El Juez penal y el Juez contencioso ante el urbanismo

Este trabajo pretende ser una reflexión general sobre los problemas de articulación entre dos órdenes jurisdiccionales, penal y contencioso-administrativo, que convergen obligadamente en la disciplina penal y administrativa del urbanismo. La defensa del juez contencioso como juez de las cuestiones administrativa y derivadamente de la prejudicialidad devolutiva constituye el eje central de reflexión. Esa defensa se aborda desde dos perspectivas complementarias: orgánica, atendiendo a la diferenciación de órdenes jurisdiccionales vinculado a un sistema de pretensiones y dinámica atendiendo a la idoneidad diferenciada de cada proceso para tutelar todos los derechos en presencia. Se examina por último las limitaciones del instituto penal de la revisión de sentencia.

ENRIQUE GARCIA LLOVET es Magistrado y Profesor Titular de Derecho Administrativo (exc)

El artículo se publicó en el número 56 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2021)

I. INTRODUCCIÓN

La protección penal de bienes jurídicos que son objeto de regulación previa por otros sectores del ordenamiento es el resultado inevitable de la paulatina expansión del Derecho Penal, expansión que toma razón de la asunción de nuevos fines a realizar por el Estado; así la lógica de un poder público abstencionista que limitaba los bienes jurídicos que debían merecer una tutela en el plano punitivo penal a aquellos que conformaban los elementos basilares del contrato social: libertad y propiedad, se ve superada por un nuevo orden de legitimación que incorpora un universo de bienes jurídicos no sólo de naturaleza bien distinta sino también de mayor complejidad y que además y sobre todo son objeto de esa previa regulación por otros sectores del ordenamiento muy señaladamente de una regulación administrativa. El urbanismo es ejemplo acabado de ese proceso, sector históricamente disciplinado por el ordenamiento administrativo, incluso en el plano punitivo, conocerá desde la integración de nuevos tipos penales en el CP de 1995 una disciplina penal. Pero claro está en ese proceso de expansión del ordenamiento penal los conceptos y categorías a las que se aproxima y que han preordenado normativamente esos bienes jurídicos le son ajenos o en puridad son propios de aquellos otros sectores del ordenamiento.

El fenómeno no es nuevo, si bien, en lo que ahora interesa, lo característico del proceso de expansión que se inicia en el último tercio del siglo XX es que esa dinámica impone un proceso de integración de la norma penal complejo, no sólo por los procesos de remisión que se operan en los tipos penales, sino también por la propia complejidad técnica de la norma o el sector del ordenamiento al que la norma penal remite en orden a la integración del tipo penal.

Pero sin olvidar nunca y ello conviene subrayarlo que el orden lógico de articulación se nuclea sobre el ordenamiento administrativo y no sobre el ordenamiento penal que depende desde luego de aquel primero. Para alcanzar tal conclusión baste pensar que podemos representarnos una ordenación administrativa del urbanismo acabada y completa sin necesidad alguna de un ordenamiento penal que la preordene, así ha sido hasta datas bien recientes, pero por el contrario no es imaginable un Derecho Penal Urbanístico sin un ordenamiento administrativo previo que regule esa actividad. En otras palabras el ordenamiento administrativo puede dar cuenta de forma acabada y exhaustiva del fenómeno que nos ocupa y el ordenamiento penal puede dar cuenta sólo limitada de ese mismo fenómeno y ello siempre que sea preordenado por el ordenamiento administrativo y de no ser así el Derecho Penal ni siquiera limitadamente puede disciplinar punitivamente ese sector de actividad.

