Severiano Fernández Ramos y José María Pérez Monguió

Crónica de Jurisprudencia sobre transparencia y buen gobierno

 22/04/2022
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Se da cuenta en esta Crónica de las últimas resoluciones jurisprudenciales en materia de transparencia pública en sus vertientes de límites del derecho de acceso a la información (intereses económicos y comerciales, datos personales, deber de secreto y secreto requerido en procesos de toma de decisión), causas de inadmisión (información que requiere una acción previa de reelaboración y solicitudes abusivas) y regímenes especiales.

Severiano Fernández Ramos y José Mª Pérez Monguió son Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo, respectivamente, en la Universidad de Cádiz

El comentario se publicó en el número 59 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2022)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

1.1. Límites del derecho

1.1.1. Intereses económicos y comerciales

Una persona solicitó a la Corporación RTVE el “Contenido íntegro del contrato firmado el 11 de junio de 2019, con la entidad Catorce Comunicaciones S.L., por importe de 793.926 euros”. Frente a la denegación de la solicitó formuló reclamación ante el CTBG, el cual la estimó mediante Resolución R/0607/2019; 100-002869, de 22 de noviembre de 2019. Presentado recurso contencioso por la Corporación RTVE, este fue desestimado por sentencia núm. 3/2021 de 7 de enero, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2020. En el recurso se alegó que la entrega de la copia del contrato perjudicaría los intereses económicos y comerciales de RTVE.

La sentencia indicó lo siguiente: “Teóricamente es posible que el acceso a alguna información concreta contenida en el contrato pueda perjudicarlos intereses económicos de la entidad y, especialmente, si se trata de información estratégica, pero lo que resultaría relevante para admitir la postura de la actora sería conocer qué concreta información del contrato puede calificarse de estratégica y producir el perjuicio alegado. No se trata de conocer el contenido material dela información, pues con ello perdería sentido la oposición a entregarla, sino la concreción del ámbito objetivo de la información contenida en aquél porque, en primer término, observando su objeto y circunstancias, en la medida que lo permite la ficha facilitada por la corporación, no se puede adivinar que exista en él información de esta naturaleza, desconocemos absolutamente a qué tipo de información estratégica se puede referir la actora.

Como quiera que para apreciar la concurrencia del límite alegado, tal y como expone la demandada, se deben "aportar datos concretos, objetivos, evaluables y efectivos que avalen la posible aplicación del límite y su incidencia en la posición competitiva de la entidad afectada...", que en el supuesto de autos no se han aportado... debemos concluir que la aplicación del test del daño, no acreditado, y el interés público, concurrente claramente, en la forma recogida en los criterios del Consejo y en diferentes resoluciones judiciales que los han seguido, mencionadas en los escritos de las partes, deben llevar a la conclusión de que no concurre el límite alegado por la actora”.

Finalmente, presentado recurso de apelación contra la sentencia de instancia, este es también desestimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 11 de octubre de 2021, recurso de apelación núm. 12/2021. En este caso la Sala se limitó a constatar que la parte apelante se limitó a reiterar las alegaciones deducidas en la instancia, sin proceder a la necesaria crítica de la sentencia apelada, que es el objeto de la apelación.

Con todo, la Sala declaró compartir “los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia apelada, que no hace sino la adecuada aplicación de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo”, y reiterar que la parte apelante sigue sin justificar el perjuicio para los intereses económicos y comerciales, sin tan siquiera concretar el hipotético daño.

Por nuestra parte, entendemos que ambos pronunciamientos jurisdiccionales, de instancia y apelación, se sitúan en la línea interpretativa correcta de hacer recaer sobre el sujeto obligado la carga de concretar el perjuicio, al menos potencial, al bien jurídico protegido por la Ley, lo cual es el presupuesto para poder realizar el test del daño o perjuicio exigido por la Ley (art. 14.2).

De otra parte, el Sindicato SiPcte solicitó a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. la información que sigue: “1. Listado de indemnizaciones producidas por incumplimientos contractuales de la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., con los Organismos Públicos, producto notificaciones año 2016, provincia de Barcelona. 2. Listado de indemnizaciones ocasionadas por incumplimientos contractuales de la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., con los distintos Organismos Públicos, producto notificaciones, año 2017, provincia de Barcelona. 3. Listado de indemnizaciones producidas por incumplimientos contractuales de la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., con los distintos Organismos Públicos, año 2018, provincia de Barcelona. 4. Listado de indemnizaciones producidas por incumplimientos contractuales de la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., con los distintos Organismos Públicos, año 2019, provincia de Barcelona”.

Frente a la desestimación de la solicitud, se interpuso resolución ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la cual fue estimada mediante Resolución 642/2019, de 2 de diciembre de 2019. Contra dicha resolución la representación procesal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, el cual fue desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 3, mediante sentencia de 4 de enero de 2021, Procedimiento Ordinario 5/2020.

Presentado recurso de apelación contra la sentencia de instancia POR la representación procesal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., este es también desestimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 13 de octubre de 2021, recurso de apelación núm. 14/2021.

