lo contrario. Todo esto dificulta la aplicación de esta técnica en los juzgados si la sentencia es recurrible en apelación(13); y aconseja acudir al art. 37 únicamente cuando exista una multitud de pleitos pendientes que susciten idéntica cuestión, no cuando sólo haya unos cuantos. Además, cuando el cauce procesal es el procedimiento abreviado, puede tener más sentido que los interesados utilicen el mecanismo del artículo 110 si resulta posible por razón de la materia; o bien acudir a la acumulación de autos para unificar el acto de la vista, lo que puede ser especialmente provechoso si se ha dictado ya sentencia desestimatoria en un asunto similar y los letrados son los mismos. En efecto, no tiene mucho sentido suspender la resolución de los procedimientos abreviados y aplazar el acto de la vista utilizando la técnica del testigo, desde el momento en que existen otras más eficientes; sobre todo si se tiene en cuenta la existencia de sentencias estimatorias del amparo por dilaciones indebidas cuando el señalamiento para la vista se dilata en el tiempo (así, SSTC 67, 83, 103, 76, 77 y 75/2016). Incluso si el procedimiento abreviado se tramita sin vista y mediante contestación escrita, el procedimiento en este caso será tan sencillo que no merecerá la pena proceder a su suspensión.

Será además imprescindible identificar adecuadamente los casos en que se produce esa identidad sustancial(14). Del mismo modo, es preciso acertar en cuanto al momento procesal oportuno para acordar la suspensión de la tramitación, ya que, si los procesos que pretenden suspenderse se hallan ya muy avanzados, su suspensión constituirá una rémora en vez de un mecanismo de agilización; pero, si el procedimiento todavía se halla en fase muy incipiente, puede que se carezca de los elementos de juicio necesarios para determinar si existe o no identidad sustancial, aunque los actos recurridos sean iguales. Por otra parte, la técnica del pleito testigo puede terminar agilizando la resolución de los asuntos si la sentencia final es estimatoria, ya que entonces la parte demandante solicitará la extensión de efectos -en particular, si la estimación ha sido total-; pero cuando el fallo es desestimatorio, muchas veces el demandante no se resignará a desistir, sino que instará la continuación del proceso, cuya tramitación y resolución habrá quedado demorada por el período de suspensión(15), período de suspensión que en ocasiones puede resultar además prolongado(16).

En todo caso, en los últimos años los Tribunales Superiores de Justicia han venido aplicando con cierta frecuencia este instrumento, si bien con mucha mayor intensidad en unos que en otros: Por ejemplo, es frecuente su utilización en materia tributaria y en ocasiones de personal, en los TSJ de Madrid; Cataluña y de la Comunidad Valenciana(17) -si nos fijamos, Tribunales Superiores correspondientes a CCAA muy pobladas y con una Sala de lo contencioso única, y dos materias en las que son frecuentes los recursos en masa y que se comprenden en el campo del art. 110 LJCA-; y en alguna ocasión se ha utilizado en relación con los parámetros para calcular el justiprecio expropiatorio por el TSLCLM: así, la STSJCLM de 19 de marzo de 2015, R 40/2011, en relación con un justiprecio expropiatorio, estima en parte el recurso al entender que concurren los presupuestos para la extensión de efectos de una previa sentencia firme dictada en el pleito declarado testigo, R 36/2011; y en cuya virtud se había suspendido la tramitación del procedimiento. Démonos cuenta en todo caso que finalmente la Sala resolvió por sentencia y no por auto.

De cualquier modo, si el objetivo fundamental de la reforma del art. 37-2 estriba en agilizar -aunque es cierto que el legislador ha pensado sobre todo en la situación de la Sala Tercera- sorprende que no se haya abordado asimismo una reforma del art. 110, no sólo para remediar una cuestión técnica, como la remisión que hace el art. 110-5 al derogado art. 99, sino sobre todo para potenciar dicho cauce procesal(18). Por lo pronto, porque el artículo 110 sigue limitado a materias muy concretas (personal, tributos y, curiosamente, unidad de mercado(19)); cuando la extensión de efectos podría tener pleno sentido, asimismo, en otros casos, como en sanciones (por ejemplo, cuando la problemática suscitada estriba en la prescripción de la infracción o de la sanción o en la caducidad del procedimiento, que es algo objetivo y constatable, susceptible de enjuiciarse a través de ese sencillo mecanismo); o incluso en ciertas expropiaciones en masa, como se ha visto. La aplicación de este mecanismo en un órgano unipersonal del que fui titular durante varios años permitió evitar la tramitación de cientos y cientos de procesos contencioso-administrativos abreviados al año, y la rápida resolución de esos cientos de asuntos.

Pero, dejando aparte la cuestionable selección de las materias en que resulta de aplicación el art. 110 -considerando además que los arts. 37.3 y 111 no establecen esa limitación de materias para la extensión de efectos– existen otros problemas adicionales que dificultan dicha aplicación. El primero estriba en que a veces los letrados ignoran que se ha dictado ya por el mismo órgano judicial una sentencia estimatoria firme en un asunto idéntico; y presentan masivamente recursos contenciosos sobre una cuestión que ya se halla resuelta. En estos casos, el artículo 110 debería contemplar expresamente la posibilidad de que el órgano judicial, una vez verificada la identidad en la problemática suscitada, acuerde, oídas las partes, la tramitación del asunto como extensión de efectos de una sentencia previa. De hecho, si esta posibilidad es lo que subyace al pleito testigo, donde todavía no hay sentencia firme cuando se acuerda la paralización, con mayor motivo debería permitirse si ya tenemos sentencia firme estimatoria dictada por el propio órgano judicial(20). En todo caso, en la situación actual la parte interesada siempre podría desistir de su recurso y solicitar la aplicación del art.110, si no ha transcurrido el plazo de un año.

Pero, además, como con acierto ha puesto de manifiesto GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ(21), debería regularse mejor la articulación entre la extensión de efectos y el recurso de casación. En concreto, esto debería afectar a la exigencia de que sobre el asunto no haya recaído sentencia con valor de cosa juzgada. En efecto, puede que en un proceso se haya dictado sentencia desestimatoria, que el afectado prepare casación y que la misma sea inadmitida por providencia, al no haberse apreciado interés casacional pese a estar correctamente formulado el escrito de preparación. Sin embargo, es posible que, en paralelo, con posterioridad, el Tribunal Supremo haya estimado recursos de casación en asuntos similares o idénticos, con estimación final del recurso contencioso administrativo(22); y que ello determine un cambio de criterio en el órgano judicial que dictó la inicial sentencia desestimatoria. Esto es posible porque puede que la admisión y estimación de esos recursos de casación sea posterior a la providencia de inadmisión, habiendo mediado un cambio de criterio; o puede que el planteamiento de la casación haya variado de unos recursos a otros, no ya en cuanto a los motivos casacionales sino en cuanto al interés casacional(23), lo que constituye un problema a la hora de presentar con éxito un incidente de nulidad contra la providencia de inadmisión del recurso de casación con base en el principio de igualdad. En esta tesitura, el autor citado entiende, con acierto, que debería ser irrelevante que la sentencia desestimatoria haya alcanzado la fuerza de la cosa juzgada, y permitir así la extensión de efectos cuando la inadmisión de la casación no se haya debido al defectuoso planteamiento del recurso sino a que la Sección primera no haya apreciado interés casacional objetivo, aunque éste se haya argumentado adecuadamente.

2. El nuevo artículo 56-5 LJCA: Suspensión del proceso cuando se ha admitido a trámite un recurso de casación en un asunto idéntico

El nuevo artículo 56.5 permite que, una vez presentados los escritos de demanda y contestación -es decir, una vez determinadas las pretensiones de las partes- se suspenda el curso del proceso si el órgano judicial tiene noticia de la admisión por el Tribunal Supremo de un recurso de casación en un asunto que plantee la misma problemática (“identidad jurídica sustancial”) siempre que considere que la resolución de ese recurso de casación puede resultar relevante(24). En caso de que, oídas las partes, se haya acordado la suspensión del proceso, se remitirá testimonio del auto a la Sala Tercera, a fin de que ésta, una vez dictada sentencia, remita al órgano judicial a quo testimonio de aquélla; en ese momento, se abrirá un plazo común de audiencia a las partes, que a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo pueden respectivamente desistir o allanarse. En caso contrario, proseguirá la tramitación.

Las cuestiones que suscita este nuevo mecanismo son varias. En primer lugar, aunque la web del CGPJ publica los autos de admisión, es posible que el juzgado o tribunal desconozca que dicho auto de admisión ha sido dictado; de ahí que el precepto se refiera a los casos en que el órgano judicial hubiera tenido conocimiento de dicho auto “por cualquier medio”. Por supuesto, ello incluye la posibilidad de que alguna de las partes haya puesto de manifiesto al órgano judicial la existencia de ese auto de admisión.

En segundo lugar, el precepto deja un extenso margen de decisión al órgano judicial, reforzado por el hecho de que sobre el auto que resuelva sobre la suspensión no cabrá ningún recurso. Démonos cuenta de que no sólo no cabe recurso contra el auto que acuerde la suspensión, sino, más genéricamente, frente al que resuelva sobre la misma; de modo que tampoco cabrá recurso contra el auto que deniegue la suspensión. En efecto, la capacidad de decisión del órgano judicial es muy amplia; ya que no sólo debe apreciar si concurre o no identidad jurídica sustancial, sino, sobre todo, debe evaluar, para justificar su decisión, si la resolución que en su día dicte el Tribunal Supremo podría ser relevante para la resolución del pleito. Es cierto que, si se aprecia esa identidad sustancial, parece complicado entender que la resolución de la Sala Tercera no vaya a ser relevante; podría suceder, sin embargo, que antes o poco después del auto de admisión se haya sentado ya jurisprudencia del Tribunal Supremo en un asunto igual, de modo que el órgano a quo conozca ya el sentido de la doctrina de la Sala Tercera, en cuyo caso la suspensión del proceso devendrá innecesaria y contraproducente a menos que en el auto de admisión haya apuntado un posible cambio de doctrina.

En tercer lugar, el precepto no contempla la posibilidad de extensión de efectos de la sentencia del Tribunal Supremo por el órgano a quo, a diferencia de la previsión del art. 37-3 en relación con el 111, donde no sólo se permite a las partes solicitar la extensión de efectos, sino que además en tal caso dicha extensión resulta obligatoria para el órgano judicial salvo las excepciones previstas en el párrafo segundo del art. 111 LJCA, introducido por la Ley 13/2009(25). De este modo, en el caso del art.56-5 las únicas opciones son: el desistimiento del demandante, el allanamiento del demandado, o la continuación del proceso si no se da ninguna de esas circunstancias. La razón estriba en la independencia judicial: el órgano que conoce del proceso siempre puede discrepar del criterio subyacente a la sentencia del Tribunal Supremo -como permite indirectamente el art.88-3 b) LJCA(26)-. Además, puede que, a la vista de la sentencia, el órgano judicial concluya que la misma no resulta aplicable al caso, pese a la aparente identidad sustancial. Pensemos además que el Tribunal Supremo puede haber estimado el recurso de casación, pero dejando inalterada la resolución del recurso contencioso administrativo; las partes deberán tener en cuenta esta distinción a la hora de decidir si desisten, se allanan, o piden la continuación del proceso si la identidad es total.

En cuarto lugar, el nuevo precepto suscita alguna duda en cuanto a su ámbito de aplicación. Por ejemplo, no parece aplicable al procedimiento abreviado, salvo que se haya optado por no celebrar la vista y que la contestación a la demanda se efectúe por escrito (art.78-3, párrafo tercero, LJCA). Esto tiene su lógica porque, mientras no se haya contestado a la demanda, no habrá quedado bien definida la problemática a resolver -por ejemplo, la demanda puede reflejar una “identidad jurídica sustancial” con las cuestiones planteadas en un auto de admisión; pero después puede que en la contestación se aleguen causas de inadmisibilidad del recurso que puedan parecer plausibles y desvirtúen esa identidad sustancial(27)-. Mayores dudas suscita, en todo caso, la posibilidad de aplicar el precepto en un recurso de apelación: La literalidad de la norma podría conducir a la conclusión contraria, ya que se alude a la demanda y la contestación y al hecho de que todavía no se haya dictado sentencia; pero así interpretada, puede perder gran parte de su efectividad a la hora de descargar tanto a la Sala Tercera como al propio órgano de apelación.

La norma, por otra parte, expresamente se refiere a la Sala Tercera, y se silencia la posibilidad de aplicación del precepto cuando se haya admitido a trámite un recurso de casación autonómico; lo que tiene poco sentido, a menos que la exclusiva finalidad del legislador sea descargar a la Sala Tercera. Está claro que éste es el objetivo principalmente perseguido, y el único -junto con la necesidad de aliviar la carga del resto de órganos judiciales- que trasluce en la exposición de motivos, pero el precepto cumple asimismo otras funciones, como potenciar la unificación de doctrina.

En efecto, la Exposición de motivos parece contemplar este supuesto como una medida de agilización procesal y de descarga de trabajo de la Sala Tercera: se busca, en suma, impedir que ante el Tribunal Supremo se reproduzcan recursos sobre cuestiones ya resueltas por éste. Ahora bien, esto sólo sucederá si efectivamente se produce el desistimiento o el allanamiento -en cuyo caso, asimismo se habrá descargado de trabajo al órgano a quo-; lo que constituye una simple eventualidad, ya que es posible que la parte aparentemente perjudicada por el fallo del Tribunal Supremo aprecie que existen diferencias entre su litigio y el ya resuelto, y prefiera optar por la continuación del proceso. Sin embargo, el precepto sí puede contribuir a la unificación de doctrina, porque previsiblemente el órgano judicial terminará fallando en el mismo sentido que el Tribunal Supremo, o al menos aplicando la doctrina establecida en la sentencia casacional: Por esta razón, en este caso tiene más sentido la previsión de la disposición transitoria décima, apartado segundo, del Real decreto ley 5/2023 (aplicación de la nueva regulación siempre que en el proceso a quo aún no se haya dictado sentencia).

En fin, la intención del precepto es buena e incluso puede resultar bastante efectivo cuando ante el mismo órgano judicial penden numerosos asuntos en que se aprecie esa “identidad jurídica sustancial” con las cuestiones suscitadas en un recurso de casación; supuesto en que no sólo se conseguirá previsiblemente la unificación de doctrina, sino, además, eventualmente, una considerable descarga de trabajo tanto en la Sala Tercera como en el órgano a quo. No obstante, se pueden apreciar algunos inconvenientes. El primero estriba en que, a fin de cuentas, el proceso ante el órgano a quo se va a paralizar, mediante el recurso a una especie de pleito testigo que, en último término, se parece a una suspensión por prejudicialidad, sin serlo (porque los litigios son diferentes, como también las partes y los hechos que constituyen el punto de partida); y se va a paralizar aunque ambas partes hayan solicitado al órgano judicial su continuación, si éste aprecia relevancia para la resolución del litigio y además identidad sustancial.

Un segundo posible inconveniente estriba en que, si en el caso del art. 37-3 tiene sentido la extensión de efectos -que, salvo las excepciones comprendidas en el art. 111, es incluso obligatoria si la parte lo pide- en la medida en que el órgano judicial es el mismo y rigiendo pues el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en el supuesto del art. 56-5, como hemos visto, la extensión de efectos en absoluto resulta factible, ya que debe prevalecer la independencia judicial. Y precisamente por ello, las opciones que establece el precepto son muy estrechas: Que una de las partes desista (fallo contrario a los intereses del demandante), que la otra se allane (fallo contrario a los intereses del demandado) o que el pleito prosiga; frente al más amplio abanico de opciones que ofrece el art. 37-3 (solicitud por el demandante de extensión de efectos de un fallo que le resulta favorable, aunque el demandado no se haya allanado). Además, conforme al art. 74-5 LJCA, si sólo desiste uno de entre varios demandantes, el pleito prosigue con los demás, y lo mismo establece el art. 75-3 en relación con el allanamiento de los demandados, con lo que poco o nada se habrá conseguido en los casos de pluralidad de partes.