Y sólo notar, por último, que esa criminalización de algunas conductas como las que nos ocupan no ha estado exenta de críticas y ello desde distintas perspectivas, así se ha sostenido que la disciplina administrativa de esos bienes jurídicos hacía innecesaria la tutela penal de los mismos, se venía a sostener igualmente que la concurrencia de una tutela dual podría dar lugar a una articulación incorrecta sustantiva y/o procesal, ello ocupara buena parte de nuestra reflexión, y aun se ha sostenido que esa criminalización conculcaba el principio de proporcionalidad, estas tesis bien que minoritarias, la segunda en puridad no cuestiona la tutela penal de estos bienes sino que se limita a llamar la atención sobre una especial depuración de la articulación entre los dos ordenamientos y su derivada articulación en el plano procesal, decíamos que esas tesis bien que minoritarias han merecido respuesta por nuestro Tribunal Constitucional ATC 395/2004 (cuestión de inconstitucionalidad AP de Ciudad Real 319.2 del CP en su redacción anterior a la reforma de 2010). (1)

II. LA ARTICULACIÓN DE LA NORMA PENAL Y EL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO

Pues bien, asumida la constitucionalidad de una disciplina protectora punitiva dual, penal y administrativa, de unos mismos bienes jurídicos (2) se impone articular un sistema de relaciones entre ambos ordenamientos de un lado en el plano del derecho sustantivo pero también y derivadamente en el plano procesal, un sistema de relaciones que tiene, en el primero de los planos referidos, su eje matriz en la remisión a medio de los tipos penales en blanco y en el segundo de los planos a la prejudicialidad como uno de dichos ejes aunque no el único, en el bien entendido que esa disciplina dual en lo que ahora interesa no se acota al ejercicio de potestades punitivas por la Administración, la continuidad en ese plano ha de abordarse desde una perspectiva distinta cual es la prohibición constitucional de bis in ídem, ahora ajena a la cuestión que nos ocupa. (3)

Un sistema de relaciones en el que el juez penal va a conocer y resolver “cuestiones administrativas”, a pronunciarse sobre la legalidad estrictamente administrativa, que ahora se integra como legalidad penal, apareciendo inmediatamente dos polos de tensión: de un lado un desplazamiento, aun limitado, al menos en el orden de principios, al enjuiciamiento penal, del juez natural de la legalidad administrativa, juez que no es otro conforme las reglas que ordenan la organización del poder judicial que el juez contencioso, y de otro el mandato de no contradicción o de congruencia que es proyección natural y obligada del principio de seguridad jurídica, mandato o principio de no contradicción, ambas proyecciones presentan claro está puntos de fricción en la doctrina y entre la doctrina científica penal y la doctrina administrativa, sin olvidar la aproximación desde el Derecho Procesal.

Esta aproximación a los problemas de articulación que nos ocupan nos impone igualmente diferenciar inmediatamente dos escenarios de relaciones bien distintos, en el primero se integran aquellos tipos penales en los que en la definición de los elementos objetivos del tipo nos encontramos ya con una remisión para la definición de alguno o algunos de los elementos a normas de naturaleza administrativa, en este primer bloque la identidad de bienes jurídicos a los que atiende la regulación administrativa y el tipo penal es absoluta.

El segundo bloque se integra por aquellos supuestos en los que no aparece tal identidad de bienes jurídicos y, por diferencia al escenario anterior, el tipo penal no contempla remisión alguna a la norma administrativa pero el enjuiciamiento posterior de unos hechos por el juez administrativo, en ocasiones incluso anterior como veremos, parece debería proyectarse sobre la pretensión penal y su acogimiento.

Pues bien, conviene señalar ahora que mientras en el primer bloque de supuestos el instituto de la prejudicialidad se convierte en el eje del examen de los problemas de articulación ello no es así en el segundo de los escenarios, pues en ese segundo bloque el juez penal no se pronuncia sobre un hecho extrapenal, la licitud de una orden administrativa no es de naturaleza extrapenal más que el concepto de cosa ajena pues el juez penal ya ha construido o puede construir un concepto de licitud de la orden administrativa, que no agota desde luego el concepto del juez administrativo, acudiendo el juez penal a la mera apariencia de licitud y atendiendo aquí al bien jurídico tutelado por el tipo de la desobediencia, bien jurídico que no es otro que el principio de autoridad y no el bien jurídico tutelado por la norma administrativa que ampara o funda la orden desobedecida, cuestión distinta es que la licitud de esa orden sea o pueda ser objeto de un doble enjuiciamiento penal y contencioso-administrativo (4).