Aun cuando la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos manifestó en las alegaciones evacuadas en vía administrativa que “resulta irrelevante que Correos sea el único operador que presta el servicio en la actualidad” -en referencia al “servicio de entrega de notificaciones administrativas”-, planteó la actora que el acceso a la información solicitada, calificada de secreto empresarial, le ocasionaría grave perjuicio -intereses económicos y comerciales, perjuicio de su posición competitiva y menoscabo de su integridad en los procesos de negociación contractual.

La Sala sin embargo no comparte el planteamiento propuesto en cuanto a que la información de que se trata pudiera incidir en el secreto comercial en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 1/2019, visto también el dictado de la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento CE 139/2004 del Consejo.

“La prueba aportada por la apelante -Informe anual 2019 Registro de Empresas Prestadoras de Servicios Postales y anuncios de adjudicación- no enerva ni empece a lo anterior, ni permite considerar la existencia de circunstancias, datos o elementos claros y objetivos que avalen un perjuicio para ella en el ámbito de la competencia. Como señala el Consejo de Transparencia en su escrito de oposición, el perjuicio alegado resulta excesivamente genérico, compartiendo la Sala el criterio del Consejo en cuanto que, en el presente caso, se cumple con el interés público cuando el acceso a la información -listado de incumplimientos contractuales:

-Impulsa y promueve el conocimiento de la información y la participación en el debate sobre temas importantes que conciernen a la sociedad;

-Facilita la rendición de cuentas y la transparencia acerca de las decisiones tomadas por las administraciones públicas;

-Facilita la rendición de cuentas y la transparencia en la utilización del dinero público;

-Permite que los ciudadanos tengan un mejor conocimiento de decisiones que toman las administraciones públicas y que afectan a sus vidas, hasta el punto de que tal conocimiento les sirva para cuestionar dichas decisiones;

-Permite que la sociedad conozca información relevante desde el punto de vista de la seguridad pública”.

En definitiva, la Sala se reafirma en la exigencia indicada en la sentencia anterior de 11 de octubre de 2021 de que el sujeto obligado justifique debidamente el perjuicio a los legítimos intereses económicos alegados.

1.1.2. Datos personales

Dentro de la tipología de peticiones de acceso a la información pública, una de las más comunes en la práctica son las referidas a informaciones sobre determinados empleos o cargos públicos, en relación con las cuales existe ya una consolidada doctrina del CTBG (Criterio 1/2015 respecto de <<los órganos, organismos y entidades del sector público estatal en materia de acceso a la información pública sobre sus Relaciones de Puestos de Trabajo, catálogos, plantillas orgánicas y sobre retribuciones de sus empleados o funcionarios>>), según la cual, con carácter general, primará el interés público si el empleado público ocupa un puesto de especial confianza, es de alto nivel o se provee mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad. Y, esta doctrina ha sido al menos parcialmente respaldada por loa jurisprudencia, de acuerdo con la cual “el salario no es un dato especialmente protegido, ni tampoco es un dato meramente identificativo, por lo que debe estarse a la exigencia de ponderación prevista en el artículo 15.3 LTAIBG”, declarando, en relación con los directivos de la Corporación RTVE, la prevalencia del interés general al acceso a la información sobre los intereses privados de los afectados (STS 22 de junio de 2020, dictada en el recurso de casación 7550/2018). Otra cosa es, naturalmente, la aplicación práctica de esta doctrina a cada caso concreto.

En este caso, una persona acceder a determinada información en relación al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, esto es: Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División, Jefes de Unidad, se les informara de lo siguiente: 1. Las retribuciones de los mismos. 2. Las titulaciones universitarias oficiales, si las hubiera o la formación que o posean para ocupación del puesto de trabajo. 3. Las funciones de cada uno de los puestos de trabajo mencionados. 4. El año de inicio o desde que ocupan el puesto de los trabajos mencionados. La autoridad portuaria de Santa Cruz de Tenerife dictó resolución de fecha 21 de febrero de 2020 en la que concedía solo parcialmente la información interesada refiriéndola al Director y al Presidente de la Autoridad Portuaria, denegando el resto por afectar a los datos personales de los afectados (entre otros motivos).

Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de modo general, el CTBG consideró con carácter general que la información referida a jefes de área, jefes de departamento, jefes de división y jefes de unidad no se incluye dentro de la categoría de puestos de especial confianza, de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, en los que ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. No obstante, de esta aseveración general, el CTBG excepciona al Jefe de Área de Desarrollo Operativo, que, “aunque no forma parte del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, sí pertenece a su Consejo de Navegación y Puerto10, órgano colegiado asesor de la Autoridad Portuaria”. En consecuencia, la Resolución 0230/2020, de 24 de junio de 2020, acordó que debía remitirse la siguiente información: “Retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde que ocupa el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria”.

Aun así, la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife interpuso recurso contencioso contra la resolución del CTBG, el cual fue estimado por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6, con fecha 15 de marzo de 2021, en el Procedimiento Ordinario 24/2020. Formulado por parte del CTBG recurso de apelación contra la sentencia, éste es desestimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 11 de octubre de 2021, recurso de apelación núm. 36/2021.