Y un tercer inconveniente estriba en las propias dificultades que ofrece el concepto de identidad jurídica sustancial. Ya no me refiero sólo a sus dificultades intrínsecas, sino sobre todo a los problemas que en numerosas ocasiones se plantean en torno a la articulación entre el auto de admisión y la sentencia final. En efecto, muchas veces se producen disfunciones, porque el auto de admisión acoge una serie de cuestiones de interés casacional, pero a la hora de la verdad esas cuestiones se consideran por la Sección de enjuiciamiento como desviadas o ajenas a la sustancia del pleito(28). Puede suceder por tanto que el órgano a quo haya apreciado relevancia e identidad sustancial con una serie de cuestiones que finalmente no se resuelvan por la sentencia de casación.

3. La expansión del pleito testigo a la admisibilidad de los recursos de casación

Si bien esta cuestión concierne a las modificaciones del recurso de casación, y por ello se podría haber tratado en el siguiente epígrafe, parece más adecuado abordarlo aquí por su conexión con la nueva regulación del pleito testigo en el art. 37-2 y, sobre todo, con el artículo 56-5 LJCA.

La idea, asimismo recogida ahora en el art. 225 bis de la Ley 36/2011, de la jurisdicción social, estriba en suspender el trámite de admisión de varios recursos de casación entre los que se aprecie identidad sustancial de la cuestión jurídica suscitada, y tramitar otro u otros con carácter preferente(29). La diferencia con el art. 56-5 estriba en que en este caso se suspende el proceso a quo mientras se resuelve un recurso de casación, mientras que el art. 94 regula la suspensión de los recursos de casación y la designación de un recurso de casación testigo. En el primer caso, además, el órgano judicial que suspende el proceso y el que dicta la sentencia en el “testigo” son diferentes -por lo que, como hemos visto, no cabe la extensión de efectos- mientras que, en nuestro caso, el órgano que suspende es la Sección de Admisión; y la correspondiente sección de enjuiciamiento resolverá normalmente tanto el recurso testigo como los restantes.

La disposición transitoria décima del Real decreto ley 5/2023 establece que el nuevo artículo 94, como hemos visto, será aplicable a los recursos de casación ya preparados pero pendientes de admisión en el momento de la entrada en vigor de la norma; y se podrá acordar la suspensión del trámite de admisión tanto de oficio como a instancia de parte a la vista de cualquier recurso de casación ya admitido, que será declarado de tramitación y resolución preferente(30).

Los presupuestos que condicionan la aplicabilidad de esta nueva modalidad de pleito testigo, ahora en fase de casación, son los siguientes. En primer lugar, la Sección de admisión debe haber constatado la existencia de gran número de recursos de casación pendientes que planteen cuestiones con identidad jurídica sustancial. Por supuesto, qué deba entenderse por “gran número” es algo que debe decidir la propia Sección de admisión. En segundo lugar, el recurso o recursos que se declaren de tramitación preferente deben presentar interés casacional objetivo, como es lógico. En cuanto a la “identidad jurídica sustancial”, es la clave del nuevo precepto, al igual que la de cualquier regulación que pivote sobre el pleito testigo. Sin embargo, la propia composición de la Sección de admisión (sobre lo que se volverá) comporta con cierta frecuencia disfunciones, consistentes en el que el enfoque con que aquélla aprecia el interés casacional muchas veces no será coincidente con la verdadera sustancia del recurso de casación, tal como el mismo se interpreta finalmente por la Sección de enjuiciamiento; como hemos visto(31). Esto puede comportar un lastre importante a la efectividad del nuevo artículo 94, que pretende descargar de trabajo a la Sección de admisión y, en definitiva, a toda la Sala Tercera, al igual que puede lastrar la efectividad del art. 56-5.

En efecto, aparte de las propias dificultades que ofrece el concepto de “identidad jurídica sustancial”, hay que preguntarse, en estos casos, dónde debe apreciarse la misma: ¿Sólo en las cuestiones en que se ha apreciado interés casacional objetivo en el recurso de casación testigo? ¿Y si existe divergencia en esas cuestiones, pero coincidencia en los motivos casacionales no vinculados con ellas? A mi juicio, dada la autolimitación que se imponen habitualmente las secciones de enjuiciamiento al resolver los recursos de casación -donde se suelen circunscribir a los motivos vinculados a las cuestiones de interés casacional, pese a que el artículo 92 establece que el escrito de interposición debe desarrollar todos los motivos indicados en el escrito de preparación(32)- parece razonable entender que sólo existirá identidad sustancial si puede apreciarse identidad de planteamientos en las cuestiones consideradas de interés casacional en el recurso testigo. Si los motivos casacionales son los mismos en ambos recursos pero la argumentación del interés casacional es divergente, es dudoso que deba apreciarse esa identidad sustancial; pero una interpretación favorable puede sustentarse en el apartado tercero del artículo 94, que exige que se haya apreciado interés casacional objetivo en los recursos paralizados a efectos de su admisión final. Si el recurso de casación admitido posee interés casacional y el que presenta identidad jurídica sustancial no lo tiene, ello podría deberse a que la argumentación sobre el interés casacional difiera en ambos recursos, aunque los motivos casacionales sean los mismos. De todos modos, este inciso se presta a dudas en su interpretación.

Una vez dictada sentencia en el recurso de casación testigo, la Sección de admisión debe ponerla de manifiesto a los afectados en los recursos suspendidos, a fin de que se pronuncien sobre si desisten del recurso de casación o si, por el contrario, continúan; en cuyo caso deben hacer una valoración sobre la incidencia de la sentencia sobre el recurso. Es decir, si se solicita la continuación del recurso de casación, debe ofrecerse una explicación. En relación con esto, se suscitan al menos dos cuestiones. La primera estriba en que el art. 94-2 alude a “los interesados afectados”, donde se puede incluir asimismo a las partes recurridas en casación si han comparecido en el término del emplazamiento (art. 89-5 LJCA); sin embargo, en una primera lectura el precepto sólo resulta operativo para los recurrentes en casación, ya que las opciones son sólo desistir -en cuyo caso parece lógico no condenar en costas- o bien solicitar que continúe la tramitación; además de que se alude a “su recurso”. Puede sin embargo ofrecerse otra interpretación, que permita asimismo a las partes recurridas al menos valorar si, a su juicio, el recurso debería proseguir o, por el contrario, ser inadmitido a la vista de la nueva doctrina sentada por la sentencia testigo. Ello se puede además fundamentar en lo indicado en el art. 89.6, si bien éste queda acotado temporalmente por el tiempo de emplazamiento para comparecer como parte ante la Sala Tercera.

En segundo lugar, el art. 94-3 no alude a la “estimación o desestimación” del recurso de casación, sino a lo que resulte de comparar la sentencia casacional con aquella contra la que se ha preparado el recurso de casación suspendido. En efecto, puede que la posición procesal de la recurrente en este recurso de casación, sea la opuesta a la de la parte que interpuso el recurso testigo. Por ejemplo, el recurso de casación testigo ha sido interpuesto por la demandada y desestimado; en tal caso, previsiblemente el recurso de casación preparado por la demandante en un asunto idéntico, deberá ser admitido.

La tercera cuestión que se suscita es la siguiente: Si ambos recurrentes en casación habían ostentado la misma posición procesal en su pleito inicial, la Sección de admisión apreció "identidad jurídica sustancial” y la sentencia dictada en casación es estimatoria, parece un poco absurdo que se exija además valorar la incidencia de la sentencia testigo sobre el recurso presentado, ya que se puede dar por supuesto que la tiene(33); en cuanto a la parte recurrida, partiendo de la identidad de posiciones iniciales en los pleitos iniciales, se puede decir lo mismo en sentido contrario, si el recurso de casación testigo ha sido finalmente desestimado. Esa exigencia de valorar la incidencia de la sentencia testigo sobre el recurso en trámite de admisión puede sin embargo tener más sentido en el supuesto contrario; esto es, cuando la sentencia testigo ha desestimado la casación pero, pese a todo, la recurrente insta la continuación de la tramitación, o cuando la sentencia ha estimado la casación, pero la parte recurrida, a pesar de ello, entiende que el recurso debería inadmitirse. En el primer caso, el recurrente en casación podría basarse en que la Sección primera ha identificado de forma indebida las cuestiones jurídicas relevantes, de modo que se ha producido una disociación entre el auto de admisión y la sentencia final, o en que dicha Sección haya apreciado de forma indebida la identidad jurídica sustancial en las cuestiones suscitadas. En el segundo, la parte recurrida podría alegar que la estimación de la casación no se ha basado en los motivos casacionales relativos a las cuestiones declaradas de interés casacional determinantes de la admisión y comunes a los dos recursos de casación, o bien la inexistencia de identidad jurídica sustancial.

Esto conecta con la siguiente cuestión; y es que en algún caso la identidad jurídica sustancial puede ser parcial. Aun ciñéndonos a las cuestiones de interés casacional, puede que el recurso testigo recoja por ejemplo tres de estas cuestiones y que uno de los paralizados sólo aborde dos de ellas al fundamentar el interés casacional. Imaginemos que el recurso de casación testigo finalmente se estima, pero sólo en relación con los motivos casacionales referidos a la tercera cuestión de interés casacional, que no aparece en el recurso suspendido. En este caso, aunque el recurso de casación se haya estimado, la parte recurrida podría aducir esta consideración a fin de justificar que el recurso de casación debería inadmitirse(34). En todo caso, lo anterior pone de relieve que debe seleccionarse como recurso de casación testigo aquel que recoja mayor cantidad de cuestiones en que se aprecie el interés casacional; pero es posible que dicho recurso llegue a la Sección Primera después de haberse seleccionado ya el recurso testigo.

Para el caso en que no se haya producido el desistimiento, el art. 94-3 exige que la Sección de admisión tenga en cuenta el sentido de la sentencia dictada en casación. Así, procederá la inadmisión mediante providencia de los recursos paralizados, si se aprecia identidad, tanto en la razón de decidir como en el fallo, entre la sentencia dictada en el recurso de casación testigo y la sentencia recurrida en casación. Esto parece razonable y es lo que, en la práctica, viene haciendo la Sección de admisión; cuando por ejemplo en el período que media entre la preparación de la casación y la resolución de la Sección primera, se haya ya dictado sentencia desestimatoria de la casación en un asunto idéntico(35). En todo caso, hay que insistir en que la razón de decidir debe ser exactamente la misma; lo que redunda en la necesidad de que la Sección primera sea muy escrupulosa a la hora de apreciar la identidad sustancial. Si no hay identidad en la razón de decidir o la misma no está clara, y se aprecia interés casacional objetivo, la decisión no debería ser la inadmisión.

Si, por el contrario, y presuponiendo que no ha habido desistimiento, se aprecia contradicción, en su fallo y razón de decidir, entre la sentencia resolutoria del recurso de casación testigo y aquella contra la que se ha preparado el recurso de casación, entonces el párrafo segundo del artículo 94 exige la admisión del recurso de casación suspendido, siempre y cuando el mismo posea interés casacional objetivo. En realidad, la Sección de admisión ya ha venido aplicando esta doctrina en ocasiones; esto es, ha venido admitiendo aquellos recursos de casación preparados con anterioridad -e incluso en ocasiones con posterioridad- al dictado de una sentencia estimatoria de un recurso de casación que presente identidad sustancial(36). Ahora el legislador clarifica que debe procederse de este modo, al menos cuando se ha utilizado el instrumento del recurso de casación testigo; pero añade que sólo procederá la admisión cuando el recurso de casación presente interés casacional objetivo. Y aquí se encuentra el problema, ya que ese interés casacional objetivo lo es para la formación de jurisprudencia; por lo que la Sección de admisión podría entender que, si esa jurisprudencia está ya formada, no procederá la admisión(37). Esta interpretación, no obstante, choca contra la finalidad de la nueva norma y la dejaría vacía de contenido. Lo importante será, pues, que ese interés casacional objetivo concurriera al tiempo del escrito de preparación; pero, si los dos recursos plantean cuestiones jurídicas sustancialmente iguales, no tiene sentido entender que uno posea interés casacional y que el otro no lo tenga, y, de hecho, resulta frecuente la estimación de los incidentes de nulidad contra providencias de inadmisión precisamente por contravenir el principio de igualdad(38). Cuestión distinta será que, una vez resuelto el recurso testigo, la Sección de admisión aprecie que la identidad sustancial era sólo aparente; o simplemente que el escrito de preparación incumpla alguno de los requisitos.

Por último, el art. 94-4 dispone que, si en estos casos se admite la casación, la Sección de enjuiciamiento debe acordar si prosigue la tramitación general del art. 92 o si procede a dictar sin más trámite sentencia. Esto no tiene mucho sentido. Si se ha dictado auto de admisión será: 1) porque se ha apreciado identidad sustancial con el recurso testigo, cuya sentencia es acorde con las pretensiones del ahora recurrente. 2) O bien porque, no siendo así, sin embargo el recurso presenta por sí mismo interés casacional objetivo; es decir, hubo un inicial error en la apreciación de la identidad sustancial, pero aun así procede la admisión. En el segundo caso, está claro que debe darse al recurso la oportuna tramitación. En cuanto al primero, a mi juicio no tiene sentido aplicar sin más la sentencia del recurso testigo, ya que, aunque las cuestiones casacionales sean las mismas en ambos recursos, una vez estimada la casación la sentencia debe resolver el recurso contencioso, donde puede haber peculiaridades. Y, de cualquier modo, deben respetarse los derechos de defensa de la parte recurrida, que en la actualidad se condensan en el escrito de oposición a la casación, posterior al auto de admisión, ya que el trámite previsto en los arts. 89.5 y 6 lo es para alegar sobre la posible inadmisibilidad. Aunque, como veíamos, a mi juicio el trámite de alegaciones previsto en el art. 94 debe comprender también a la parte recurrida, su finalidad consiste en valorar la incidencia sobre el asunto de la sentencia recaída en el recurso testigo; cuando la realidad del recurso pendiente puede ser más compleja.

En suma, la pretensión del precepto es habilitar a la Sección de enjuiciamiento a extender los efectos de la sentencia del recurso testigo, de modo parecido a lo que sucede en el art. 37-3 en relación con el 111 ; si bien, a diferencia de este último caso, mediante sentencia y no mediante auto, y sin que ello resulte obligatorio -entre otras cosas, puede haber habido un cambio en las normas de reparto entre las secciones de enjuiciamiento, de modo que corresponda dictar la nueva sentencia a una sección distinta de la que resolvió la casación testigo-. Pero no es lo mismo la extensión de efectos de una sentencia dictada en primera instancia que la que deba dictar el Tribunal Supremo en casación, donde, hay que insistir, no sólo se resuelve el recurso de casación sino que además, en caso de estimación del mismo, la Sección de enjuiciamiento debe proceder a analizar el recurso contencioso administrativo. Por lo demás, es posible que el recurrente, en su escrito de preparación, no haya acotado todavía sus pretensiones, más allá -lógicamente- de la estimación de la casación.

Pero la actual redacción del artículo 94.4 sí apunta a la idea siguiente: Dadas las actuales exigencias del escrito de preparación, ya no tiene sentido exigir la dualidad de escritos -preparación e interposición- sino que con el escrito de preparación debería bastar, ya que en el mismo debe contenerse el desarrollo de los motivos casacionales, además de la argumentación sobre el interés casacional. Debería pues modificarse la LJCA y unificarse ambos escritos; si bien ello en todo caso exigiría que en el escrito unificado constaran ya las pretensiones de la parte recurrente.