III. LOS TIPOS PENALES EN BLANCO COMO INSTRUMENTO DE ARTICULACIÓN ENTRE EL ORDENAMIENTO PENAL Y EL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO

Pues bien, ese elemento extrapenal en tanto que determinante de la definición del supuesto de hecho viene a configurar a los tipos que nos ocupan como normas penales en blanco. El acuerdo aquí en la doctrina respecto de los tipos penales que han de ocuparnos, artículos 319 y 320 del CP, es absoluto, por diferencia con otros tipos penales cuya calificación como normas penales en blanco fuere más discutible.

Así los tipos penales de protección del urbanismo y el medio ambiente se nos presentan como arquetipos de los tipos penales en blanco en tanto que los elementos objetivos del tipo se integran por hechos que no tienen naturaleza penal o mejor dicho que tienen una predefinición extrapenal, pues en puridad adquieren una naturaleza penal desde su integración en el tipo penal, siendo llano que la definición de “edificación no autorizable” (art. 319 CP) “instrumentos de planeamiento”, “proyectos de urbanización” “licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística” (art. 320 CP) tiene una disciplina por normas administrativas y una construcción doctrinal de dichos conceptos que se edifica en la jurisdicción contencioso administrativa.

3.1. Los tipos penales en blanco y la especialización jurisdiccional

Esa construcción doctrinal previa de categorías y conceptos desde el Derecho Administrativo que razón una predefinición normativa, por otro sector del ordenamiento, y jurisprudencial, por otra jurisdicción, no plantea por si misma problema alguno.

El conflicto que ha de ocuparnos surge en razón de la especialización jurisdiccional, especialización que viene a atribuir un universo de pretensiones, delimitado con mayor o menor precisión tanto en la LOPJ como en las distintas Leyes Jurisdiccionales, a cada orden jurisdiccional, entendiéndose pues que cada pretensión tiene un juez natural, sobre los desacuerdos doctrinales respecto de esa tesis nos detendremos más adelante.

El conflicto no es pues ni meramente dogmático, ni por supuesto carece de proyección alguna sobre el derecho a la tutela judicial efectiva de terceros ajenos en principio a la pretensión penal, pero cuyos derechos pueden verse concernidos, más adelante también nos referiremos a ello pero conviene apuntar ahora cual es el origen del potencial conflicto y su proyección sobre los derechos de terceros.

Así antes hemos dicho que el ordenamiento administrativo predefine, en los tipos penales en blanco, elementos extrapenales del tipo penal. Pero esa afirmación sólo da cuenta de una aproximación estática y hemos de tomar en consideración también una aproximación dinámica pues ese ordenamiento extrapenal, el subordenamiento urbanístico como parte integrante del ordenamiento administrativo, es razón y fundamento de actos, actos administrativos, que generan títulos, títulos administrativos habilitantes, que reconocen derechos o intereses legítimos a cuya tutela atiende no sólo ese ordenamiento administrativo sino un concreto orden jurisdiccional con un diseño del proceso conforme con ese sistema de potestades y derechos, asíno estamos tan solo e incluso no es la más relevante ante una cuestión de especialización del orden jurisdiccional, con un mayor conocimiento de la materia sustantiva, sino también y sobre todo, conviene afirmarlo ya, ante una aptitud del proceso, el proceso contencioso-administrativo, para dar cuenta de todos los derechos e intereses conexos a ese hecho, hecho, la legalidad o ilegalidad de una edificación, que es un hecho jurídico, con una dimensión para el ordenamiento penal, pero que tiene una dimensión bien diferente y una afectación a terceros bien distinta para el ordenamiento administrativo.