La Sala manifiesta “que los criterios objetivamente aplicables son claros: a mayor discrecionalidad en el nombramiento o mayor nivel de confianza en el puesto que se ocupa, debe corresponder mayores exigencias de transparencia. Por lo que, en sentido contrario, la simple condición de funcionario público de quien ocupa el puesto que le corresponde dentro de la carrera funcionarial está sometido a menores exigencias de publicidad en cuanto a sus condiciones personales y profesionales respecto de las que hay que guardar una mayor reserva y discreción”.

“Por esta razón, resulta, siguiendo en ello a lo correctamente dicho por la sentencia que ahora se recurre en apelación, que el Jefe de Área de Desarrollo Operativo carece por completo de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo. Resulta que su integración en el Consejo de Navegación y Puerto no es sino una consecuencia derivada del artículo 34 de la Ley de Puertos del Estado (R.D. Legislativo 2/2011) por lo que, aplicando los criterios expuestos más arriba, parece obvio que no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto”.

Lo cierto es que la Sala de la Audiencia Nacional se limita en esta sentencia a seguir los propios criterios generales del CTBG. Y aquí es donde manifestamos nuestra discrepancia. Aun no tratándose de cargos de confianza, debe resaltarse que todos los puestos sobre los que se solicitaba información son puestos que se encuentran fuera del ámbito subjetivo del convenio colectivo de la Autoridad Portuaria. Y siendo así, ¿dónde está la injerencia en la vida privada conocer, como se solicitaba, las funciones de cada uno de los puestos de trabajo en una entidad pública? Y, ya puestos, ¿dónde está la injerencia injustificada en conocer las retribuciones brutas y las titulaciones para el desempeño de tales puestos fuera del convenio, cuando se trata de información pública para los puestos sujetos al convenio colectivo?

1.1.3. Deber de secreto

Una persona solicitó al Banco de España, en aplicación de la LTAIBG, el acceso a información relativa a la eventual titulización de activos por parte de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Caja Sur) y/o Caja Sur Banco, S.A. La Comisión Ejecutiva del Banco de España, tras avocar la competencia delegada en el Secretario General, acordó inadmitir parte de dicha solicitud de información por la que interesa acceder al registro contable especial de los préstamos y créditos de CajaSur y/o CajaSur Banco, S.A., por no obrar la información solicitada en poder de la institución y la desestimación del resto de la solicitud, por quedar la información solicitada, caso de existir, sujeta al deber de secreto y confidencialidad establecido en el artículo 82 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Recordemos que dicho precepto establece lo siguiente: <<1. Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud del ejercicio de la función supervisora o cuantas otras funciones le encomiendan las leyes se utilizarán por este exclusivamente en el ejercicio de dichas funciones, tendrán carácter reservado y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad. La reserva se entenderá levantada desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a que aquéllas se refieran. Tendrán asimismo carácter reservado los datos, documentos o informaciones relativos a los procedimientos y metodologías empleados por el Banco de España en el ejercicio de las funciones mencionadas, salvo que la reserva sea levantada expresamente por el órgano competente del Banco de España>>.

Formulado recurso contencioso contra la resolución del Banco de España (recordemos que contra estas resoluciones no cabe reclamación ante el CTBG), éste es desestimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 5ª), mediante sentencia de 8 de septiembre de 2021, recurso núm. 617/2020.

La sentencia se hace eco de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los regímenes especiales del apartado 1 de la D. A. 1ª de la LTAIBG: <<Tal y como ha resuelto la última jurisprudencia y al igual que ha precisado respecto, por ejemplo, al ámbito tributario en las SSTS de24 de febrero (casación 2162/2020, y 8 de marzo (casación 1975/2020), productos sanitarios, y 18 de marzo(casación 3934/2020, mercado de valores, respectivamente, todos de 2021, que contienen una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contienen un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, debe mantenerse que la regulación sobre la obligación de secreto y sus excepciones de la Ley 10/2014, debe considerarse de aplicación prevalente, siendo la Ley de Transparencia de aplicación supletoria como marco general del derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la regulación parcial de la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito>>.

A partir de aquí, la Sala considera que el deber de secreto ordenado en la Ley 10/2014 constituye uno de los <<limites>> que configuran el derecho de acceso a la información en relación con la actuación del Banco de España en el ejercicio de sus funciones: <<Como dijimos en la sentencia de 16 de octubre de 2019 (recurso 610/2018), la información de la que dispone dicha entidad en el ejercicio de sus facultades, es la prevista en el artículo 7.6, de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, según el cual: <<El Banco de España deberá supervisar, conforme a las disposiciones vigentes, la solvencia, actuación y cumplimiento de la normativa específica de las entidades de crédito y de cualesquiera otras entidades y mercados financieros cuya supervisión le haya sido atribuida, sin perjuicio de la función de supervisión prudencial llevada a cabo por las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias y de la cooperación de éstas con el Banco en el ejercicio de tales competencias autonómicas de supervisión>>.

Pues bien, la documentación que en el ejercicio de dicha función de supervisión obre en su poder, está sujeta a la obligación de secreto del artículo 82.1 de la Ley 10/2014, cuyo apartado 1 establece: << Los datos, documentos e informaciones que obren en poder del Banco de España en virtud del ejercicio de la función supervisora o cuantas otras funciones le encomiendan las leyes se utilizarán por este exclusivamente en el ejercicio de dichas funciones, tendrán carácter reservado y no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad>>, obligación sujeta a las responsabilidades penales y cualesquiera otras previstas por las leyes.