IV. OTRAS NOVEDADES RELATIVAS AL RECURSO DE CASACIÓN

El Real decreto ley 5/2023 ha incorporado otras novedades en la casación contencioso-administrativa. La mayoría consisten en la reducción de algunos plazos procesales, a fin de acelerar la tramitación; si bien dicha reducción de plazos no afecta ni al escrito de preparación, ni al de interposición, ni al de oposición a la casación. Así, se reduce a quince días el período del emplazamiento para la comparecencia de las partes ante la Sala Tercera, art. 89-5 ; y a veinte días el período común recogido en el art. 90-1 LJCA que excepcionalmente la Sección de admisión puede conceder a las partes para que aleguen sobre la concurrencia de interés casacional objetivo. Conviene en todo caso señalar que de este modo se altera en apariencia la igualdad de las partes, porque el plazo de preparación es de treinta días, mientras que el que se concede ahora a la parte recurrida para oponerse a la admisión se reduce a quince, ya que el escrito debe presentarse dentro del término del emplazamiento. Es cierto, no obstante, que redactar el escrito de preparación es una tarea bastante más compleja que la correspondiente al escrito en que la parte recurrida alega sobre la inadmisibilidad de la casación.

De mayor interés son las otras dos modificaciones: Una, sobre la exigencia de motivación sucinta de las providencias de inadmisión; la otra, reformula una de las presunciones de interés casacional, con el fin de ampliar su campo de aplicación, o más bien, crea una nueva presunción.

1. La “sucinta motivación” de las providencias de inadmisión

La primera de las novedades afecta a las providencias de inadmisión, ya que ahora el art. 90-3, apartado a), exige que dichas providencias se motiven sucintamente. Lo cierto es que, al menos formalmente, así ha venido sucediendo en la práctica con anterioridad a la reforma: En muchos casos, las providencias de inadmisión dictadas por la Sección Primera de la Sala Tercera son distintas a las providencias de inadmisión dictadas en recursos de amparo por el Tribunal Constitucional, que se limita a indicar, por ejemplo, que “el asunto carece de especial trascendencia constitucional” o que “concurre insuficiente justificación de la especial trascendencia constitucional”(39). La Sección de Admisión de la Sala Tercera es aparentemente más explícita, y suele indicar sucintamente por qué no concurre a su juicio el interés casacional. Pero muchas veces esas providencias de inadmisión tienen realmente poco que ver con el escrito del recurrente y son en ocasiones fruto de una lectura muy apresurada de dicho escrito(40).

Por lo demás, sigue siendo práctica habitual de la Sección primera acudir a la figura de la providencia, y no a la de auto, cuando se ha invocado una presunción de interés casacional que, sin embargo, la Sala no aprecia. Así, por ejemplo, la providencia dictada el uno de julio de 2021 en el recurso de casación 5515/2020 o la de 26 de noviembre de 2020, (41). Esto hacía si cabe más imperativa la exigencia de motivación, siquiera sea “sucinta”, de esas providencias de inadmisión.

De cualquier modo, la introducción de la exigencia de una sucinta motivación puede servir en el futuro como báculo para fundamentar un recurso de amparo contra la providencia de inadmisión, por infracción del derecho a los recursos. Aunque el Tribunal Constitucional interpreta de modo restrictivo este derecho de acceso a los recursos(42), sin embargo sí lo considera lesionado cuando la resolución judicial se revele arbitraria. Y una flagrante insuficiencia en la motivación, que no aborde las cuestiones sustanciales suscitadas en el escrito de preparación, rozaría la arbitrariedad. Además, al menos en los primeros momentos, lo lógico será que el recurso de amparo se admita por tratarse de una faceta del derecho de acceso a los recursos aún no explorada por el Tribunal Constitucional, dada la novedad de la norma.

2. La reformulación de la presunción de interés casacional del art. 88-3 b)

La reformulación de esta presunción de interés casacional -más bien, introducción de una nueva presunción- debe ser bienvenida, con independencia de que seguramente el recurso al decreto ley no haya sido acertado. Como es sabido, en su primitiva redacción el precepto sólo contemplaba el apartamiento deliberado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarse errónea por el órgano judicial a quo. En cambio, ahora se incluye asimismo el supuesto en que, sin concurrir explícitamente ese apartamiento deliberado de la jurisprudencia de la Sala Tercera por considerarla errónea, sin embargo la resolución recurrida haya ignorado dicha jurisprudencia pese a haberse alegado; o incluso, aunque no se haya aducido por la parte, si dicha jurisprudencia constituye doctrina asentada. Así, ahora el precepto indica: “Cuando dicha resolución se aparte de la jurisprudencia existente de modo deliberado por considerarla errónea o de modo inmotivado pese a haber sido citada en el debate o ser doctrina asentada”. Esto es particularmente importante porque el apartado b) es el único en que se impone de forma absoluta la presunción de interés casacional, de modo que, si este supuesto concurre, la Sección de admisión debería dictar auto admitiendo a trámite el recurso(43); pero el automatismo de esta presunción se veía considerablemente atenuado por la interpretación, muy restrictiva, que la Sección de Admisión venía efectuando de este precepto.

La primitiva redacción de la norma resultaba, en su literalidad, demasiado estrecha; es difícil -aunque de hecho sí se ha dado algún caso(44)- que el órgano a quo se haya apartado deliberadamente de la doctrina del Supremo argumentando expresamente que la misma es errónea. Y la Sección Primera, en términos generales, ha venido aplicando de forma asimismo restrictiva dicha presunción(45).

No obstante, cuando esa jurisprudencia se ha alegado y, no obstante, el órgano judicial se ha apartado de ella, aunque sin argumentar expresamente que la considera equivocada, el efecto es exactamente el mismo; y éste es el sentido de la reforma. De hecho, el Tribunal Constitucional en bastantes ocasiones entiende que concurre especial trascendencia constitucional cuando el recurrente adujo en el proceso jurisprudencia constitucional y, sin embargo, el órgano judicial no aplica dicha doctrina(46); si bien esto tampoco sucede siempre(47).

En todo caso, surgen dos cuestiones a propósito de la nueva redacción del precepto(48). La primera estriba en que el apartamiento, si no es explícitamente deliberado, debe al menos ser inmotivado. Esto significa que, cuando el órgano judicial no haya seguido esa jurisprudencia que se ha alegado o que se encuentra asentada, pero haya argumentado por qué lo hace -esencialmente, porque entiende que la misma no resulta aplicable al caso- entonces ya no concurrirá esa presunción de interés casacional. Es decir, puede que el órgano judicial entienda que en el supuesto litigioso concurren peculiaridades que impiden trasladar sin más esa jurisprudencia. En ese caso, no obstante, el recurrente podría intentar argumentar el interés casacional aduciendo que no existe jurisprudencia exactamente aplicable al caso concreto o que la existente debe ser aclarada o matizada a fin de verificar si efectivamente resulta o no extrapolable a casos como ése. O también, podría intentar justificar el interés casacional por la vía del art. 88-2 a), esto es, la existencia de jurisprudencia contradictoria de la Sala Tercera, aunque sin que concurra esa presunción de interés casacional(49). En efecto, la Sección de Admisión entiende en bastantes ocasiones que la contradicción entre sentencias, como circunstancia que permite apreciar el interés casacional conforme al art. 88.2 a), también puede aplicarse cuando la contradicción opera respecto de sentencias de la propia Sala Tercera(50). De esa manera, una interpretación estricta del art. 88-3 b), como la que hasta su modificación venía sosteniendo la Sección Primera, puede verse compensada con esa interpretación flexible del art. 88.2 a); y este precepto, así entendido, sirve para cubrir supuestos como el que se acaba de indicar, ya que si la sentencia recurrida argumenta que el caso no es exactamente igual a los previamente resueltos y que esa jurisprudencia no es aplicable, aun así el recurrente podría argumentar la existencia de contradicción. O, de no ser así, siempre podría esgrimirse la presunción del art. 88-3 a) -no existe jurisprudencia exactamente aplicable, o bien conviene aclarar la jurisprudencia existente en cuanto a su posible aplicación a casos como el de autos; aunque en algún supuesto esto puede adolecer del problema de que se considere un caso demasiado singular y, por tanto, carente de interés casacional para la formación de jurisprudencia-(51). Lo que está claro es que, con la nueva redacción del precepto, posiblemente se reduzcan los casos en que se aprecie el interés casacional por la vía del art. 88-2 a), cuando las sentencias invocadas como contradictorias sean de la Sala Tercera.

La segunda cuestión que plantea el nuevo precepto estriba en qué se entiende por jurisprudencia asentada y cuáles son las consecuencias de que el nuevo art. 88-3 b) recoja este supuesto. Lo primero que llama la atención es que, en este caso, de la literalidad del precepto parece deducirse que no será ni siquiera necesario que la parte recurrente haya invocado dicha jurisprudencia en el proceso a quo; lo que parece algo chocante, aunque sea coherente con el jura novit curia. Sí se exige que el apartamiento de esa doctrina asentada haya sido inmotivado.

En segundo lugar, y no es descartable que ésta sea la finalidad de la reforma, con este supuesto quedan a cubierto los muy numerosos casos en que la resolución recurrida en casación no se encuentra motivada o incurre en incongruencia. Se trata de infracciones procesales muy graves que, al producirse en la última resolución previa a la casación, no han podido ser denunciadas en el proceso a quo. Este tipo de infracciones, hasta ahora, solían quedar extramuros de la apreciación del interés casacional, precisamente porque, al existir jurisprudencia a todas luces asentada, se ha venido entendiendo que no concurre ese interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; con el agravante de que, al existir asimismo una sólida jurisprudencia constitucional, normalmente el amparo asimismo será inadmitido por falta de especial trascendencia constitucional. En efecto, en estos casos no se suelen suscitar problemas de interpretación, sino de aplicación de la norma al caso concreto(52). Ahora, al ser la presunción del art. 88-3 b) prácticamente absoluta, parece complicado que la Sección de admisión pueda inadmitir una casación bien planteada en casos como éstos. De este modo, puede que por esta vía se refuerce la protección casacional de los derechos fundamentales procesales, lo que resulta muy necesario(53). Por supuesto, todo queda en manos de la Sección Primera y de la interpretación que ésta efectúe de la nueva redacción de la norma; pero es razonable pensar que, ante la presentación de un recurso de amparo contra la providencia de inadmisión y la desestimación del incidente de nulidad frente a la misma, el Tribunal Constitucional aprecie especial trascendencia constitucional, dada la novedad del precepto.

En tercer lugar, en principio el interés casacional objetivo tiene por objetivo la formación de jurisprudencia. Si ya existe jurisprudencia firmemente asentada, desde una perspectiva estricta ya no existiría interés casacional objetivo con esa concreta finalidad; aunque siempre se puede argumentar que, si existen desviaciones respecto de una jurisprudencia asentada, resultará preciso reforzar la misma. Pero, en cualquier caso, con la introducción de esta nueva presunción -ya que la nueva redacción va más allá de la reformulación del primitivo supuesto recogido en el art. 88-3 b)- puede que se desdibuje un tanto el requisito del interés casacional objetivo, y se amplíe la función del recurso de casación para la protección de situaciones jurídicas subjetivas.

Por último, hay que plantear qué significa jurisprudencia asentada. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, cuya interpretación corresponde a la Sección de Admisión. Por jurisprudencia asentada podría así interpretarse la existencia de al menos dos sentencias conformes, como venía entendiéndose con anterioridad a la LO 7/2015; o bien considerar que basta la existencia de una sola sentencia dictada ya bajo la vigencia de la LO 7/2015; o bien efectuar una interpretación más restrictiva conforme a la cual por jurisprudencia asentada se entienda la existencia de una línea jurisprudencial constante, formada por una pluralidad abundante de sentencias que de forma unánime -o, al menos unánime a partir de determinado momento- siguen una misma doctrina. Desde un punto de vista puramente gramatical, esta última sería la significación más plausible, ya que, de acuerdo con el Diccionario de la RAE, uno de los sentidos de la expresión “asentado” es el de “estable, permanente”.

V. OTRAS REFORMAS PENDIENTES

Es indudable que la reforma tiene un buen propósito, aunque en algún aspecto técnicamente adolezca de deficiencias y pese a las dudas que suscita el instrumento normativo utilizado, esto es, el uso de la técnica del Real decreto ley.

Pero la reforma aborda sólo aspectos puntuales en la LJCA; y no solventa los principales problemas. Es verdad que, para una reforma de mayor alcance, sería precisa una elaboración y tramitación sosegada, y que abarcara incluso algunos aspectos de la LOPJ. Pero conviene aludir a algunas cuestiones que precisan una reforma urgente.

Varias de ellas vienen referidas al recurso de casación contencioso-administrativo. En este sentido, y dejando aparte que, como se ha visto, una buena forma de acelerar la tramitación consistiría en unificar los escritos de preparación y el de interposición -aun manteniendo los filtros hasta ahora aplicables al escrito de preparación(54)- resulta urgente una modificación de la LJCA que exija la publicación en la página del CGPJ, no sólo de los autos de admisión o inadmisión del recurso de casación -el art. 90.7 sólo exige publicar los autos de admisión, pero en el CENDOJ pueden consultarse asimismo los de inadmisión- sino también de las providencias de inadmisión. Aunque puedan consultarse las estadísticas trimestrales de la Sala Tercera para calcular el porcentaje de recursos de casación inadmitidos, el público debería asimismo tener acceso a las providencias de inadmisión con el fin de tener una visión más completa de los criterios que maneja la Sección Primera; y que no se pueden apreciar debidamente sólo con la publicación de los autos. Puede añadirse que, si ahora se exige ya la motivación sucinta de las providencias de inadmisión, más sentido tiene todavía exigir su publicación(55).

La necesidad de publicar las providencias de inadmisión es, si cabe, todavía más acuciante si se tiene en cuenta la previsión de condena en costas cuando el recurso de casación es inadmitido(56). Esto es, en todo caso, otro de los aspectos que se hallan precisados de reforma urgente. Dado el amplísimo margen de decisión que tiene la Sección Primera a la hora de apreciar el interés casacional, se puede decir que no existe ningún criterio objetivo que puedan los recurrentes seguir a la hora de vaticinar si se va a producir o no la condena en costas, más allá de la elevada probabilidad de inadmisión. Pero resulta contrario al más elemental sentido de la justicia que un recurrente se vea sorprendido por una condena en costas, que no suele ser de cuantía despreciable, cuando dicha condena nada tiene que ver con el grado de diligencia de su letrado ni tampoco con el hecho de que, en el fondo, pueda o no tener razón en los planteamientos de su recurso.

Una condena en costas no debe ir nunca ligada a una apreciación discrecional relativa a si concurre o no el interés casacional. Por supuesto, podría vincularse al hecho de que el escrito de preparación no cumpliera con los requisitos debido a indiligencia de la parte -por ejemplo, cabría diferenciar entre la carencia de interés casacional objetivo y la ausencia total de argumentación acerca del mismo, del mismo modo que, en el amparo, la STC 155/2009 diferencia entre la carencia de especial trascendencia constitucional y la insuficiente argumentación relativa a la misma-; pero no a la consideración de que no concurre el interés casacional. Máxime, cuando esta apreciación puede variar mucho según quién sea el ponente. En efecto, la condena en costas no puede convertirse en una atípica tasa judicial previa al recurso de amparo o al incidente de nulidad de actuaciones, cuya cuantía además se desconoce a priori. Por lo demás, es cierto que siempre se puede intentar la presentación de este incidente, pero en muchos casos lo único que se conseguirá es una nueva condena en costas: Si bien no es imposible que se estime el incidente de nulidad frente a la providencia de inadmisión, sí resulta difícil, dado el elevado margen de apreciación reconocido a la Sección Primera. De hecho, en casi todos los casos en que el incidente de nulidad es estimado, dicha estimación se basa en el principio de igualdad en la aplicación de la ley; esto es, en la existencia de previos autos de la Sección Primera que, en casos sustancialmente iguales, han admitido el recurso de casación(57).