3.2. La técnica remisoria en los tipos penales en blanco

Pues bien, ese elemento extrapenal, como sabemos, puede estar presente en el tipo penal con una envoltura formal bien diferente, en ocasiones aparece como una remisión explícita a una norma administrativa concreta en otras por el contrario lo que se opera es una integración de conceptos y categorías propios de otros sectores del ordenamiento, así el artículo 318.bis del CP remite expresamente a la legislación de extranjería (“legislación sobre entrada, tránsito y estancia de extranjeros no ciudadanos de UE”) por el contrario el artículo 319 del CP no integra el elemento extrapenal en el tipo a medio de una remisión explícita sino que opera integrando en el tipo conceptos y categorías propios de otros sectores del ordenamiento: suelo no urbanizable, edificación no autorizable, no así el artículo 320 del CP en el que el elemento extrapenal opera desde una remisión explícita a “las normas de ordenación territorial o urbanística vigente”.

Pero conviene advertir inmediatamente que otros conceptos presentes en estos tipos penales no operan remisión alguna, así promotor, constructor, director técnico, y, pese a su definición en la legislación estatal, LOE, y autonómica el juez penal goza de una libertad absoluta para su valoración, entendiéndose por el juez penal que se corresponde con un concepto común y general del lenguaje cotidiano, SAP de Pontevedra de 18 de octubre de 2017 (rec. 810/2017).

Y es de notar que si bien en el primero de los escenarios, remisión expresa sino a una concreta disposición si al menos a un bloque normativo que se integra en otro sector del ordenamiento, articulo 320 del CP, el elemento extrapenal se nos presenta con mayor evidencia no sucede lo mismo cuando nos encontramos en el segundo escenario, integración en el tipo de conceptos y categorías propias de otros sectores del ordenamiento pero sin remisión expresa, apareciendo en ese segundo escenario el riesgo de una definición penal de dichas categorías y conceptos ajena y aun contradictoria con la hermenéutica de los mismos que es común en la doctrina administrativa y en el orden contencioso-administrativo, añadiendo así una mayor complejidad al problema de articulación que nos ocupa que se proyectaría no sólo o no ya sobre la perspectiva dinámica sino también sobre la perspectiva estática antes referidas.

Pero esta sucinta referencia a la técnica remisoria y a la configuración de los tipos penales que nos ocupan como normas en blanco no quedaría completa sin recordar que ese proceso de heterointegración no opera en puridad sobre un bloque normativo sino sobre diecisiete bloques normativos primariamente, apareciendo inmediatamente una posible tacha de inconstitucionalidad en tanto que dicha remisión impondría acudir a normas de derecho autonómico para integrar elementos objetivos o subjetivos del tipo penal con vulneración por ello primariamente de la reserva de ley orgánica y derivadamente con una fragmentación territorial del ordenamiento penal. La respuesta de nuestro Tribunal Constitucional a esa aproximación crítica es matizada y se mueve en dos planos diferentes de un lado se aborda la suficiencia de la concreción del ilícito en la norma penal negando en ocasiones la misma y declarando la inconstitucionalidad del tipo penal al operar no una remisión con una predefinición en la ley penal del núcleo esencial de la prohibición sino una pura y simple remisión en blanco a la norma administrativa (5) y en un plano bien distinto y que reviste especial interés afirma respecto de determinados tipos penales que en los mismos el juez penal, salvado ese núcleo esencial de la prohibición respecto del que operando aquella reserva de ley orgánica opera esa reserva a favor del legislador estatal, puede integrar ese elemento extrapenal con normas autonómicas (6).

IV. LOS BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS POR LOS TIPOS PENALES URBANÍSTICOS

Parece obligado igualmente detenernos un momento en la individualización de los bienes jurídicos tutelados por los tipos penales que nos ocupan, esa determinación, como luego se verá, pudiera tener trascendencia en varios planos distintos, uno de ellos y de singular importancia es el alcance de las facultades del juez penal en orden a la declaración de nulidad de los títulos administrativos, las licencias.