Dicha información, dijimos en la sentencia citada, amparada globalmente bajo el principio de <<secreto profesional>>, no cubierta, en principio, por el <<secreto bancario>>, al tener como sustrato las relaciones entre la entidad de crédito, la empresa de inversión u otra empresa financiera y sus clientes y partes contratantes, supone que el Banco de España, en el ejercicio de esa facultad de supervisión, tiene obligación de secreto de los datos que pueda conocer y que se extiende a las comunicaciones y las transmisiones de información realizadas entre las distintas autoridades competentes; entre estas autoridades y las entidades supervisadas, y a cualquier otra información de carácter no público sobre el estado de los mercados supervisados y las operaciones que se desarrollan en los mismos, siempre en el ámbito del cumplimiento de dichas facultades.

La obligación de mantener el secreto profesional puede dispensarse, con carácter excepcional, en los supuestos contemplados en las letras a) a p) del apartado 3 del precepto, ninguno de los cuales se invoca en este caso. Debe recordarse que el derecho de acceso a la información pública no es absoluto y que la protección de la confidencialidad de los datos amparados por la obligación de mantener el secreto profesional que incumbe a las autoridades competentes debe ser garantizada y cumplida, sin que se aprecie, en este caso, ponderados los intereses en conflicto, que proceda proporcionar al interesado los datos confidenciales que el Banco de España tiene la obligación de mantener en virtud del secreto profesional de las entidades de crédito directamente interesadas, y en interés general del sistema financiero>>.

Por nuestra parte, llamamos la atención sobre el rigor en la aplicación del deber secreto contenido en el artículo 82 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, a diferencia del criterio mantenido por la propia Sala de la Audiencia Nacional ante obligaciones de reserva similares, como la del artículo 248 de la Ley del Mercado de Valores (SAN de 25 de junio de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación nº 8/2019) o el del artículo 10 de la Ley 23/2015 de la Inspección de Trabajo (SAN de 24 de junio de 2020, Sección 7ª, recurso de apelación nº 66/2019). Pero no podemos pasar por alto la distinta aproximación a estos contenciosos por parte de la Sección 7ª, la competente para conocer de las resoluciones en apelación del CTBG, a los criterios seguidos por otras Secciones de la misma Sala, como es el caso que nos ocupa.

De otro lado, debemos dar cuenta del Auto del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2021, por el que se admite el recurso de casación núm. 517/2021, con la finalidad de determinar el alcance del deber de confidencialidad ordenado en el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de diciembre, por el que se regulan los productos sanitarios, literalmente idéntico a los dos primeros apartados del artículo 20 de la Directiva 93/42/CEE. Recordemos que el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 tiene el siguiente tenor:

"Artículo 7. Confidencialidad.

1. Sin perjuicio de las disposiciones existentes en materia de secreto profesional, las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes a las que concierne la aplicación de este real decreto mantengan la confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de su función. Ello no afectará a las obligaciones de las autoridades competentes ni de los organismos notificados con respecto a la información recíproca y a la difusión de advertencias, ni a las obligaciones de información que incumban a las personas interesadas, tanto ante las autoridades sanitarias como ante los órganos jurisdiccionales.

2. No se considerará confidencial la siguiente información:

a) La información sobre el registro de personas responsables de la puesta en el mercado de los productos con arreglo al artículo 24;

b) la información destinada a los usuarios remitida por el fabricante, el representante autorizado, el importador o el distribuidor en relación con una medida con arreglo al artículo 32; ni

c) la información recogida en los certificados expedidos, modificados, completados, suspendidos o retirados".

En concreto, la cuestión que se plantea es la de determinar si esta previsión sobre confidencialidad justificaba que la AEMPS denegase la información que se le solicitó en relación con incidentes adversos notificados por profesionales sanitarios al punto de vigilancia de productos sanitarios establecido en el Área de Control Farmacéutico y Productos Sanitarios de la Dirección General de Ordenación e Inspección.

La sentencia recurrida (Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, sentencia de 5 de octubre de 2020, recurso de apelación n.º 18/2020) entiende que la información relativa a los incidentes que puedan afectar a la salud de los usuarios no está afectada por el deber de confidencialidad, y no se trata de información revelada por los fabricantes o distribuidores de los productos sanitarios, cuyos intereses comerciales se trata de amparar mediante la imposición del deber de confidencialidad.

El Abogado del Estado, por el contrario, entiende que sí, y ello por el tenor literal del artículo 7.1 del Real Decreto1591/2009, que establece que "las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes a las que concierne la aplicación de este Real Decreto mantengan la confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de su función", sin que sea de aplicación el número 2 del citado artículo, pues lo que dice es que no se considerará confidencial la información destinada a los usuarios remitida por el fabricante, el representante autorizado, el importador o el distribuidor; además, añade, la AEMPS tiene que realizar una investigación para confirmar o descartar que existe relación de causalidad entre el incidente y el producto.