Otro aspecto que debería ser objeto de reforma en la casación contencioso-administrativa estriba en el diseño de la Sección de Admisión. Muchas veces, como se ha visto, existe una disociación entre el auto de admisión y la sentencia final; de forma que la Sección de enjuiciamiento concluye que el auto de admisión ha desenfocado las cuestiones seleccionadas como de interés casacional, al no responder éstas al planteamiento del recurso de casación o bien ser ajenas al litigio. Esto se debe al carácter rotatorio de los miembros de la Sección de Admisión y al hecho de que sólo una minoría de ellos pertenezca a la Sección de enjuiciamiento que finalmente resolverá el asunto. Quizá sería más operativo suprimir el actual diseño de la Sección Primera y hacer recaer la resolución sobre la admisibilidad en la correspondiente Sección de enjuiciamiento; por ejemplo, seleccionando cada tres o seis meses a uno o dos Magistrados de la misma que se hicieran cargo de las ponencias de admisión, pero confiriendo la correspondiente resolución al menos a tres Magistrados de la sección. O, incluso, directamente se podría asignar la ponencia sobre la admisibilidad al Magistrado a quien en principio corresponda dictar la sentencia.

Es cierto, en todo caso, que el nuevo artículo 94, que como hemos visto regula la aplicación del pleito testigo a la admisión de los recursos de casación, podría comportar un nuevo impulso a la Sección de Admisión. Pero si la técnica del pleito testigo se caracteriza por concurrir una identidad sustancial en las cuestiones jurídicas suscitadas, lo normal será que dicha identidad sustancial se dé entre los asuntos a enjuiciar por la misma Sección; con la excepción de los casos en que se hallen en juego cuestiones procesales, que son de carácter transversal. En relación con éstas, la modificación del art. 88.3 b), como veíamos, podría posibilitar un giro favorable a la admisión de recursos de casación en que se susciten estas cuestiones procesales. A ello se puede añadir, en estrecha relación con ello, que la existencia de una Sección única encargada de la admisión posibilita la estimación de incidentes de nulidad frente a las resoluciones que declaran el recurso inadmisible, con base en el principio de igualdad en la aplicación de la ley. Pero podría llegarse a una solución intermedia, de forma que en principio sea cada Sección de enjuiciamiento la que, lege ferenda, se encargue de la admisión de los recursos de casación; salvo que dicha Sección aprecie que la cuestión controvertida afecta a problemas procesales de carácter transversal, en cuyo caso entraría en juego una Sección de admisión compuesta por Magistrados de las distintas Secciones de enjuiciamiento o eventualmente el Pleno de la Sala Tercera.

Y otro aspecto en debería modificarse la regulación de la casación estriba en la necesidad de abordar las complejas relaciones entre el interés casacional objetivo y el derecho al reexamen(58). Salvo que finalmente se generalice la apelación en el proceso contencioso administrativo(59), o al menos se generalice cuando el acto recurrido tenga materialmente naturaleza sancionadora -lo que constituye un problema, porque los contornos de este concepto son algo borrosos(60)- resultará muy conveniente modificar el art. 88, de modo que no resulte exigible el interés casacional objetivo cuando lo impugnado en la instancia sea un acto de esa naturaleza, y la resolución no sea apelable. En efecto, aunque tras las sentencias Flensburg ha mejorado considerablemente el tratamiento procesal de la admisibilidad de la casación en estos casos, sigue habiendo muchos flecos(61), fundamentalmente atinentes al examen de la proporcionalidad -así, por ejemplo, la controvertible STC 71/2022, dictada en el asunto Barna Import-. De hecho, con posterioridad a aquellas sentencias, se han dictado algunos autos de inadmisión -y podemos imaginar que también otras tantas providencias-; como los AATS de 20 de octubre de 2022, de 24 de noviembre de 2022, o de 11 de mayo de 2023.

Por lo demás, tratándose de un problema de adaptación de nuestro Ordenamiento a la jurisprudencia del TEDH, seguramente en este caso sí habría estado justificado el recurso al Real decreto ley.

Pero, más allá de la casación contencioso-administrativa, existen otras reformas urgentes, que trascienden también a otros órdenes jurisdiccionales(62). Por ejemplo, como se ha ido viendo, el Real Decreto ley 5/2023 tiene la loable intención de contribuir a desatascar la Sala Tercera, mediante la instrumentación del recurso de casación testigo. Sin embargo, con esto no se solventa el principal problema que existe actualmente: la Sala está bajo mínimos debido a la discutible modificación de la LOPJ mediante la LO 4/2021, en cuanto a lo que puede y no puede hacer el CGPJ en funciones, reforma sólo parcheada con el restablecimiento de la potestad de nombramiento de Magistrados del Tribunal Constitucional por LO 8/2022. Dicho desapoderamiento es muy dudosamente conforme con la misión constitucional que al CGPJ confiere el artículo 122 CE. Posiblemente más se habría arreglado derogando esta controvertible reforma y modificando la regulación del CGPJ en la línea de la elección de doce de sus miembros por los jueces y magistrados, tal como sucedía con la LOCGPJ de 1980(63); aunque, por supuesto, eso no podría haberse llevado a cabo mediante decreto ley.

Asimismo, se debe hacer alusión a la necesidad de otra reforma, que afecta a todos los órdenes jurisdiccionales, atinente al incidente de nulidad de actuaciones(64). En la actualidad, en la mayor parte de las ocasiones éste se ha convertido en un remedio procesal inútil; el porcentaje de estimación de los incidentes de nulidad es muy bajo e incluso, en alguna ocasión, la estimación ha terminado empeorando la situación jurídica de la parte promotora del incidente(65). Aparte de las complejas relaciones entre el incidente de nulidad y la providencia de inadmisión del recurso de casación en el orden contencioso, en parte resueltas por las SSTC 112 y 121/2019 y 4/2022 (66), se suscitan asimismo problemas en el resto de órdenes jurisdiccionales. El Real Decreto ley 5/2023, seguramente por esta razón, aborda la modificación de la casación asimismo en el orden civil -donde, tras la STC 143/2020, se ha modificado el art. 477 LEC con la finalidad de permitir que la casación se pueda fundamentar en infracción procesal y no sólo sustantiva-. Pero siguen quedando flecos(67).

Más allá de todo esto, el incidente de nulidad es muy poco operativo, debido a su carácter no devolutivo; pese a la importante misión que le ha conferido el Tribunal Constitucional, para quien dicho incidente debe ser el cauce para alegar lesiones de derechos fundamentales que no se hubieran podido denunciar con anterioridad: en este caso, el incidente no sólo se erige como presupuesto procesal para la denuncia en amparo de esas lesiones, sino que además sirve como última vía de denuncia de las infracciones carentes de especial trascendencia constitucional(68). Si tan importante es la función del incidente de nulidad, debería, o bien reformularse en profundidad, o bien suprimirse y establecer en su lugar un recurso por infracción procesal que permita denunciar lesiones a derechos fundamentales que carezcan de interés casacional -o que directamente no puedan alegarse en casación, como en muchos casos sucede en el orden penal(69).

Así, una primera posibilidad estribaría en reconvertir el incidente de nulidad, para darle carácter devolutivo: Se trataría de un remedio procesal contra resoluciones firmes, pero que enjuiciaría un órgano judicial diferente, que podría ser por ejemplo una Sección o Sala específica dentro de los órganos colegiados. Y la otra posibilidad estribaría en crear un recurso por infracción de derechos fundamentales que no hubieran podido alegarse con anterioridad, frente a cualquier resolución judicial; normalmente se tratará de derechos fundamentales procesales, pero asimismo podría tratarse, aunque será más difícil, de derechos fundamentales sustantivos en el caso de resoluciones dictadas en única instancia por el Tribunal Supremo o por un juzgado en una sentencia insusceptible de apelación ni de extensión de efectos. Este recurso se enjuiciaría por una sección especial del correspondiente órgano colegiado; o bien por una sección especial dentro de la Sala Tercera, a modo de recurso de amparo ordinario por infracciones procesales lesivas de los derechos fundamentales. En el contencioso administrativo, este recurso se podría articular como trámite previo a la casación, siempre que pretendieran alegarse infracciones a derechos fundamentales procesales(70).

NOTAS:

(1). Puede verse BAÑO LEÓN, J.M., “La planta jurisdiccional administrativa como obstáculo a la tutela judicial efectiva”, El cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022, pp. 58 ss.; ALONSO MAS, M.J., y SALAMERO TEIXIDÓ, L., “Comentario al artículo ocho” y ALONSO MAS, M.J., “Comentario a los artículos nueve a 17”, en EZQUERRA HUERVA, A., Y OLIVÁN DEL CACHO, J., Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 223 ss. y 331 ss., así como la bibliografía allí citada.

(2). Un ejemplo paradigmático ha sido el caso Elche-Alicante, hasta la reciente creación de un segundo juzgado de lo contencioso en la primera de estas localidades: La carga de trabajo en el juzgado de lo contencioso de Elche hasta la implantación del segundo era tal que hubo momentos en que se adscribieron hasta tres jueces de refuerzo.

(3). Puede verse ALONSO MAS, M.J., “La necesaria reforma de la justicia administrativa”, en Memorial para la reforma del Estado. Homenaje a Santiago Muñoz Machado, vol. I, Iustel, 2016, pp. 981 ss.

(4). Sobre la técnica del pleito testigo en el orden civil, GONZÁLEZ GARCÍA, S., “El procedimiento testigo y la extensión de efectos de la sentencia: ¿Una solución jurisdiccional a la litigación en masa?”, en SCHUMANN BARRAGÁN, G., JIMÉNEZ CONDE, F., BANACHOCHE PALAO, J., Y GASCÓN INCHAUSTI, F., Logros y retos de la justicia civil en España, 2023, pp. 357 ss.; PÉREZ MARÍN, M.A., “La protección de los derechos de los consumidores a través del pleito testigo o la ilusión del legislador”, Revista General de Derecho Procesal, 60, 2023; ORTELLS RAMOS, M., “Proceso colectivo, procesos en serie y proceso testigo. Jueces y CGPJ ante los litigios civiles en masa”, Revista General de Derecho Procesal, 54, 2021; ACHÓN BRUÑÉN, M.J., “Deficiencias legales que dificultan la extensión de efectos de sentencias dictadas en procesos iniciados por asociaciones de consumidores y usuarios: soluciones a problemas prácticos”, Práctica de tribunales: Revista de derecho procesal civil y mercantil, 150, 2021.

(5). La STSJ Cataluña de 26 de octubre de 2021, R 208/2020, en un caso en que no se había suspendido el procedimiento pero finalmente se apreció identidad con dos pleitos testigo ya resueltos, afirma: “Dichas resoluciones judiciales sostienen unos criterios a los que ahora la Sala no puede sino estar aquí estar como fundamentos propios de esta resolución, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos, demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la Ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado de los casos allí resueltos más que en relación a determinadas fechas que en nada sustancial alteran las mismas conclusiones...”

(6). La exposición de motivos del Real decreto ley indica: “Por un lado, se mejora el mecanismo del pleito testigo para lograr una mayor eficiencia en la gestión del fenómeno de la litigiosidad en masa. Dicha medida será de gran utilidad especialmente para la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con los miles de recursos interpuestos en materia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los daños generados por la declaración de inconstitucionalidad de los Reales Decretos que declararon el estado de alarma por razón de la epidemia de COVID-19.

Por su parte, con la finalidad de reducir la actual pendencia en juzgados y tribunales y la masiva entrada de asuntos en la citada Sala del Tribunal Supremo, se introduce la facultad de que los órganos jurisdiccionales puedan suspender los procedimientos en la instancia una vez que la referida Sala haya admitido algún recurso de casación en el que se suscite la misma cuestión controvertida que en aquellos.” Así, no se hace expresa referencia a la finalidad de unificación de doctrina, si bien indudablemente será uno de los principales efectos de la reforma del art. 56.

(7). El párrafo segundo del apartado tercero de la disposición transitoria décima añade que “A estos efectos, de oficio o a instancia de parte, se podrá acordar la suspensión del trámite de admisión de estos recursos en atención a cualquiera de los recursos de casación que ya se hubieran admitido antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley, que se declararán de tramitación y resolución preferente por concurrir los requisitos del citado artículo 94”. Se supone que asimismo será viable esa suspensión si el recurso testigo es admitido después de la entrada en vigor de la norma.

(8). El ATS de ocho de julio de 2021, R 65/2021, en un caso en que la Sala Tercera debía resolver en única instancia, desestima la reposición contra un auto denegatorio de la designación del proceso como pleito testigo, con suspensión de los restantes, “pues además de que en este caso el número de recursos está determinado y limitado a los que se ha indicado en el FD anterior, la medida que la parte recurrente solicita carece de sentido en el estado de tramitación (fase de conclusiones) en el que se encuentran los recursos.

La solicitud de la parte recurrente, de conformidad con el artículo 37, apartados 1 y 2, de la LJCA, requiere la calificación de ese recurso como pleito testigo, tramitarlo con carácter preferente (en el único trámite pendiente de los escritos de conclusiones de las partes), acordar la suspensión de los demás recursos y, una vez dictada la sentencia, llevar por el Letrado de la Administración de Justicia testimonio de la sentencia a los recursos suspendidos y notificarla a los respectivos recurrentes para que interesen la extensión de efectos de la sentencia, la continuación de los pleitos suspendidos o manifiesten el desistimiento de los recursos, por lo que en la práctica, e insistimos que por razón del estado de los procesos ya en fase de conclusiones, la propuesta de la parte recurrente originaría una tramitación más compleja y lenta que la continuación de los recursos por el trámite pendiente de conclusiones y su finalización por sentencia.”

(9). El ATSPV de 28 de marzo de 2018, R 460/2016, afirma: “solo cabe ratificar la necesidad procesal de la extensión cuando la situación de la ahora recurrente deriva de la misma actividad o misión inspectora en el mismo lugar, fechas y respecto de igual empresa indonesia inspeccionada, -Antecedente de Hecho Segundo del acuerdo del TEAR, -página 2 del mismo-, y lejos de toda consideración sobre la buena fe de la actora, que no incumbe a este tema litigioso, el fundamento de la regularización tributaria y de las liquidaciones resulta idéntico en ambos supuestos, con una plena coincidencia de objeto litigioso material entre los recursos, independientemente de que las pretensiones se refieran a actuaciones administrativas formalmente diferentes y no susceptibles de acumulación, como condición de aplicabilidad del denominado pleito-testigo.” Finalmente, se acordó la extensión de efectos.

La SAN de 5 de junio de 2019, R 887/2017 entiende inaplicable el art. 37-2. Dictada sentencia desestimatoria en un asunto, el actor había solicitado la suspensión de otro procedimiento al amparo del art. 37.2 hasta que recayera resolución en el recurso de casación. Pero ese precepto no era de aplicación, porque los dos recursos tenían el mismo objeto y pretensión y las partes eran las mismas: en un caso se había recurrido la desestimación presunta y en otro la desestimación expresa, por lo que habría sido de aplicación el art. 36.4 LJCA, pese a lo cual el actor presentó dos contenciosos independientes sin haber pedido la acumulación antes de la sentencia. En realidad, conforme a la STS de 16 de febrero de 2009, R 1887/2007, ni siquiera habría hecho falta recurrir la resolución expresa.