Y hemos de comenzar por notar que respecto de los tipos penales que nos ocupan no existe acuerdo en la doctrina respecto del bien jurídico tutelado e incluso se entiende que pudieren ser de naturaleza bien diferente, así de un lado se sostiene que el bien jurídico no es otro que una ordenación racional del uso del suelo que de satisfacción o permita la implementación y garantía sustantiva de derechos que tienen su sede en los artículos 45 y 47 de nuestra norma suprema (7). Y ello incluso cuando atendemos al bien jurídico tutelado en el artículo 320 del CP, pues no parece que tenga fundamento alguno una tipificación singular/sectorial de la que hemos venido en llamar prevaricación urbanística si no entendemos que lo que pudiere parecer como adjetivo, el sector del ordenamiento, potestades y funciones en cuyo ejercicio se quiebra con trascendencia penal el deber de observancia por el funcionario público del respeto a la legalidad y el correcto funcionamiento de la Administración, es en puridad el bien jurídico primero al que atiende ese tipo penal, se tipifican en estos concretos tipos penales unas determinadas actuaciones de funcionarios públicos en tanto que suponen una agresión a una ordenación racional del suelo que garantice simultáneamente el derecho al medio ambiente y a una vivienda digna (8); ello es así desde incluso la ubicación sistemática del tipo penal.

La doctrina penal sí parece haber acogido la tesis que aquí defendemos y viene a sostener que el bien jurídico protegido no es otro que “la protección del suelo como marco jurídico de la vida humana, frente a operaciones urbanísticas, y en casos en que se produce una vulneración de dicho bien jurídico, este solo puede restaurarse como regla general con la demolición de lo construido, debiendo ser esta la regla general, en cuanto se constate, como es el caso, de que se ha producido una flagrante violación del ordenamiento jurídico vigente.” SAP de Málaga de 22 de octubre de 2015 (rec. 218/2015)

Por ello me parece errada la alternativa definición propuesta por otros sectores de la doctrina del bien jurídico que tutelan estos tipos penales (9). Tesis que conduciría a la formalización del mismo, sosteniéndose que ese bien jurídico tutelado no es otro que el mero respeto a la legalidad urbanística. Tesis que en un plano dogmático contradice la obligada sustantividad de los bienes jurídicos a tutelar por el ordenamiento penal en un Estado de Derecho. Tesis en fin, en un plano bien distinto, sería incapaz de dar cuenta de una tipificación diferenciada de estas conductas respecto de los tipos penales de la desobediencia de un lado y de otro y como ya hemos señalado de la prevaricación.

Pero conviene advertir inmediatamente que de esa individualización de un bien jurídico distinto de la tutela de la legislación sectorial administrativa no podemos concluir en modo alguno que el ordenamiento penal construya ex nihilo el sistema de conceptos y categorías que concurren al sistema de garantías o tutela penal de esos bienes jurídicos, lejos de ello también el ordenamiento administrativo tutela bienes jurídicos y en puridad todo ejercicio de potestades, no sólo de naturaleza punitiva, que se proyecte sobre la libertad y el patrimonio de derechos e intereses de los ciudadanos ha de estar fundado en un Estado Democrático de Derecho en la garantía y preservación o en la realización de bienes jurídicos que legitimen sustantivamente esa intervención, así la ordenación racional del uso del suelo para garantizar los derechos al medio ambiente y a la vivienda es el telos último del ordenamiento urbanístico.