1.1.4. Secreto requerido en procesos de toma de decisión

Un particular solicitó a la Autoridad Portuaria de Baleares acceso a "las resoluciones del Presidente y acuerdos del Consejo de la administración de la APB en relación a los expedientes relacionados con las actividades dentro de la zona de servicios en puerto de Alcudia, puerto de interés general, referidos a Alcúdimar S.L. (empresa concesionaria de puerto deportivo de Alcudia) desde la fecha de 26 de septiembre de 2015 hasta el día en que nos remita la información aquí solicitada. Asimismo, en la respuesta del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares, se nos informará de los miembros (su identificación) que han participado en la votación, los miembros ausentes en el momento de la votación y aquellos que han votado a favor o en contra y abstenciones; así como también conocer el resultado de la votación...".

Frente a la denegación de la solicitud, el particular interpuso reclamación ante el CTBG, la cual fue parcialmente estimada mediante resolución de 12 de diciembre de 2018. Pero la APB interpuso recurso contencioso, el cual fue parcialmente estimado por la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 3, de 22 de enero de 2020 (recurso 1/2019), por la que se anula la resolución del CTBG en cuanto pudiera referirse a las actas o a contenido de las deliberaciones del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares, al considerar que las actas de las sesiones de los consejos de administración gozan de confidencialidad y, por lo tanto, resulta aplicable el límite del artículo 14.1.k) Ley de Transparencia

Recurrida en apelación la anterior sentencia por el CTBG, el recurso fue desestimado por sentencia de 27 de noviembre de 2020 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), en la que se parte del hecho de que la sentencia del Juzgado basa su fallo en la sentencia de 18 de noviembre de 2019 dictada por la referida Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo dela Audiencia Nacional (sentencia que diferencia entre actas y acuerdos), y considera que, estando recurrida en casación dicha sentencia (admitido por ATS de 10 de julio de 2020, RCA 1866/2020), en tanto no se resuelva el mismo debe confirmar la sentencia de instancia que se apoya en la misma.

Pues bien, aun cuando el asunto al que se refería la sentencia de la Audiencia Nacional ya ha sido resuelto por STS de 19 de febrero de 2021, mediante Auto del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2021, recurso núm. 1837/2021, se declara que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia aclarar si el derecho de acceso a la información pública permite acceder al contenido tanto de las actas de reuniones como de los acuerdos adoptados por órganos colegiados o si, por el contrario, las actas de reuniones y deliberaciones quedan excluidas de dicho acceso en aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.k) de la Ley de Transparencia.

1.2. Causas de inadmisión

1.2.1. Información que requiere una acción previa de reelaboración

Un particular solicitó al Ayuntamiento de Monforte del Cid determinada información urbanística: <<el estado de ejecución de las obras de urbanización de un determinado Sector; qué medidas ha adoptado el Ayuntamiento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones por el agente urbanizador; si la actividad de golf dispone de licencia ambiental; si se han atendido los requerimientos municipales de finalización de las obras de urbanización y si se ha cumplido el trámite de información pública>>. Contra la negativa del Ayuntamiento, el particular presentó reclamación ante la Comisión Ejecutiva del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana, la cual fue parcialmente estimada mediante resolución de 11 de octubre de 2017.

Contra esta resolución formuló recurso contencioso el Ayuntamiento, el cual fue parcialmente estimado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante sentencia de 10 de junio de 2020 (recurso n.º 116/2018). En síntesis, la sentencia considera de aplicación la causa de inadmisión relativa a solicitudes de información para cuya divulgación sea necesaria una acción de reelaboración. Se señala en la sentencia que, si bien esta causa de inadmisión no fue citada expresamente por el Ayuntamiento, ni analizada por el Consejo de Transparencia, sí se deduce de los argumentos dela resolución denegatoria. Y continúa argumentado que en este caso "se había requerido una serie de informaciones relativas al desarrollo de una actuación urbanística concreta que podrían venir amparadas detener la condición de interesado o de ser miembro de la Corporación municipal (...) no siendo una cosa ni la otra, mal pudo exigir la elaboración de informe o informes por los servicios técnicos municipales -eso fue lo que realmente exigió- acerca del estado de la urbanización". Considera la sentencia, en cambio, que la información relativa a la licencia ambiental y de actividad del campo de golf sí debe ser facilitada puesto que la respuesta a la solicitud cursada es del todo simple y no requiere de mayores razonamientos. Por el contrario, concluye la Sala de instancia, los demás extremos cuya información se solicitó requerían la elaboración de la misma ad hoc, sin que el codemandado tenga derecho a exigirla.

Pues bien, el Tribunal Supremo (Auto de 30 de septiembre de 2021, núm. recurso 4116/2020) ha admitido a trámite recurso de casación contra la sentencia, a fin de aclarar la corrección de la vinculación establecida en la sentencia entre la ausencia de determinada condición en el solicitante (interesado o miembro de la corporación) y la aplicación de la causa de inadmisión controvertida (señalándose que sería necesaria la elaboración del correspondiente informe por el técnico municipal -lo que supone una reelaboración ad hoc de la información-).

1.2.2. Solicitudes abusivas

Una persona solicitó al Ayuntamiento de Cabanillas del Campo la siguiente información: "Copia de los expedientes de designación, contratación de letrado y procurador desde 1 de enero de 2011hasta la fecha. Copia del documento de liquidación del contrato conteniendo el importe del servicio". Denegada la solicitud por silencio, se presentó reclamación ante el CTBG, la cual fue estimada, mediante Resolución RT/0062/2020, de 12 de junio de 2020.