(10). Así, la STSCV de 25 de enero de 2013, RA 2109/2011, resuelve un caso iniciado en 2005 en que el juzgado, tras la contestación, en septiembre de 2007 acordó oír a las partes sobre posible suspensión, en tanto se resolvieran otros dos procedimientos declarados testigos. En uno de estos procedimientos se había dictado ya sentencia, que no era firme. En febrero de 2008 las partes presentaron escritos en que se declaraban conformes con la suspensión, acordada días después, hasta que fuera firme la sentencia estimatoria ya dictada en el pleito testigo. El 23 de junio de 2009 devino firme esa sentencia, al haberse desestimado la apelación. Oídas las partes, el ayuntamiento adujo causas de inadmisibilidad y que los supuestos no eran iguales. Ante ello, el 22 de diciembre de 2009 el juzgado dictó providencia oyendo a las partes sobre posible cosa juzgada, a la vista de una sentencia del propio juzgado dictada en 2004. En enero de 2010, los demandantes señalaron que no existía cosa juzgada porque no habían sido parte en aquel proceso; y el ayuntamiento no hizo alegaciones. En febrero de 2010, se acordó la inadmisibilidad mediante auto, al haberse constatado que los demandantes habían sido emplazados en el procedimiento que concluyó con la sentencia de 2004; auto finalmente confirmado en la sentencia de 25 de enero de 2013. En fin, un supuesto que podría haberse resuelto por sentencia en 2008, se termina resolviendo por auto de inadmisión en 2010; datando de 2013 la sentencia de apelación. Se trata de un caso en que la utilización del pleito testigo seguramente fue contraproducente.

(11). Véase, entre otros, ATS de 15 de febrero de 2017, R 129/2016.

(12). La STSJ de Baleares de 14 de octubre de 2015, R 260/2015, confirma en apelación, salvo en cuanto a las costas, un auto según el cual el requerimiento sobre continuación, extensión de efectos o desistimiento, debe hacerse sólo a la parte recurrente, sin que la falta de audiencia al ayuntamiento cause indefensión. A mi juicio, sí resulta procedente la audiencia a la demandada. El ATSJPV de 28 de marzo de 2018, R 460/2016, en un caso en que se había solicitado la extensión de efectos al amparo del art. 111, afirma que no se prevé ningún trámite de audiencia a la solicitante, sino la mera necesidad de que solicite la extensión o continuación, o bien desista del recurso; pero, en cambio, considera procedente, en la línea aquí sostenida, la audiencia a la demandada, conforme a lo establecido en el art. 110 LJCA, a fin de que pueda alegar la posible inadmisibilidad del recurso o la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, y para hacer efectiva la igualdad entre las partes. Se añade, en todo caso que “a salvo de una interpretación jurisprudencial distinta que no consta, la inicial apreciación del Tribunal de que los procesos recaen sobre el mismo objeto, -articulo 37.2-, predetermina más tarde la extensión de efectos si la parte procesal la insta, como en el caso ocurre. ("...la acordará"), con unas salvedades tasadas a oponer de contrario, que no permiten la apertura de un debate general sobre la materia litigiosa a efectos de dirimir, si concurren o no determinadas cualidades subjetivas en cada uno de los procesos tal y como la Administración demandada señala”. En similar sentido, SSTSJ de Navarra de cinco de marzo de 2021, R 18/2021, y 30 de junio de 2021, R 19/2021, que confirman sendos autos de extensión de efectos dictados al amparo del art. 111, dada la remisión que el precepto efectúa al art. 110-5 LJCA y pese a que la Administración había alegado que no concurría identidad de situaciones jurídicas; sin que la apelante en su día hubiera objetado a la suspensión y tramitación preferente del recurso testigo, que es cuando pudo haber alegado la inexistencia de identidad, identidad por lo demás constatada por la Sala. En el mismo sentido, AAJCA uno de Santander de 26 abril 2021, R 242/2019, y cinco de marzo de 2021, R 232/2019. Esto es acorde con la STS de cuatro de diciembre de 2006, R 6198/2003, que afirma que la remisión que se efectúa al art. 110 es de carácter parcial y tiene por finalidad integrar los trámites procedimentales y determinar el contenido de la decisión posible del incidente, que es un procedimiento de cognición limitada. En ese caso, se entendió procedente la extensión de efectos, ya que, entre los casos resueltos por la jurisprudencia de la Sala Tercera invocada por la Administración y el caso enjuiciado, había suficientes diferencias como para excluir la contradicción.

La STSJ de Andalucía de siete de noviembre de 2018, R 438/2018, indica que procedía apartarse de la resolución del pleito testigo “sin que por ello conculquemos el principio de unidad de doctrina, puesto que es reiterada la doctrina constitucional que admite sin reservas el cambio de criterio jurisprudencial, siempre que éste no sea arbitrario y esté motivado, sin que quepa pretender de la jurisprudencia un carácter monolítico”. De todos modos, de los antecedentes no se deduce expresamente que el pleito hubiera sido suspendido en atención al recurso testigo.

(13). No obstante, algunos juzgados siguen utilizando el pleito testigo; puede por ejemplo verse SSJCA de Tarragona de 20 de septiembre de 2016, R 289/2014, y 16 de junio de 2014, R 13/2013. La STSJ de Baleares de 14 de octubre de 2015, R 260/2015 resuelve un recurso de apelación contra un auto que había acordado la extensión de efectos de una sentencia estimatoria al amparo del art. 111.

(14). El ATS de 16 de marzo de 2016, R 4373/2015, deniega la selección de un pleito como testigo, al no apreciar identidad de objeto con los restantes pendientes. La STSJ Cataluña de 26 de octubre de 2021, R 208/2020, resuelve un asunto de personal en que inicialmente se había planteado a las partes la posibilidad de suspensión del procedimiento por considerar que tenía el mismo objeto que el pleito testigo 604/2019; a lo que se opuso la demandada. Finalmente, se acordó su tramitación independiente para evitar dilaciones y por considerarse que, en aquel momento procesal, no podía determinarse si existía o no identidad de situaciones jurídicas. La sentencia concluye que en ese pleito testigo se dilucidaba la adquisición de la condición de funcionario mediante “funcionarización”; mientras que, en el recurso resuelto por esta sentencia, se trataba de la promoción interna desde un puesto laboral a otro de funcionario a través de una oposición; cuestión ésta que asimismo fue objeto de otros dos pleitos testigo resueltos en 2021. Es decir, inicialmente hubo una errónea selección del pleito testigo, que terminó dando lugar a una tramitación independiente; cuando había otros recursos testigo que sí planteaban la misma situación jurídica. Afortunadamente, la tramitación y resolución de este recurso duró sólo algo más de un año.

(15). La STSJCV de 12 de abril de 2022, R 715/2018, resuelve un pleito suspendido el 12 de julio de 2018, hasta que se dictara sentencia en el pleito testigo. En éste se dictó la sentencia 1032/2019; al ser desestimatoria, la recurrente instó la continuación del proceso, y la sentencia se dictó casi cuatro años después de la suspensión. Este caso es revelador de que el mecanismo del art. 111 puede ser provechoso si la sentencia final del pleito testigo es estimatoria, pero muchas veces no lo será en caso contrario; porque no siempre el demandante planteará el desistimiento. La de 22 de septiembre de 2021, R 1555/2017, sobre el IVPEE, fue dictada tras haberse levantado la suspensión, una vez se dictó sentencia desestimatoria en el pleito testigo 1491/2017; en concreto, el 31 de marzo de 2021. El demandante asimismo optó por continuar con el procedimiento; no obstante, en este caso la sentencia final fue dictada menos de seis meses después.

(16). La STSJCV de nueve de febrero de 2022, R 1281/2020, resuelve un recurso declarado testigo por providencia de 16 de noviembre de 2020. Es decir, pese a la declaración de preferencia, se tardó casi quince meses en dictarse sentencia en el recurso testigo; sentencia que, por supuesto, es además recurrible en casación.

(17). Por ejemplo, STSJ de Cataluña de 24 de noviembre de 2017, R. 480/2015, dictada en un pleito declarado testigo. La de dicho TSJ de cuatro de diciembre de 2015, R 36/2014, en materia de personal, si bien no aplica la técnica del pleito testigo, remite a una sentencia muy anterior de la misma Sala, de 20 de junio de 2001, R 603/2001, dictada en un pleito testigo. La de cinco de marzo de 2010, R 336/2007, desestima el recurso en un caso en que la sentencia del pleito testigo fue desestimatoria.

La STSJ de Madrid de 15 de marzo de 2017, R 746/2015, desestima el recurso en un caso en que en un pleito testigo se había dictado sentencia desestimatoria, pero habiéndose presentado este nuevo recurso, por los mismos demandantes, con posterioridad a la misma. Las de 22 de septiembre de 2016, RR 1150 y 1151/2014, y 15 de septiembre de 2016; R 1120/2013, resuelven un caso en que la misma actora había presentado varios recursos sobre la misma cuestión, habiéndose dictado en el pleito testigo sentencia desestimatoria; solicitada por el recurrente la continuación de los demás, en uno de ellos se dictó sentencia desestimatoria. La Sala reprocha al demandante que en el segundo pleito había efectuado alegaciones no contenidas en la demanda del pleito testigo, “gozando por ello, tal como afirma el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, de una evidente ventaja procesal, ya que podría haberlo alegado en el pleito testigo seguido con carácter preferente a la tramitación de este recurso, ya que nada se lo impedía”. A mi juicio, nada reprochable hay en la actuación del recurrente en este caso.

Por su parte, la STSJCV de tres de marzo de 2021, R 1491/2017, sobre materia tributaria, resuelve un recurso testigo; asimismo, la de 15 de enero de 2020, R 1704/2017, estimatoria del recurso. En relación con este caso, se suspendió entre otros el recurso 85/2020, donde se solicitó la extensión de efectos, finalmente resuelto por sentencia de 11 de noviembre de 2020. Aun habiéndose instado la extensión de efectos, el asunto se resolvió por sentencia, pese a que por el juego del art. 110 en relación con el art. 111, habría sido lógico resolver por auto (STS de cuatro de diciembre de 2006, R 6198/2003). Así, el AJCA número uno de Santander de 26 de abril de 2021, R 242/2019, resuelve un incidente de extensión de efectos de una sentencia estimatoria dictada en un recurso testigo en materia de personal. El juzgado razona que el art. 111 debe interpretarse en consonancia con el art. 110, de modo que la tramitación que debe seguirse, si la sentencia en el pleito testigo fue estimatoria, es la regulada en dicho precepto. Otro dato curioso que ofrece la STSJCV de 11 de noviembre de 2020 estriba en que el tres de febrero de 2020 se había acordado la suspensión hasta que se dictara sentencia en el recurso testigo 81/2020; pero el 14 de mayo de 2020 se alzó esa suspensión tras haberse dictado, el 15 de enero de 2020, sentencia en el recurso 1704/2017. Es decir, parece que sobre el mismo asunto hubo simultáneamente varios recursos testigo y que además, cuando se dicta el auto de suspensión, ya existía una sentencia estimatoria en un pleito testigo, aunque seguramente en aquel momento la misma no fuera firme.

(18). Notemos en todo caso que el art. 110 sólo sirve para sentencias estimatorias, mientras que los arts. 37 y 111 no contemplan esta limitación; lo que es lógico porque se trata de un mecanismo de suspensión del proceso en tanto se dicta sentencia -cuyo fallo aún se desconoce- en el pleito testigo. Por supuesto, si la sentencia es desestimatoria, no procede la extensión de efectos en el caso del art. 111, sin perjuicio de la posibilidad de que la parte desista.

(19). Puede verse SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “El contencioso de la unidad de mercado”, en ALONSO MAS, M.J., El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado, Wolters Kluwer, 2014, pp. 935 ss., así como los diversos trabajos contenidos en el libro dirigido por GUILLÉN CARAMÉS, J., Estudios sobre la Ley de garantía de la unidad de mercado, Aranzadi, 2017. A mi juicio, las muy variopintas situaciones y su complejidad en este campo pueden dificultar la aplicación del art.110, salvo en ciertos casos en que se haya anulado una norma por contradecir la unidad de mercado y se recurran sus actos de aplicación que no hubieran quedado firmes.

(20). Puede verse, sobre el art. 110 LJCA, ALONSO MAS, M.J., “Reflexiones sobre la nueva regulación de los efectos de las sentencias”, en RAP, 164, 2004, pp.271 ss., y la bibliografía allí citada; MARTÍN CONTRERAS, L., La extensión de efectos de una sentencia a terceros: el artículo 110 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, Comares, 2010; PÉREZ TORRES, E., “Extensión de efectos de las sentencias en el proceso contencioso-administrativo”, en Estudios de derecho judicial, 144, 2007 (Ejemplar dedicado a: Legislación contencioso-administrativa 2005-2007: análisis crítico), pp.259 ss.; ESPINAL MANZANARES, J., “La extensión de efectos de las sentencias contencioso-administrativas; el artículo 110 de la LJCA”, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, 20, 2005, pp. 123 ss.; BLÁZQUEZ LIDOY, A., “La extensión de efectos de las sentencias en materia tributaria (art. 110 de la LJCA)”, en MERINO JARA, I., LUCAS DURÁN, M., ALONSO MURILLO, F., Estudios sobre el proceso contencioso-administrativo en materia tributaria, 2015, pp.787 ss.; RODRÍGUEZ CARBAJO, J.R., “La extensión de efectos de las sentencias (I), Actualidad administrativa, 18, 2010, pp. 5 ss.; del mismo, “La extensión de efectos de las sentencias (y II)”, Actualidad administrativa, 20, 2010, pp. 3 ss.; NOYA FERREIRO, M.L., “Extensión de efectos de la sentencia y el pleito testigo: ¿Una apuesta por la eficacia?”, REDA, 200, 2019, pp.77 ss.; RUIZ PIÑEIRO, L.F., “La extensión de efectos de las sentencias y sus plazos”, Actualidad administrativa, 3, 2018; MARTÍN QUERALT, J.B., “Extensión de efectos de sentencias en materia tributaria: cambio de doctrina del Tribunal Supremo: Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020 (recurso 7369/2018)”, Carta tributaria, 65-66, 2020; ORÓN MORATAL, G., “Recursos extraordinarios de revisión y extensión de efectos de las sentencias en materia tributaria”, en OLIVARES OLIVARES, B.D., ESCRIBANO LÓPEZ, E., ZUBIMENDI CAVIA, A., MORENO CORTE, M., ALMUDÍ CID, J.M., MARTÍNEZ LAGO, M.A., Litigación tributaria y protección de los derechos de los contribuyentes, 2023, pp.178 ss.; OSPINA GARZÓN, A.F., “La extensión de efectos de una sentencia de unificación: ¿mecanismo de resolución de litigios?”, Horizontes del contencioso administrativo, 2022, pp. 305 ss.; FUERTES LÓPEZ, F.J., “La extensión a terceros de los efectos de una sentencia y el recurso de casación: Sobre la doctrina en casación de circunstancias que motivan la desestimación del incidente de extensión de efectos”, Revista Aranzadi doctrinal, 10, 2022.

(21). GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “El problema de la admisión de recursos de casación que susciten un debate ya juzgado en fallos anteriores”, espublico.com.

(22). O viceversa, se desestime un recurso de casación frente a una sentencia estimatoria dictada por otro órgano judicial en un asunto idéntico.