Parece obligado apuntar por último una cuestión conexa cual es la problemática singular que plantea el delito de corrupción urbanística pues nótese que el tipo penal descansa sobre la arbitrariedad de la conducta del funcionario o autoridad bien al informar bien al resolver procedimientos urbanísticos, no es pues la mera ilegalidad del acto administrativo o la contradicción con la legalidad del informe lo que califica como delito el artículo 320 del CP, sino aquella ilegalidad que carece de racionalidad y de razonabilidad, la frontera entre el ordenamiento penal y el ordenamiento administrativo, entre la contravención de la legalidad que se agote en la nulidad o la anulabilidad del acto y la infracción de esa misma legalidad que imponga la reacción punitiva reservada al orden penal es bien diáfana en la teoría, así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de mayo de 2015 donde se dice “aquellos casos en los que se aprecia una infracción palmaria de las normas jurídicas, en los que no puede bastar el mero restablecimiento del orden jurídico perturbado a través de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que, por la importancia de la transgresión jurídica, es necesaria la intervención de la jurisdicción penal para sancionar las graves arbitrariedades cometidas en resoluciones administrativas calificables de injustas.” (10)

V. EL JUEZ PENAL COMO JUEZ DE LAS CUESTIONES ADMINISTRATIVAS

El proceso de remisión al ordenamiento administrativo que imponen los tipos penales en blanco plantea ineluctablemente el escenario del conocimiento por el juez penal de cuestiones administrativas. Ese escenario que ha de partir de la diferenciación de órdenes jurisdiccionales como un prius y su disciplina constitucional tiene dos proyecciones relevantes para aquello que nos ocupa de un lado la perspectiva orgánico-subjetiva, aquella que confronta al juez penal y al juez contencioso tomando razón de la diferenciación de órdenes jurisdiccionales y de la atribución competencial entre ambas jurisdicciones, descansando el núcleo del debate en la especialización, la derivada reclamación de exclusividad, sin olvidar un dato en apariencia menor pero que preside esa aproximación y no es otro que la pretendida preeminencia del juez penal al menos para un sector de la doctrina.

Pero junto a esa proyección orgánico-subjetiva, juez y orden jurisdiccional, aparece una perspectiva dinámica o mejor dicho procesalista, aquí la confrontación se produce entre la aptitud bien diferente entre el proceso penal y el proceso contencioso-administrativo para dar cuenta de la tutela de todos los derechos directa o indirectamente concernidos, nótese que el objeto formal atiende, conviene ya recordarlo, a un sistema de pretensiones completamente distinto, el examen de la responsabilidad penal por unos actos de naturaleza urbanística de un lado y de otro la legalidad en el plano administrativo de esos actos edificatorios.

5.1. La especialización de los órdenes jurisdiccionales y sus críticos: una aproximación orgánica

Parece necesario ahora comenzar por afirmar ese principio de especialización de los órdenes jurisdiccionales al que antes hacíamos referencia, principio del que podríamos deducir inmediatamente una reserva de “juez natural” que parece hacer corresponder a cada sector del ordenamiento con un orden jurisdiccional, sin embargo como todos sabemos una aproximación al sistema de articulaciones entre el derecho sustantivo y los órdenes jurisdiccionales no es tan elemental. Los órganos de todos los órdenes jurisdiccionales no acotan el derecho sustantivo en el que fundan sus resoluciones a un sector del ordenamiento (civil, penal, administrativo), ello es una obviedad. Pero obliga a recordar que esa especialización, querida por el legislador pues así se ordena en la LOPJ, sí atiende a un sistema de pretensiones, en el orden contencioso-administrativo expresamente, articulándose dicha especialización sobre las pretensiones y no desde luego sobre el derecho sustantivo alegado por las partes o aplicado por el órgano jurisdiccional, conviene no olvidar que esas alegaciones, no son lo que se pide sino la razón de pedir.

Pues bien, sentado lo anterior la unidad y universalidad, unidad jurisdiccional que se predica como principio constitucional en el artículo 117.5 de la CE, y universalidad que se deduce del mismo pero conforme la aproximación que hemos referido entre las alegaciones y las pretensiones, decíamos la unidad y la universalidad parecen fundar, como luego veremos, para una parte de la doctrina penal el conocimiento y resolución no sólo a los efectos del proceso de cuestiones prejudiciales sino también con unos efectos que van más allá de las lindes del proceso.