Contra dicha resolución la representación procesal del Ayuntamiento de Cabanillas del Campo interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11, mediante sentencia de 28 de enero de 2021. El Juez de instancia razona en los siguientes términos:

"... si bien el Ayuntamiento imputa abuso de derecho al peticionario, y habremos de dilucidar si ello concurre a tenor de los elementos de prueba con que contamos, lo que sí es claro y palmario es la actuación inadecuada del Ayuntamiento en todas las fases del procedimiento.

"En primer lugar, no dio respuesta expresa a la petición que el ciudadano le hacía y, a mayor abundamiento, reprocha en su demanda que el solicitante no expusiera los motivos por los que solicitaba su información. Sin embargo, no parece encontrar reproche alguno en su modo de proceder.

"El ciudadano actúa como particular que puede obrar conforme a sus intereses de cada momento, pero el Ayuntamiento es una Administración Pública, que está obligada a obrar conforme a la ley y prestando un servicio público.

"Pero no acaba ahí la actuación inadecuada del Ayuntamiento porque, en el curso de la tramitación del procedimiento ante el CTBG, volvió a incidir en la misma conducta contumazmente omisiva, como se relata en el propio acto impugnado - se describe...

"Estamos ante una cuestión de prueba, pues no basta con hacer ahora alegaciones, sino que deben ir acompañadas, para que sean efectivas, de la correspondiente prueba cuya carga corre a cargo de quien alega (artículo 217 LEC). La Abogacía del Estado se opone a tales alegaciones destacando que son afirmaciones genéricas e imprecisas que no se prueban y, en concreto, echa en falta la acreditación de los siguientes elementos:

"- No se aporta relación oficial del personal que presta servicios en el Ayuntamiento a efectos de acreditar la escasez de medios.

"- No se aporta acreditación de la insuficiencia o escasez de medios informáticos.

"- No se aporta acreditación de la imposibilidad de digitalización de los Expedientes.

"- No se aporta relación del elevado volumen de asuntos a tramitar en el Ayuntamiento determinante de que la dedicación alternativa a la solicitud de acceso a la información paralice la actividad de tramitación del Ayuntamiento.

"Ya hemos dicho que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de carga de la prueba a la parte que hace las alegaciones, teniendo en cuenta la facilidad y disponibilidad para aportar las pruebas al proceso.

"En consecuencia, si la parte actora centra su posición en su dificultad para recabar la información solicitada sin aportar justificación alguna que lo acredite, y también en el carácter abusivo del ejercicio del derecho por el particular (encontrándose aquí la misma carencia probatoria, pues el mero hecho de que lo haya pedido en otros Ayuntamientos no supone sin más un abuso ni una repetición, dado que se trata de distintas Administraciones), no cabe más que entender que tales alegaciones y motivos carecen de virtualidad.

"A ello se añade un hecho objetivo y es que, un Ayuntamiento pequeño como el que nos ocupa, es difícil que tenga un gran número de litigios en el periodo al que va referido la petición de información (menos de 10años), por lo que no parece razonable que se trate de una información difícil de encontrar y recabar por un solo funcionario en un plazo razonable de tiempo.”

Frente a dicha sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Cabanillas del Campo interpuso recurso de apelación, el cual sería también desestimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 30 de noviembre de 2021, recurso de apelación núm. 21/2021.

La recurrente, tras exponer las dificultades existentes en el Ayuntamiento para facilitar la información interesada -carencia de personal, carga de trabajo, acumulación de expedientes de difícil y compleja localización, falta de informatización de la documentación municipal, lo que determina lo desproporcionado, injustificado y perjudicial de la solicitud-, referir las razones atinentes a la fase de alegaciones en vía administrativa -falta de presentación- y concretar el marco de razonamientos de la sentencia, formula el siguiente motivo de apelación, critica la sentencia porque, a sensu contrario de lo en ella razonado, el no haber formulado alegaciones el Ayuntamiento en el curso del procedimiento administrativo no constituye, ni formal ni materialmente, causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo. En este contexto, y en lo esencial, considera que la sentencia aprecia una causa de inadmisión material del recurso "como consecuencia de la falta de presentación de escrito de alegaciones en el procedimiento administrativo previo, en la medida en que las consideraciones que incorpora aluden específicamente a que no puede admitirse que se planteen argumentos por vez primera en sede judicial cuando no se hizo en vía administrativa", aunque, bien es cierto, más tarde entra en el fondo y aprecia que no se ha probado que nos encontremos ante una solicitud abusiva y desproporcionada de solicitud de información.