(23). Así sucedió en el recurso 107/2016, Sección sexta de la Audiencia Nacional, que dictó sentencia desestimatoria en un proceso relativo a la acreditación de profesores universitarios. Se preparó recurso de casación, donde se alegaba entre otras cosas falta de motivación y el apartamiento de los criterios previos establecidos por la ANECA, pero no dentro del apartado relativo al interés casacional, sino como motivos casacionales; habiéndose articulado las cuestiones de interés casacional de otro modo. La Sección Primera dictó providencia de inadmisión el 30 de septiembre de 2021, RC 5380/2021, al entender que no concurría interés casacional. Sin embargo, poco antes -pero con posterioridad al escrito de preparación- se habían dictado varias sentencias estimatorias de recursos de casación en otros pleitos relativos a la acreditación del profesorado, por falta de motivación y por considerar la Sala Tercera vinculantes aquellos criterios (SSTS de 24 y 30 de junio de 2021, RRCC 720 y 244/2020); asimismo, con posterioridad se ha dictado alguna en el mismo sentido -STS de 24 de marzo de 2022, RC 7648/2020, finalmente desestimatoria del recurso contencioso, tras haber estimado la casación, al entender suficiente la motivación de ANECA-.

(24). “Presentados los escritos de demanda y contestación, si un juzgado o tribunal, en cualquier momento anterior a dictar sentencia, tuviese conocimiento, por cualquier medio, de que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha admitido un recurso de casación que presenta una identidad jurídica sustancial con la cuestión debatida en el recurso del que está conociendo, oirá a las partes personadas por el plazo común de diez días sobre su posible suspensión, adjuntándoles copia del referido auto.

Una vez presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo, si el juzgado o tribunal apreciase una identidad jurídica sustancial y que la resolución que se dicte en casación puede resultar relevante para resolver el procedimiento, acordará la suspensión hasta que se dicte resolución firme en el recurso de casación. Contra el auto que resuelva sobre la suspensión no cabrá recurso alguno.

El auto que acuerde la suspensión se remitirá a la Sección de Enjuiciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo indicada en el auto de admisión, que, a su vez, remitirá testimonio de la sentencia que recaiga en el recurso de casación al juzgado o tribunal remitente.

Recibido el testimonio de la sentencia del recurso de casación, el juzgado o tribunal alzará la suspensión y dará un nuevo trámite de audiencia a las partes personadas, por plazo común de diez días, a fin de que aleguen sobre la incidencia que dicho pronunciamiento tiene para resolver el recurso. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo conferido, se continuará la tramitación del procedimiento en el momento en que se encontrare antes de la suspensión, salvo que las partes desistan del recurso o se allanen, en cuyo caso el juzgado o tribunal resolverá lo procedente.”

(25). “Si se solicitase la extensión de los efectos de aquella sentencia, el Juez o Tribunal la acordará, salvo que concurra la circunstancia prevista en el artículo 110.5.b) o alguna de las causas de inadmisibilidad del recurso contempladas en el artículo 69 de esta Ley.”

(26). A diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior con el recurso de casación en interés de ley, tal como interpretó el antiguo art. 100-7 LJCA la STC 37/2012. Una crítica en ALONSO MAS, M.J., “La eficacia vinculante de las sentencias estimatorias del recurso de casación en interés de ley”, RAP, 189, 2012, pp.139 ss.

(27). Este es uno de los casos en que no procedería la extensión de efectos conforme al art. 111; pero, además, si esa causa de inadmisibilidad es muy clara, no tendrá sentido prolongar la agonía del pleito mediante su suspensión.

(28). Puede verse ALONSO MAS, M.J., La protección de los derechos fundamentales ante la casación contencioso-administrativa, Thomson Reuters-Aranzadi, 2022, pp. 25 ss., esp. pp. 43 ss.

Ejemplos de esa complejidad en las relaciones entre el auto de admisión y la sentencia final los tenemos por ejemplo en las sentencias Flensburg, relativas a la aplicación de la doctrina Saquetti (SSTS de 25 de noviembre y 20 de diciembre de 2021, RRCC 8156, 8158 y 8159/2020). Sobre las mismas, entre otros, SANTAMARÍA PASTOR, J.A., "Saquetti v. Schiffahrtsgesellschaft". ¿Y ahora, qué?”, El Cronista del Estado Social y democrático de Derecho, 99, 2022, pp. 100 ss.; MARÍN BENÍTEZ, G., “¿Doble instancia o derecho a reexamen? Caso Saquetti Iglesias: Análisis de las SSTS de 25 de noviembre de 2021, rec. num. 8156/2020 y 8158/2020”, Estudios financieros. Revista de contabilidad y tributación, 468, 2022; SORIANO GARCÍA, J.E., “Sanciones administrativas de efecto penal y su doble revisión judicial”, Diario del Derecho, Iustel, 29 de marzo de 2022; CHAVES, J.R., “Suprema aclaración de la doble instancia en lo contencioso administrativo a la vista del asunto Saquetti”, delajusticia.com, 10 de diciembre de 2021; CANO CAMPOS, T., “Revisión de las sanciones por un tribunal superior, casación y doble instancia en el contencioso administrativo”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022; PASCUAL MORCILLO, A., “Saquetti versus Flensburg: encuadre, virtudes y limitaciones de la doble revisión jurisdiccional de las sanciones graves en el ordenamiento español”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022; BOUAZZA ARIÑO, O., “La recepción por el Tribunal Supremo de la doctrina del Tribunal europeo de derechos humanos sobre el concepto de sanción y su incidencia en la casación contencioso administrativa”, Anuario de Derecho Administrativo sancionador, 2022, pp. 322 ss.; CARO HERRERO, G., “El modelo de casación contencioso-administrativo: análisis sobre su utilidad e idoneidad como garantía de reexamen en los procedimientos de naturaleza sancionadora”, Revista General de Derecho procesal, 59, 2023; del mismo, “El problema del derecho de reexamen en el orden contencioso administrativo: Análisis de los casos Saquetti Iglesias contra España y Flensburg”, REDA, 221, 2022, pp. 157 ss.

(29). “1. Cuando por la Sección de admisión de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se constate la existencia de un gran número de recursos que susciten una cuestión jurídica sustancialmente igual, podrá acordar la admisión de uno o varios de ellos, cuando cumplan las exigencias impuestas en el artículo 89.2 y presenten interés casacional objetivo, para su tramitación y resolución preferente, suspendiendo el trámite de admisión de los demás hasta que se dicte sentencia en el primero o primeros.

2. Una vez dictada sentencia de fondo se llevará testimonio de esta a los recursos suspendidos y se notificará a los interesados afectados por la suspensión, dándoles un plazo de alegaciones de diez días a fin de que puedan interesar la continuación del trámite de su recurso de casación, o bien desistir del mismo. En caso de que interesen la continuación valorarán la incidencia que la sentencia de fondo dictada por el Tribunal Supremo tiene sobre su recurso.

3. Efectuadas dichas alegaciones y cuando no se hubiera producido el desistimiento, si la sentencia impugnada en casación resulta coincidente, en su fallo y razón de decidir, con lo resuelto por la sentencia o sentencias del Tribunal Supremo, se inadmitirán por providencia los recursos de casación pendientes.

Por el contrario, si la sentencia impugnada en casación no resulta coincidente, en su fallo y razón de decidir, con lo resuelto por la sentencia o sentencias del Tribunal Supremo, se dictará auto de admisión y se remitirá el conocimiento del asunto a la Sección correspondiente, siempre que el escrito de preparación cumpla las exigencias impuestas en el artículo 89.2 y presente interés casacional objetivo.

4. Remitidas las actuaciones, la Sección resolverá si continúa con la tramitación prevista en el artículo 92 o si dicta sentencia sin más trámite, remitiéndose a lo acordado en la sentencia de referencia y adoptando los demás pronunciamientos que considere necesarios.”

(30). La STSJ de Andalucía, Granada, de tres de octubre de 2018, R 24/2017, estima la casación autonómica presentada por el Servicio andaluz de salud, en un asunto de personal, frente a una sentencia desestimatoria de la apelación frente a una sentencia parcialmente estimatoria. Lo interesante es que la Sala había aplicado la técnica del pleito testigo dentro de la casación autonómica, adelantándose pues al nuevo artículo 94 LJCA: “dado que este procedimiento se ha tramitado como pleito testigo, habiéndose acordado la suspensión de otros recursos de casación autonómicos sobre la misma materia, expídase testimonio de esta sentencia para ser incorporado en cada uno de ellos, con la finalidad del producir los efectos oportunos una vez fijada doctrina legal”. En todo caso, desconocemos si la declaración de pleito testigo se hubo o no efectuado ya en instancias anteriores, pero lo importante es que se suspendieron los recursos de casación.

(31). Puede verse ATS de nueve de marzo de 2023, RC 762/2021, que por esta razón estima un incidente de nulidad de actuaciones.

(32). Véase ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales ante la casación contencioso administrativa, cit., esp. pp. 43 ss.

(33). Ahora bien, puede que la sentencia haya estimado la casación pero, en un asunto con trasfondo aparentemente igual al del recurso pendiente de admisión, haya fallado el recurso contencioso en sentido contrario a los intereses del recurrente en casación; y en este caso sí sería seguramente necesario un razonamiento que ponga de relieve que, pese a las apariencias, el asunto ofrece peculiaridades que podrían justificar un fallo final distinto del recurso contencioso administrativo. De cualquier modo, tampoco tiene mucho sentido que estas observaciones se lleven a cabo en el trámite de admisión, ya que ello comportaría una indebida confusión de las funciones de la Sección de admisión con las de la Sección de enjuiciamiento; pero un supuesto así podría hacer conveniente el desistimiento aunque el recurso de casación testigo se hubiera estimado.

(34). Es decir, si la coincidencia se produce respecto de los motivos casacionales finalmente desestimados, procederá la inadmisión cuando la inicial posición procesal de la parte recurrente en ambos procesos hubiera sido la misma -por ejemplo, parte demandante-; mientras que, si la coincidencia se manifiesta en los motivos casacionales estimados por la sentencia, siendo la misma la posición procesal de las partes, entonces será de aplicación el párrafo segundo del art.94-3.

(35). Por ejemplo, ATS de 31 de mayo de 2022, RC 3093/2021; en ese caso, la casación presentada por la demandada se había estimado, por lo que se inadmite la nueva casación preparada por un demandante, por desaparición sobrevenida del interés casacional. En este sentido, HUERTA GARICANO, I., “Los criterios de la Sección de Admisión en orden a la admisión del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, RAP, 207, 2018, p.83.

La STS de 18 de enero de 2021, RC 2278/2018, mariza que “el previo pronunciamiento por sentencia sobre la cuestión de interés casacional determinante de la admisión a trámite de un recurso de casación que sostiene una posición contraria a la decidida por la Sala no le convierte en inadmisible, sin perjuicio de que normalmente su suerte venga ya establecida por el criterio sentado previamente.”

(36). El ATS de 29 de abril de 2021, RC 6160/2020 indica: “El interés de esta cuestión derivade la presunción del artículo 88.2 a) de la LJCA, por el interés general que reviste su esclarecimiento y en virtud de razones de seguridad jurídica, al ser la sentencia recurrida contraria al criterio fijado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el escrito de preparación, y en las sentencias de 19-2-2019 (RC núm. 2003/2016), y de 8-10-2020 (RC núm. 2135/2018) que resuelven sobre la necesidad de que los criterios de calificación fueran públicos antes de la realización de los ejercicios.” Asimismo, el ATS de cinco de febrero de 2018, RC 4653/2017: “la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de normas de Derecho estatal en las que fundamenta el fallo que es contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales, lo que nos permite acudir a la circunstancia que prevé el artículo 88.2.a) de la LJCA. En concreto, su interpretación incurre en aparente contradicción con la sostenida en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016 (recurso de casación núm. 341/2015)”.

Y el ATS de 29 de junio de 2023, RC 2044/2021, admite la casación al haberse estimado previamente recursos de casación sustancialmente iguales; pese a que, dadas las fechas de las sentencias y el número de recurso, todo apunta a que, cuando éste se preparó, esas sentencias ya se habían dictado: “procede admitir el presente recurso de casación y, en atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta por la sentencia núm. 114/2021, de 1 de febrero, estimatoria del recurso de casación 3290/2019 y sentencia núm. 103/2021, de 28 de enero, estimatoria del recurso de casación 3734/2019, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente de que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la que resultó estimada en las sentencia referidas, o si, por el contrario, presenta alguna peculiaridad.” El de 21 de junio de 2023, RC 8426/2022, tras explicar por qué concurre interés casacional objetivo determinante de la admisión, añade que la Sección de enjuiciamiento ha estimado ya un recurso de casación en el mismo sentido.

(37). Véase HUERTA GARICANO, op. cit., p. 84, así como los matices que se reflejan más abajo.

En efecto, puede que al tiempo de prepararse los recursos de casación no existiera jurisprudencia y que ello hubiera determinado la admisión del primero con base en el art. 88-3 a) LJCA. Si este recurso se resuelve con carácter preferente y el otro se suspende, cuando deba decidirse sobre la admisión de este último la jurisprudencia ya se encontrará formada. Sin embargo, no parece que en este caso proceda la inadmisión: Primero, porque en el momento de la preparación sí concurría el interés casacional -por no existir jurisprudencia-; segundo, porque en otro caso resultaría de imposible aplicación el párrafo segundo del art. 94-3.

(38). ATS de 30 de septiembre de 2021, RC 2862/2018: “Esta Sección Primera debe reconsiderar su previo criterio y entender que el escrito de preparación de este recurso de casación cumple con los mínimos exigidoscomo entendimos en los RRCA 6479/2018 y 6533/2018, admitidos a trámite en autos de 16-1-2019 y 2-10-2019 [ vid. FJ primero de ambos], a la vista de que la práctica identidad de los escritos de preparación no nos permitiría justificar una decisión distinta, y, por ende, entender que la cuestión jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia coincide con la planteada en esos recursos”.

(39). En efecto, la STEDH Arribas Antón ciñe las exigencias de justificación a lo que es la excepción; esto es, a la admisión del amparo. Sobre el caso Arribas Antón, HERNÁNDEZ RAMOS, M., “Incumplimiento de la buena administración de justicia del Tribunal Constitucional en la admisión del recurso de amparo: el caso Arribas Antón vs. España del TEDH”, REDC, 108, 2016, pp. 307 ss.; GONZÁLEZ ALONSO, A., Y RUIZ-RISUEÑO MONTOYA, F.M., “El nuevo recurso de amparo constitucional a la luz del Convenio europeo de derechos humanos. A propósito de la reciente sentencia del TEDH Arribas Antón c. España”, Revista Española de Derecho Europeo, 54, 2015, pp. 155 ss. Sobre la situación previa a esta sentencia, RIPOL CARULLA, S., “Un nuevo marco de relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. LXVI/1, 2014, pp. 11 ss.

(40). Por poner un ejemplo: El ATS de 18 de septiembre de 2017, queja 149/2017, considera inadmisible la casación, dado que del escrito de preparación no se deducía “i) qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado a juicio del recurrente el órgano jurisdiccional a quo; ii) qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado por error; y iii) cómo se verifica que todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada”. Sin embargo, en muchas ocasiones (así, providencia de inadmisión de 30 de septiembre de 2021, RC 5380/2020) no se toma en consideración la circunstancia alegada de interés casacional, consistente en el RC 5380/2020, como en aquel supuesto, en el aparente error en la aplicación e interpretación de la doctrina constitucional, a pesar de haberse cumplimentado todo ello. En concreto, se cuestionaba la aplicación por las resoluciones recurridas de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los autos de complemento de sentencia como remedio contra la incongruencia omisiva. Además, la providencia de 30 de septiembre de 2021 afirma que la problemática suscitada en el escrito de preparación concernía a la valoración de la prueba; cuando en realidad se trataba de un problema relativo a, por una parte, determinar el alcance y función de los autos de complemento de sentencia y, por otra, la interpretación de una norma jurídica (el art. octavo de la Orden ministerial de dos de noviembre de 1994, sobre las publicaciones a valorar en la obtención de sexenios por el profesorado universitario, en relación con la cual, además, no había doctrina de la Sala Tercera).