Pero igualmente se viene a sostener respecto del juez penal su primacía en un Estado Social y Democrático de Derecho, así afirma RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I “ la primacía del orden penal. Si la justicia es valor superior del Ordenamiento ( art. 1 CE) y la realidad ha de ser transformada para la efectividad de los derechos de los ciudadanos ( art. 9.2), esta justicia ha de ser realizada, allá donde exista un interés superior a tutelar, como en el proceso penal, mediante una investigación exhaustiva y sin cortapisa de la verdad material. Esto quiere decir que los medios y facultades de investigación oficial que ofrece el proceso penal garantizan mejor que cualesquiera otros un hallazgo de la verdad material no desvirtuado por los intereses, legítimos pero inferiores, de las partes no públicas intervinientes.” (11) y desde luego no comparto dicha tesis por las razones que luego se verán pero me importa señalar ahora que además la misma descansa sobre una contradicción insalvable.

Así esa tesis se asienta en la mayor eficacia y medios por parte del juez penal y aun en la inexistencia de limitaciones procesales derivadas del principio dispositivo respecto de la prueba, principio que, olvida esa crítica, no rige en el orden contencioso-administrativo, lejos de ello nuestra Ley Jurisdiccional, art. 61, contempla amplias facultades respecto de la prueba a disposición del juez contencioso como de todos es sabido. Pero ello con ser cierto y privar de razón a aquella crítica en el plano normativo carece, por lo que inmediatamente se dirá, de relevancia para la contradicción pues la misma se despliega en el plano dogmático.

En efecto, aunque asumiéramos en la praxis esa mayor eficacia del juez penal en la búsqueda de la verdad material, que se sostiene por esa crítica como fundamento de esa preeminencia y universalidad, la misma no parece pueda servir de razón última de dichos principios ordenadores en tanto que sin embargo simultáneamente se sostiene que el enjuiciamiento del elemento extrapenal del tipo penal no es una cuestión fáctica sino jurídica, extremo sobre el que sí asumo esa tesis, con las reservas que luego diré. Pero claro está en tanto que el enjuiciamiento del elemento extrapenal es una cuestión jurídica y no fáctica la menor o mayor eficacia en la búsqueda de la verdad material de uno y otro orden jurisdiccional es irrelevante, pues no es en el camino de la búsqueda de la verdad material donde encontraremos respuesta a las cuestiones que nos ocupan: la interpretación de la norma administrativa o aun la integración de los hechos en la norma administrativa para su posterior integración y de segundo grado en el tipo penal. Por el contrario lo que si aparece como decisivo es la especialización una vez que asumimos que el enjuiciamiento del elemento extrapenal es una cuestión jurídica y no fáctica, como acertadamente en este extremo sostiene en efecto RODRÍGUEZ FERNANDEZ, y así tiene sentido la tesis que sostenemos y pierde su razón aquella crítica.

Pero la tesis que rechazamos incorpora como fundamento concurrente a la universalidad en el conocimiento de cuestiones administrativas e incluso de la proyección de ese conocimiento más allá de los confines del concreto proceso penal una concepción del juez penal como único juez que realiza el valor justicia. Pues bien, ese discurso es ciertamente sorprendente porque contradice justamente el principio que desde esa posición crítica simultáneamente se defiende de unidad jurisdiccional, pues la lógica consecuencia de dicho principio de unidad jurisdiccional es que todos los jueces, todos los órdenes jurisdiccionales, realizan el valor justicia con igual plenitud, salvo que se viniere a sostener por los defensores de dicha tesis que el único juez es el juez penal y por ende sólo del mismo se puede predicar esa universalidad, siendo los restantes órdenes jurisdiccionales una suerte de limitado remedo del juez como juez en un Estado Social y Democrático de Derecho y por ello realizan sólo limitadamente el valor justicia. Esa tesis es además de contradictoria con sus propios principios, salvo esa lectura inasumible de dos categorías de jueces, contraria a los principios constitucionales que proclaman como valores primeros la libertad y la igualdad, valores que realiza desde luego con igual plenitud el juez contencioso.