Frente a tales reproches, la Sala declara que no comparte las alegaciones del Ayuntamiento recurrente referentes a que la sentencia incurre en causa de inadmisión material del recurso, pues ciertamente, como señala la Abogacía del Estado, la ratio decidendi en que se sustenta el fallo es la falta de prueba de las alegaciones del Ayuntamiento -ex artículo 217 LEC-. <<Claramente se indica en la resolución que "estamos ante una cuestión de prueba", sin que a ello obste el que la sentencia se extienda en consideraciones acerca de la conducta omisiva del actor en el curso del procedimiento administrativo, al igual que se extrae de los razonamientos que constan en la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno>>: "En otras reclamaciones el Ayuntamiento concernido ha presentado argumentaciones detalladas para no conceder el acceso: necesidad de elementos que convierten la solicitud en abusiva, ausencia de digitalización de los expedientes, etc. En el caso de esta reclamación, este Consejo no dispone de argumentos en este sentido para dictar resolución, con lo cual no resulta posible aventurar causas que impidan o dificulten poner a disposición del reclamante la información solicitada".

<<Ex artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción "En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración".

En este contexto normativo, nada impediría plantear alegaciones y motivos en defensa de su pretensión, mas, como se ha señalado, lo que el Juez de instancia estima en definitiva es la falta de material probatorio que permita considerar que asiste a la razón al recurrente.

Ya resolvió la Sala mediante auto de 30 de junio de 2021 la problemática referente a los medios probatorios, resolviéndose en la instancia conforme a la documentación aportada. Lo que no puede la parte es exonerarse de las consecuencias de sus actos cuando en vía administrativa no atendió a la reclamación del solicitante de información; no dio oportuna respuesta -en dos ocasiones- a los requerimientos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno; no portó en sede jurisdiccional la documentación que dijo incorporar como medio de prueba; nada planteo en su escrito de conclusiones.

La Sala actúa con plena jurisdicción, cierto es que dentro de los límites y contexto en que se ha desarrollado el procedimiento en la instancia, y en este ámbito, descendiendo al sentido del artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013:"Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes "Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley", es menester señalar que en el presente caso no estima que la solicitud de información incurra en esta limitación, pues la solicitud de que se trata, lejos de ser genérica es muy concreta; no carece de sentido; no puede entenderse incluida en el concepto de abuso de derecho contemplado en el artículo 7.2 CC; ni considerarse que exija un tratamiento que obligue a paralizar la gestión del Ayuntamiento, aun teniendo en cuenta la escasez de medios; no supone un riesgo para los derechos de terceros; no es contraria a la Ley, las costumbres o la buena fe, y en fin, tiene por objeto información pública de acuerdo con la definición de la misma contenida en el artículo 13 de la Ley.

Una cosa es la escasez de medios y otra bien distinta la denegación de información, y mientras ésta se acomode a los términos previstos en la Ley 19/2013, pueden arbitrarse medios de muy distinta índole para facilitar la información solicitada que eviten o minoren las dificultades por las que pueda atravesar el organismo informante.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ofrece una explicación clara, centrada y precisa del porqué de su decisión, y así lo recoge también la sentencia impugnada. Cuestión distinta es que la actora no se muestre conforme con las razones ofrecidas o estime que son manifiestamente erróneas. No existe cambio de criterio en relación con anteriores resoluciones, sino situaciones divergentes.

Por lo demás, y finalmente, las alegaciones de la actora referentes a la vulneración del artículo 18.1.e) de la Ley 19/2013 no pueden tener otro alcance que el meramente desiderativo. El solicitante de la información ostenta interés legítimo y su petición ni es repetitiva ni puede considerarse abusiva - artículo 7.2 CC-. El hecho de haber presentado en otras ocasiones solicitudes de información, sea cual fuere su desenlace, no empece para que formule petición de información acomodada a los términos de la Ley 19/2013, que, en puridad, no parece pretender otra cosa que aclarar situaciones y erradicar problemas en la operativa del organismo al que se solicita, lo que sin duda redunda en el interés público>>.

De nuevo nos encontramos ante dos excelentes pronunciamientos en vía jurisdiccional, tanto en instancia como en apelación, los cuales desnudan la actitud recalcitrante de una Administración, que ni resuelve la solicitud de información ni atiende a los requerimientos del CTBG, actitud no exenta de cinismo cuando trata de imputar abuso del derecho al solicitante.

De otra parte, debemos dar cuenta del Auto del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021, por el que se admite el recurso de casación núm. 3190/2021, con la finalidad de determinar si el Texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, en concreto el artículo 62 relativo a la acción pública, y demás preceptos de la legislación del suelo constituyen un régimen específico de acceso, que excluya (¿?) la aplicación de la Ley de Transparencia, y, en su caso, si la falta de utilización de dicho cauce específico es encuadrable en el artículo 18.1 e) de la Ley 19/2013, esto es en la causa de inadmisión relativa a solicitudes abusivas.