(41). El ATS de 27 de noviembre de 2020, RC 6844/2019 -si bien en este caso la inadmisión fue por auto y no por providencia- indica: “La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Y en esta línea hemos apreciado ya en numerosas ocasiones la carencia manifiesta de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en los casos en los que se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, RCA 150/2016).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que el resto de cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque no se plantea en este recurso una cuestión que supere el estrecho marco del litigio porque la confirmación por parte de la sentencia de la calificación de los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo cuestionados como Innovación Tecnológica se ha realizado a partir de la valoración de los diversos elementos probatorios aportados.” Sobre esta problemática, ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales ante la casación contencioso administrativa, cit., pp. 53 ss.

(42). Puede verse ALONSO MAS, M.J., “El acceso al recurso de casación en el orden contencioso administrativo: una oportunidad perdida”, RAP, 197, 2015, pp. 238 ss.; de la misma, “Recurso de casación en el orden contencioso administrativo y Derecho autonómico”, RAP, 190, 2013, pp.101 ss. Véase asimismo la bibliografía citada en dichos trabajos, así como, más recientemente, CHINCHILLA MARÍN, C., “Nadie puede ser privado de su derecho al recurso por incumplir un requisito que no era exigible en el momento de su presentación (Comentario a la sentencia del TEDH de 26 de mayo de 2020, caso Gil Sanjuan contra España)”, RAP, 213, 2020, pp.263 ss.; BOUAZZA ARIÑO, O., La casación en el contencioso administrativo, Aranzadi, 2020, p. 35; PÉREZ ESTRADA, M.J., “El agotamiento de la vía judicial previa en la jurisdicción contencioso-administrativa: casación y/o nulidad de actuaciones”, Revista general de Derecho Procesal, 49, 2019; MATÍA PORTILLA, F.J., “La interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su repercusión en el ordenamiento constitucional español”, Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo LXX, Número 277, 2020, pp. 640 ss.; CASADO CASADO, L., “Restricciones en los recursos de los procesos contencioso-administrativos”, Ponencia del XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, 9 de febrero de 2019, p. 241, entre otros muchos.

(43). Puede verse VELASCO CABALLERO, F., “Casación contencioso administrativa y Constitución”, en La nueva perspectiva de la tutela procesal de los derechos fundamentales, CEPC, 2018, p. 153.

(44). Así, auto de admisión de 25 de abril de 2017, RC 393/2017. Puede asimismo hacerse referencia a los AATS de 28 de enero de 2019, RC 4546/2018, y de tres de octubre de 2018, RC 3893/2018.

(45). El ATS de 27 de marzo de 2017, RC 263/2017, afirma: “No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)].” También se pueden citar, por ejemplo, los AATS de ocho de marzo de 2017, RC 40/2017, de 28 de junio de 2021, RC 2470/2021, o el de 21 de diciembre de 2019, RC 3172/2019. El ATS de 26 de mayo de 2021, RC 1647/2021, indica: “Hemos manifestado en múltiples ocasiones que, para que opere dicha presunción, es preciso que el apartamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo por parte de la resolución recurrida sea consciente y explícito (hecho a propósito); esto es, que el órgano de instancia haga mención a la jurisprudencia de la que se separa, que señale que la conoce y la valore jurídicamente y que se aparte de ella por considerarla errónea - ATS de 10 de abril de 2017 (RCA 981/2017)- sin que baste su mera inaplicación o una eventual contradicción -por todos, ATS de 24 de abril de 2017 (RCA 611/2017)-. Circunstancias que, no sólo no concurren en el presente caso, sino que no se justifica en el escrito de preparación que se limita a afirmar la concurrencia de la presunción.” PÉREZ ESTRADA, “El agotamiento”, cit., resalta que el apartamiento deliberado de la jurisprudencia “no comprende los supuestos de mera aplicación por error o por desconocimiento de la jurisprudencia, sino que se requiere una voluntad de apartarse de la jurisprudencia del TS dado que el tribunal de instancia la considera errónea.”

(46). Puede verse ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales, cit., pp.77 ss. Por ejemplo, del ATC 35/2021 se desprende que, si se alegó en el proceso la doctrina constitucional que se considera aplicable, y el órgano judicial se aparta de ella, se puede entender que la desviación ha sido deliberada. Similar es la STC 195/2014: Se había alegado en un incidente de nulidad de actuaciones la doctrina constitucional relativa a la improcedencia de inadmitir procedimientos de habeas corpus por razones de fondo. El ATC 108/2014 admitió a trámite el amparo por apreciar que existía tanto apartamiento generalizado de dicha jurisprudencia por los órganos judiciales como, en el caso concreto, negativa manifiesta y deliberada de acatar esa doctrina constitucional. En cambio, el auto 149/2020 no considera concurrente dicha negativa deliberada, pero para este auto lo esencial es que se haya puesto de manifiesto ante el órgano judicial dicha jurisprudencia constitucional; de modo que, si pese a ello la misma no se respeta, habrá que entender que el apartamiento ha sido deliberado. Por su parte, la STC 132/2013 afirma que el apartamiento de la doctrina constitucional había sido consciente y deliberado porque la sentencia recurrida en amparo así lo había explicitado.

(47). Así, por ejemplo, no se apreció especial trascendencia constitucional en un recurso de amparo presentado por el ayuntamiento de Alzira frente a la STS de ocho de marzo de 2022, RC 2263/2020, y frente a las resoluciones judiciales anteriores, que habían anulado un acuerdo municipal por el que el ayuntamiento había decidido subrogarse en la condición de empleador de los trabajadores de dos sociedades municipales disueltas en virtud de las previsiones de la Ley 27/2013; ni tampoco en relación con la sentencia de la Audiencia Nacional dictada en el recurso 107/2016, precitada. En el primer caso se había alegado la infracción de la jurisprudencia constitucional relativa a la inaplicación por los órganos judiciales de la doctrina del acto aclarado; en el segundo, entre otras cosas, la inaplicación de la doctrina constitucional relativa a la función de los autos de complemento de sentencias.

(48). Surgen aparentemente ciertas dudas de la redacción del apartado tercero de la disposición transitoria décima del Real decreto ley 5/2023, ya que la misma declara aplicable el nuevo régimen de casación -salvo las reglas específicas para el art.94- a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor. Pero con ello parece referirse a la resolución recurrida y no a la admisión de la casación; si aquélla es anterior a su entrada en vigor, aunque no se haya decidido aún sobre la admisión, debe aplicarse el antiguo régimen. Ello es así por dos razones: Primero, porque existe un régimen transitorio específico para el art. 94, donde lo determinante es que aún no se haya resuelto sobre la admisión de la casación; segundo, porque el régimen transitorio es común a la nueva redacción del art. 88-3 b) y a la reducción de plazos. Pero con esto se impide aplicar el precepto a numerosos supuestos.

(49). Sobre las relaciones entre ambos preceptos, ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales, cit., pp. 81 ss., donde se sostiene que una interpretación restrictiva del apartamiento deliberado de la jurisprudencia existente tiene sentido si la finalidad del precepto radica en posibilitar una reflexión sobre un posible cambio jurisprudencial; mientras que, si su objetivo estriba en acabar con interpretaciones divergentes de otros órganos judiciales, la interpretación del precepto debería ser más laxa. Con la reforma, está claro que el legislador pretende terminar con esas interpretaciones divergentes, aunque también el precepto permita dar pie a la Sección de enjuiciamiento para un posible cambio de doctrina.

(50). Por ejemplo, el ATS de 18 de marzo de 2021, RC 5992/2020, admite la casación, con base en la existencia de contradicción con la jurisprudencia de otros órganos judiciales; e invoca al efecto no sólo sentencias del Tribunal Constitucional y de otros Tribunales Superiores de Justicia, sino además alguna del propio Tribunal Supremo, recaída con anterioridad a la entrada en vigor del actual régimen casacional. En el de nueve de marzo de 2023, RC 2210/2022, se apela a la presunción del art. 88-3 a), pero invocando jurisprudencia previa de la Sala Tercera; de donde se deduce que para la Sección de Admisión el caso presenta peculiaridades y por tanto debe admitirse el recurso con el fin de aclarar el alcance de dicha jurisprudencia anterior: “concurre el supuesto del artículo 88.3 a) de la LJCA, a efectos de que se precise en materia de motivación de las decisiones de las comisiones de selección, si es necesario que consten las razones de puntuación de cada aspirante por cada miembro del tribunal, en relación con las SSTS de 16 de febrero de 2015 (RC 144/2015), de 28 de noviembre de 2012 (RC 113/2012) y de 18 de diciembre de 2013 (RC 3760/2012), a fin de que se aclaren los requisitos para discernir el juicio técnico plasmado en la puntuación del proceso.”

Un supuesto en que podría apreciarse, antes de la reforma, el interés casacional para formar jurisprudencia por la vía del art. 88-2 a), podría ser el caso en que exista una persistente desviación de la jurisprudencia de la Sala Tercera por el órgano a quo, aunque dicho apartamiento no hubiera sido deliberado.

(51). En ocasiones, la Sección de Admisión utiliza el art. 88.2 a), y no el del art. 88.3 a), cuando existe jurisprudencia de la Sala Tercera, pero conviene aclararla o matizarla; por ejemplo, AATS de 28 de febrero de 2020, RC 88/2019 y de cuatro de diciembre de 2020, RC 1714/2020; ATS de 29 de abril de 2021, RC 6160/2020.

(52). En algún caso, sí se ha suscitado un problema interpretativo en que se ha apreciado interés casacional objetivo; como el relativo a si las resoluciones de ANECA sobre acreditación debían motivarse en cuanto a los distintos apartados, como se ha visto.

(53). Sobre las insuficiencias de la casación contencioso-administrativa para denunciar las infracciones de los derechos fundamentales procesales, puede verse, entre otros, el magnífico trabajo de CASADO CASADO, L., “La desprotección de los recurrentes frente a las infracciones procesales en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: ¿quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva?”, Revista CEFLegal. Revista Práctica de Derecho, 237, 2020, esp. pp. 130 ss.

(54). O, incluso, podría presentarse directamente el escrito de interposición ante la Sección de Admisión, que asumiría así las funciones del órgano a quo.

(55). En este sentido, puede verse el excelente libro de BOUAZZA ARIÑO, O., La casación en el contencioso administrativo, Thomson-Reuters, 2020, p. 228.

(56). Puede verse, entre otros, GARCÍA WELL, G., “A vueltas con las costas procesales en el orden contencioso-administrativo: la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Diario La Ley, nº 8685, 2016; así como el imprescindible libro de CASADO CASADO, L., Los recursos en el proceso contencioso administrativo, Tirant lo Blanch, 2019, pp.215 ss. Para LÓPEZ MENUDO, F., “El recurso de casación: ¿jurisprudencia y/o justicia?”, RAP, 207, 2018.p. 33, la condena automática en costas puede resultar inicua en muchos casos; sobre todo dada la escasísima motivación de las providencias de inadmisión y el hecho de que las mismas no se hagan públicas. QUINTANA LÓPEZ, T., “Algunos aspectos de la nueva regulación sobre el recurso de casación frente a sentencias en el orden contencioso administrativo. El trámite de admisión”, en Homenaje a Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, vol. I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 794, resalta que el automatismo en la imposición de costas parece responder a un propósito disuasorio.

A mi juicio, la condena en costas debería trasladarse a la fase de resolución final del recurso de casación. De hecho, el Tribunal Supremo en alguna ocasión no ha impuesto las costas pese a la inadmisión del recurso; por ejemplo, en el auto de 21 de diciembre de 2017, RC 4696/2017: Se había denunciado en casación la incongruencia interna, insusceptible de subsanación mediante el complemento de sentencia. El recurrente no podía argumentar el interés casacional, que nunca se ha apreciado hasta ahora ante este tipo de vicios, pero se vio abocado a preparar el recurso de casación con la exclusiva finalidad de presentar después el incidente de nulidad. De la misma manera, tampoco condenó en costas el auto de 31 de mayo de 2017, RC 1122/2017, en un caso en que, habiéndose aducido incongruencia omisiva, el demandante no había solicitado el complemento de sentencia por tratarse de una exigencia establecida ex novo por la Sección de Admisión con posterioridad a la preparación del recurso de casación; en el mismo sentido, ATS de siete de marzo de 2018, RC 4696/2017.

No obstante, esta posición, acorde con la tutela judicial en el ejercicio del derecho a los recursos, no es unánime en la Sección de Admisión: Así, la providencia de 30 de septiembre de 2021, RC 5380/2020, condena en costas pese a que el recurrente en casación había alegado incongruencia omisiva, el intento fallido de complemento de sentencia y el auto de 21 de diciembre de 2017.

(57). En algún caso, la estimación del incidente se ha debido no obstante a la necesidad de garantizar el reexamen de las sanciones administrativas, si la sentencia recurrida se hubo dictado en única instancia. Así, ATS de 12 de abril de 2023, R 2745/2022: “en lo referente al requisito de la concurrencia del interés casacional objetivo, dado el carácter no tasado de los supuestos legalmente previstos y la necesidad del reexamen que impone la garantía del artículo 2, debe entenderse que dicho reexamen ha de quedar integrado dentro de los supuestos de interés casacional cuando se satisfagan determinadas condiciones. En particular, se ha indicado que en aquellos supuestos en los que se ha dictado una sentencia por tribunales del orden contencioso-administrativo, en única instancia, confirmando resoluciones administrativas sancionadoras por infracciones con naturaleza penal, el derecho al reexamen comporta efectuar una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia, interpretación que, como ya se ha señalado, no puede afectar a una mera cuestión de hecho puesto que queda excluida de manera categórica de nuestro actual sistema.” Por su parte, el auto de 18 de enero de 2023, RC 1876/2022, asimismo estimatorio de un incidente de nulidad frente a una providencia de inadmisión, fundamenta el interés casacional indicando que sobre la cuestión litigiosa existen aspectos respecto de los que no hay jurisprudencia, y añade que el problema es susceptible de extenderse a múltiples situaciones. Lo que más pesó en este caso, no obstante, fue asimismo la necesidad de garantizar el derecho al reexamen de las sanciones.

En cambio, el auto de 19 de enero de 2023 desestima el incidente de nulidad frente al auto de inadmisión de 20 de octubre de 2022, RC 2349/2022. La motivación del auto resolutorio del incidente no resulta correcta, ya que fija el canon en el utilizado con carácter general para la admisión de la casación; cuando, si se halla en juego el derecho al reexamen, el aplicable es el propio del acceso a la jurisdicción (por ejemplo, STC 71/2022) y no el que rige en el acceso a los recursos. Sí se afirma no obstante que, en este caso, el recurrente no había razonado acerca del carácter penal de la infracción, lo que constituye una razón adecuada para entender, en este punto, incorrectamente preparado el recurso de casación.

El ATS de 21 de mayo de 2020, RC 6135/2018, estima el incidente de nulidad frente a la providencia de inadmisión y finalmente admite la casación, en relación a si un ayuntamiento que recurre en apelación una sentencia estimatoria debe aportar el certificado del acuerdo para el ejercicio de acciones, así como el dictamen de la Asesoría Jurídica, del Secretario o de un Letrado; el auto entiende que la jurisprudencia de la Sala Tercera es poco clara y vacilante. La STS de 24 de marzo de 2021, finalmente, dio una respuesta negativa.