1.3. Regímenes especiales

Una persona solicitó a la entidad Renfe Operadora, adscrita al Ministerio de Fomento, con fecha 7 de mayo de 2017, la siguiente información: “Acceso al expediente 2016-01580, gestionado por la entidad Renfe Viajeros S.A., en relación al Concurso del contrato de servicios de desplazamientos entre la estación de Tarragona y varias localidades para el personal operativo de cercanías de Catalunya. En concreto, solicito la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que haya motivado la adjudicación”. En la solicitud se indicaba que el solicitante era el representante legal de Agrupació RadioTaxi Tarragona y “máximo interesado en el conocimiento de las circunstancias que motivaron la adjudicación” en el expediente sobre el que solicitaba acceso. Contra la denegación de la petición, el solicitante formulo reclamación ante el CTBG, el cual la estimó, mediante Resolución 122/2019, de 25 de marzo, en que se precisó que del expediente debía detraerse aquella información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

Presentado recurso contencioso, este fue estimado por el Juzgado Central C-A nº 4, mediante sentencia 49/2020, de 18 de mayo, procedimiento ordinario 53/2019. El jugador estima el recurso por considerar que quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso tendrán acceso a la documentación del mismo en los términos establecidos en la normativa reguladora de dicho procedimiento (disposición adicional primera, apartado 1º Ley 19/2013, de 9 de diciembre). Y a esto parece añadir que, al amparo del apartado 2º de dicha disposición, la Ley 19/2013 no es aplicable porque la Ley de Contratos del Sector Público tiene una regulación completa sobre la "publicidad activa y pasiva, a fin de que el interesado en el procedimiento de que se trate" pueda " acceder a los documentos obrantes en el mismo. Pero, además, la sentencia declara: <<El interés del peticionario era poner de manifiesto la incorrecta ejecución del contrato, pues se estaba ejecutando por terceras empresas y profesionales con licencias VTC y no por la propia empresa adjudicataria, lo que no se compadece con la finalidad de control de la actuación pública a que responde la Ley de Trasparencia, que era conocer los términos del proceso de contratación, pues se está poniendo en cuestión la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación de la SME RENFE. Ello es manifestación además de un interés particular, en defensa del cual el peticionario ha podido ejercitar las acciones procedentes en restablecimiento de su derecho>>.

Formulado por parte del CTBG recurso de apelación contra la sentencia, éste es estimado por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 1 de octubre de 2021, recurso de apelación núm. 50/2020. Según la sentencia de la Sala: “Las normas del procedimiento administrativo de acceso a la documentación del expediente son aplicables cuando el mismo está en curso. El procedimiento de selección del contratista ha terminado, porque el concurso ha sido adjudicado, por lo que no puede remitirse la cuestión a la normativa del procedimiento.

En particular no es aplicable una norma como el artículo 145.2 que considera secretas las proposiciones de los licitantes, porque como la propia norma indica este secreto se garantizará "hasta el momento de la licitación pública". De la retahíla de preceptos que se mencionan en la sentencia, que conformarían un régimen específico de acceso a la información, sin embargo, se excluye el artículo 133 que las disposiciones sobre confidencialidad de la oferta que recoge, son sin perjuicio de "lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y a "las disposiciones contenidas en la presente ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores". Esto es, por una parte, señala que las normas materiales sobre confidencialidad que recoge no excluyen la aplicación de la ley de transparencia. De otra parte, señala que parte de la regulación del capítulo en el que se incluye se refiere a la publicidad de la adjudicación e información a los licitadores, esto es, a la información que debe darse mientras el procedimiento está en curso.

Como el procedimiento ha terminado no se rige el acceso a la información según la normativa del procedimiento administrativo (disposición adicional 1ª Ley 19/2013). Y como se desprende del propio artículo133 las normas sobre publicidad que contiene no sustituyen a la legislación sobre acceso a la información pública ni regulan un procedimiento completo de acceso a la información.

Este precepto, en sustancia, lo que establece es que los ofertantes deberán indicar aquella información contenida en la oferta que pueda incluir secretos técnicos o comerciales; y precisa que el deber de confidencialidad "no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación...".Y ,además, contiene una norma sobre la confidencialidad durante la fase de ejecución del contrato, para decir que "no podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato..." una norma que da un respuesta concreta a la situación que se plantea en este proceso.

Así que la ley de contratos del sector público no establece un régimen específico de acceso a la información de procedimientos de licitación ya adjudicados, sino que establece normas que precisan el alcance del deber de confidencialidad de los órganos de contratación respecto de la documentación incluida en el expediente, con referencia especial a la documentación que se genere en ejecución del contrato.

Estas normas, como la propia ley señala en el artículo 133, no desplazan lo establecido en la legislación de acceso a la información pública, sino que complementan el alcance del deber de confidencialidad.

Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran esta adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato, con los límites ya indicados, a los que se refiere el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en su resolución.

No puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia”.

Por nuestra parte, no podemos sino aplaudir con entusiasmo esta excelente sentencia de la Audiencia Nacional, que sale resueltamente al paso de una corriente de la que es exponente la sentencia de primera instancia, línea de pensamiento que hemos criticado en otro lugar, y que pretende excluir que, una vez terminado el procedimiento, quienes fueran interesados en el mismo puedan plantear una solicitud de acceso a la información pública en aplicación de la LTAIBG, alegando además que no es función de esta Ley comprobar la regularidad de la actuación en la que los solicitantes fueron parte interesada, por esgrimir éstos un interés personal ajeno a la LTAIBG. Como señala con acierto la sentencia, la remisión del apartado 2º de la D.A. 1ª a las normas de procedimiento sólo rige mientras el procedimiento está en curso, mas no es aplicable cuando el procedimiento está concluido y, desde luego, en las normas sobre contratación pública no existe un régimen específico de acceso a la información en el sentido del apartado 1º de la D.A. 1ª.

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