(58). Además de los trabajos antes citados, puede hacerse alusión a los siguientes: RECUERDA GIRELA, M.A., “La sentencia Saquetti Iglesias contra España Iglesias y la doble instancia en sanciones administrativas”, Anuario de Derecho Administrativo, 2021, coord. RECUERDA GIRELA, M.A., pp. 47 ss.; BELTRÁN DE FELIPE, M., “La doble instancia en la impugnación jurisdiccional de las sanciones administrativas: Una mirada oblicua a la sentencia del TEDH Saquetti contra España”, Revista General de Derecho Constitucional, 35, 2021; LOZANO CUTANDA, B., “La sentencia Saquetti Iglesias contra España impone la introducción de la doble instancia para el enjuiciamiento de las sanciones administrativas”, RAP, 213, 2020, pp. 181 ss.; RODRÍGUEZ FLORIDO, I., “La doctrina Saquetti i el recurs de cassació contenciós-administratiu en matèria sancionadora: Una nova causa d’interès casacional”, Mon jurídic: Revista de l’Il-lustre col-legi de l’Advocacia de Barcelona, 339, 2922, pp.18-19; MARÍN BENÍTEZ, G., “¿Doble instancia o derecho a reexamen? Caso Saquetti Iglesias: Análisis de las SSTS de 25 de noviembre de 2021, rec. num. 8156/2020 y 8158/2020”, Estudios financieros. Revista de contabilidad y tributación, 468, 2022; SOLDEVILA FRAGOSO, S., “Sentencia de gran impacto: Asunto Saquetti Iglesias v. España, STEDH de 30 de junio de 2020, Actualidad Administrativa, 9, 2020; CARBONERO REDONDO, J.J., “Eficiencia procesal y doble instancia contenciosa. La doctrina Saquetti Iglesias, un nuevo aviso al legislador”, Diario La Ley, 10092, 2022; OCHOA RUIZ, N., “Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Asunto Saquetti Iglesias c. España, demanda 50514/13, sentencia de 30 de junio de 2020”, Revista Aranzadi Doctrinal, 1, 2021; ALONSO MURILLO, F., “El derecho a una doble revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas impuestas por la comisión de una infracción administrativa tributaria penal y grave: Sentencia del Tribunal Europeo de derechos humanos de 30 de junio de 2020, as. Saquetti Iglesias c. España, Revista técnica tributaria, 133, 2021, pp. 155 ss.; COBREROS MENDAZONA, E., “El doble grado de jurisdicción para las sanciones administrativas graves, una imperiosa exigencia convencional y constitucional”, RVAP, 118, 2020, pp. 17 ss.; SÁNCHEZ HUETE, M.A., y PÉREZ TENA, J.R., “En los límites de la potestad sancionadora”, Quincena fiscal, 1-2, 2022; LÓPEZ MENUDO, F., “Un lustro de la nueva casación: Balance ante el reto de la obligada doble instancia”, RAP, 214, 2021, pp. 99 ss.; CANCIO FERNÁNDEZ, R., “Concepto autónomo, nomofilaxis y asunto Saquetti”, Legaltoday, 14 de abril de 2021; CHAVES, J.R., “Los renglones torcidos del asunto Saquetti y la doble instancia contencioso administrativa”, delajusticia.com, 14 de septiembre de 2020; CANO CAMPOS, T., “Revisión de las sanciones por un tribunal superior, casación y doble instancia en el contencioso administrativo”, El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, 99, 2022; ALDAZ CASANOVA, A.M., “Caso Saquetti Iglesias c. España (STEDH 50514/13) y la posible naturaleza penal de ciertas sanciones administrativas. Una vuelta de tuerca al derecho a la segunda instancia”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 40, 2020, pp. 15 ss.

(59). Sobre este recurso, además del trabajo de CASADO CASADO, L., Los recursos en el contencioso administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, puede citarse el más reciente de BOUAZZA ARIÑO, O., El recurso de apelación contencioso administrativo, Civitas, 2023.

(60). Un ejemplo reciente lo tenemos en la STC 2/2023, que considera razonable calificar como sanción un recargo de 100 euros por haber utilizado el transporte público sin título habilitante, frente a criterio de los votos particulares, que consideran errónea dicha calificación. A mi juicio, la doctrina que se desprende de la STC 2/2023, que afirma la naturaleza sancionadora de un recargo de poca entidad económica, resulta más acorde con la jurisprudencia del TEDH sobre el segundo criterio Engel que la doctrina previa del Tribunal Constitucional, que se acoge en el voto particular formulado a aquella sentencia. Otro ejemplo controvertido lo tenemos en la revocación de actos favorables (por ejemplo, SSTC 61/1990, 181/1990 y 181/2014) dado que en ocasiones la determinación de cuándo se han incumplido las condiciones iniciales de la autorización puede ser controvertible. O pensemos en las multas coercitivas, donde el Tribunal Constitucional niega que nos encontremos ante sanciones (SSTC 239/1988 y 215/2016) frente al tratamiento que este instrumento merece a la jurisprudencia del TEDH -así, en Aumatell y Arnau-.

Sobre el concepto de sanción, entre otros muchos, CASINO RUBIO, M., El concepto constitucional de sanción administrativa, CEPC, 2018; CANO CAMPOS, T., “El concepto de sanción y los límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador”, en BAUZA MARTORELL, F.J., Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción de los límites, 2017, pp. 207 ss.; MAYO CALDERÓN, B.; “Acerca de las diferencias entre el Derecho Penal, el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho de policía. A la vez, una reflexión sobre el concepto de sanción”, Revista aragonesa de Administración pública, 56, 2021, esp. pp. 191 ss.; HUERGO LORA, A., “De nuevo sobre el concepto material de sanción y sus aplicaciones. La revocación de autorizaciones de farmacia, la suspensión de autoridades en ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional, la prohibición temporal de ejercer actividades sometidas a declaración responsable y el incremento de la carga docente de los profesores universitarios en función del rendimiento de su actividad investigadora”, en Homenaje a José Luis Carro Fernández-Valmayor, vol. I, 2017, pp. 315 ss.; del mismo autor, “Sanciones rescisorias”, en Diccionario de sanciones administrativas, dir. LOZANO CUTANDA, Iustel, 2010, pp. 1000 ss.; CANO CAMPOS, T. “¿Es una sanción la retirada de puntos del permiso de conducir?”, RAP, 184, 2011, p. 105. Sobre la autonomía del concepto de sanción penal en la jurisprudencia del TEDH, BOUAZZA ARIÑO, O., “El concepto autónomo de sanción en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en REBOLLO PUIG, M., GUILLÉN CARAMÉS, J., Y CANO CAMPOS, T., Anuario de Derecho Administrativo sancionador, 2021, pp. 309 ss.; BARCELONA LLOP, J., “Las sanciones administrativas en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos”, Revista Derecho y Sociedad, 205, 2020, pp. 206 ss.; ARZOZ SANTISTEBAN, X., "Unión europea, Influencia en el Derecho administrativo sancionador Interno”, en LOZANO CUTANDA, B., Diccionario de sanciones administrativas, Iustel, 2010, pp. 1217 ss.

(61). Para FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “Una reflexión necesaria sobre una experiencia todavía corta”, RAP, 207, 2018, p. 120, el ámbito de las sanciones administrativas es donde la ausencia de doble instancia plantea más problemas, sobre todo dada la desmesurada extensión del Derecho Administrativo sancionador y considerando además la exigencia de especial trascendencia constitucional a efectos de la admisión del amparo.

(62). Otra cuestión candente puede ser el enjuiciamiento de delitos contra la Administración y contra la Hacienda Pública, que exigen conocimientos profundos en Derecho Tributario y Derecho Administrativo; lo que podría aconsejar que en estos casos en los correspondientes órganos colegiados se integraran no sólo magistrados del orden penal, sino también del orden contencioso. Asimismo, debería clarificarse la regulación de las cuestiones prejudiciales devolutivas en el orden penal. Sobre estas cuestiones, ALONSO MAS, “La necesaria reforma de la justicia administrativa”, cit., pp.981 ss.

(63). Sobre esta problemática, véase por ejemplo SERRA CRISTÓBAL, R., “La elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial. Una propuesta de Consejo más integrador e independiente”, Teoría y realidad constitucional, 31, 2013, pp. 299 ss.; ALONSO MAS, La necesaria reforma de la justicia administrativa, cit., pp. 981 ss.; GONZÁLEZ CAMPAÑÁ, N., “La defensa europea de la independencia del Poder Judicial en el marco del Estado de Derecho: La crisis del CGPJ en España”, en Teoría y realidad constitucional, 50, 2022, pp. 457 ss.; ROSADO IGLESIAS, G., “La autonomía judicial en España. El Consejo General del Poder Judicial”, Revista de la Facultad de Derecho de México, 282, 2022, pp. 271 ss.; BAAMONDE GÓMEZ, L., “La nominación parlamentaria de autoridades del Estado. El bloqueo, el veto y la cesta institucional”, Revista de Derecho Político, 113, 2022, pp. 71 ss.; MORENO BRENES, P., “El Consejo General del Poder Judicial en funciones”, Diario La Ley, 10142, 2022; FERNÁNDEZ RIVIERA, R.M., “El órgano de gobierno de los jueces atrapado en el tiempo. El CGPJ hiper reformado, hiper prorrogado y ahora en funciones, perdiendo y recuperando competencias”, Teoría y realidad constitucional, 50, 2022, pp. 351 ss.

(64). Sobre este incidente, entre otros, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., “¿Tiene sentido el incidente de nulidad de actuaciones?”, en La nueva perspectiva de la tutela procesal de los derechos fundamentales, CEPC, 2018, p. 108; BACHMAIER WINTER, L., “La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones”, Revista General de Derecho Procesal, 13, 2007; CARRASCO DURÁN, M., “La tutela de los derechos fundamentales a través del incidente de nulidad de actuaciones”, REDC, 95, 2012, pp.65 ss.; DOIG DÍAZ, Y., “Análisis del nuevo incidente de nulidad de actuaciones en la Ley Orgánica 6/2007 de reforma del art. 241 LOPJ”, Diario La Ley, 6889, 22 de febrero de 2008; LIMÓN LUQUE, M., “Con la venia. Sobre el incidente de nulidad de actuaciones y el acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional: un análisis de jurisprudencia”, Derecho de las Relaciones Laborales, 8, 2019, pp. 797 ss.

(65). Puede verse lo sucedido en el caso resuelto por la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia de Valencia en recursos acumulados 448/2016 y 464/2016; finalmente, tras haberse inadmitido la casación, por providencia de cinco de junio de 2023 el Tribunal Constitucional ha inadmitido el amparo por falta de especial trascendencia constitucional.

(66). Puede verse, entre otros, ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales, cit., esp. pp. 1269 ss.; TRIANA REYES, B., “¿Qué hacer antes de ir al amparo?: Respuesta de la Sección Primera del Tribunal Constitucional (ATC 65/2018, de 18 de junio)”, Diario La Ley, núm. 9262, de 19 de septiembre de 2018; de la misma, “¿Qué hacer antes de ir al amparo: recurso de casación contencioso o nulidad de actuaciones?”, Diario La Ley, 8929, 2017, así como, “¿Qué hacer antes del ir al Amparo?: El Tribunal Supremo contesta”, Diario la Ley, núm. 9129, de 30 de enero de 2018; ÁLVAREZ MENÉNDEZ, E., “La relación entre el recurso de casación y el incidente de nulidad de actuaciones: el agotamiento de recursos a los efectos de interponer recurso de amparo según la jurisprudencia del TEDH”, RGDA, 51, 2019; PÉREZ ESTRADA, M.J., “El agotamiento de la vía judicial previa en la jurisdicción contencioso-administrativa: casación y/o nulidad de actuaciones”, Revista general de Derecho Procesal, 49, 2019; GARCÍA COUSO, S., “Recurso de amparo y recurso de casación contencioso-administrativo: el agotamiento de la vía judicial previa tras su objetivación”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 25(1), 2021, esp. pp. 160 ss.

(67). Por ejemplo, en el ámbito penal, si la sentencia recurrida en casación fue dictada en apelación por una Audiencia Provincial o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, conforme al art. 847 en relación con el art. 849-1, la casación queda limitada a cuestiones jurídicas sustantivas, como ha avalado el ATC 40/2018. Pero, si esa casación es desestimada, será de dudosa aplicación la doctrina de las SSTC 112 y 121/2019; con lo que no está claro lo que tendrá que hacer el afectado cuando existan vicios procesales directamente imputables a la sentencia de apelación, como paradigmáticamente sucederá si ésta no ha llevado a cabo un verdadero reexamen (STC 43/2023, por ejemplo): En efecto, en este caso no nos encontramos con la inadmisión de la casación por motivos procesales no imputables al recurrente, sino ante su desestimación. A este respecto, la STC 78/2021, referida a un proceso penal, entiende que no era preceptivo el incidente de nulidad frente a la sentencia de apelación, pero en ese caso la casación había sido inadmitida, no desestimada. Si no fuera viable el incidente frente a la sentencia de apelación una vez desestimada la casación, el resultado será la imposibilidad de alegación previa de los defectos procesales directamente imputables a la sentencia de apelación con anterioridad al amparo; y ello exigirá seguramente modular el requisito de la especial trascendencia constitucional, ya que la sede natural de alegación de infracciones a derechos fundamentales carentes de dicha trascendencia, es precisamente el incidente de nulidad de actuaciones. En el orden social, la STEDH Olivares Zúñiga contra España, de 15 de diciembre de 2022 estima la demanda por entender que el recurso de amparo no debió haberse inadmitido por falta de interposición del incidente de nulidad de actuaciones, dada la falta de claridad de las relaciones entre el incidente de nulidad y el recurso de casación en el orden jurisdiccional social.

(68). Por ejemplo, SSTC 107/2011, 153/2012, 9/2014 y 101/2015.

(69). En el ámbito civil se permite ahora, tras el Real decreto ley 5/2023, alegar en casación la infracción procesal, pero sólo si la lesión tiene interés casacional; si bien este requisito se exceptúa cuando se trate de la tutela de derechos fundamentales susceptibles de amparo. En el contencioso administrativo, como hemos visto, la modificación del art. 88-3 b), que establece la presunción “absoluta” de interés casacional cuando la sentencia contravenga jurisprudencia asentada, podría constituir una vía de denuncia en casación de lesiones a derechos fundamentales procesales; pero habrá que ver cómo interpreta el nuevo precepto la Sección de Admisión. Démonos cuenta de que, en nuestro caso, el art. 88-2 i) LJCA sigue estableciendo una mera posibilidad de apreciación de interés casacional cuando se ha seguido el procedimiento para la protección de derechos fundamentales.

(70). Puede verse ALONSO MAS, La protección de los derechos fundamentales, cit., pp. 151 ss. La generalización de la doble instancia puede hacer innecesario este remedio, pero no en todos los casos; por ejemplo, si la infracción es imputable a una resolución dictada en única instancia por el Tribunal Supremo o bien directamente a la resolución dictada en apelación. También CASADO CASADO, “La desprotección”, p. 143, considera imprescindible la creación de un mecanismo de este tipo frente a infracciones de derechos fundamentales procesales, y se inclina por configurarlo como un recurso devolutivo, previa modificación de la planta judicial. Asimismo, SOSPEDRA NAVAS, F.J., “Propuestas para una reconstrucción del sistema de recursos en la LJCA”, en CUDERO BLAS, J., Y PONCE SOLÉ, J., (coords.), Balance y perspectivas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa en su XX aniversario, Tirant lo Blanch, 2019, p. 215, entiende necesario articular este mecanismo, dado el actual régimen de recursos en la LJCA; o incluso un amparo ante la Sala Tercera ante infracciones procesales que vulneren derechos fundamentales.

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