5.2. La especialización de los órdenes jurisdiccionales y sus críticos: una aproximación dinámica

Pero la especialización de los órdenes jurisdiccionales no atiende tan sólo a una diferenciación de órganos y una mayor o menor especialización de sus titulares sino también a una disciplina procesal diferenciada en razón de un diferenciado objeto procesal, un sistema de pretensiones igualmente diferenciado y la tutela de derechos de naturaleza también diferente. La especialización subjetiva de los órdenes jurisdiccionales se completa así con una especialización procesal que se nos aparece como la más apta para dar cuenta de la tutela de esos derechos de naturaleza diferenciada y aparecen igualmente como no aptos o no suficientemente aptos otros procesos, otros sistema de acciones y pretensiones, para dar cuenta de la tutela de todos los derechos concernidos.

Pues bien, como decíamos antes, el subordenamiento urbanístico como parte integrante del ordenamiento administrativo es razón y fundamento de actos, actos administrativos, que generan títulos, títulos administrativos habilitantes, que reconocen derechos o intereses legítimos a cuya tutela atiende no sólo ese ordenamiento administrativo sino un concreto orden jurisdiccional con un diseño del proceso conforme con ese sistema de potestades y derechos, así no estamos tan solo ante una cuestión de especialización del orden jurisdiccional, con un mayor conocimiento de la materia sustantiva, sino también y sobre todo ante una aptitud del proceso, el proceso contencioso-administrativo, para dar cuenta de todos los derechos e intereses conexos a ese hecho, hecho que es un hecho jurídico, con una dimensión para el ordenamiento penal, pero que tiene una dimensión bien diferente y una afectación a terceros bien distinta para el ordenamiento administrativo.

Así piénsese por ejemplo en una condena al amparo del artículo 319.3 del CP en la que se acordare la demolición de lo ilegalmente construido o incluso como veremos la sentencia penal que declara la nulidad de la licencia, pues bien es posible que el titular de la licencia no sea parte en el proceso penal y sin embargo se acuerde la demolición de lo ilegalmente construido o la nulidad de la licencia, sin haber podido defender la legalidad de la licencia quien era titular de la misma no ya ante el orden jurisdiccional que está llamado, conforme la LOPJ, a conocer de dichas pretensiones sino ante ningún orden jurisdiccional.

Y debemos de notar que el acceso al proceso penal del titular de la licencia o incluso del tercero adquiriente de lo edificado al amparo de dicha licencia a medio de su personación como perjudicado o como responsable civil no resulta congruente, pese a que en ocasiones se acuda a dicho remedio procesal, ni el titular ni el tercero adquiriente tienen la condición de perjudicados por el delito, ni menos aún puede dirigirse la acción civil frente a los mismos pues la condena sólo lo podría ser conforme el artículo 122 del CP como tercero partícipe a título lucrativo. Pero debe recordarse que esa condena sólo es posible si no ha existido onerosidad alguna en el beneficio obtenido que toma causa del delito de un lado y de otro que de dicha condena y por ese título sólo alcanza a la obligación de indemnizar o restituir y hasta la cuantía del beneficio obtenido, así Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda 1 de abril de 2016 (rec. 1315/2015), pero como señala Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 ( rec. 2615/2017) “No basta, pues, que una persona haya resultado beneficiada. Y no se trata de un caso de responsabilidad civil "ex delicto", sino de una aplicación al proceso penal de la nulidad de los contratos que, cuando tienen causa ilícita, produce unos determinados efectos respecto de las partes que intervinieron en el negocio, y para su concreción tiene en cuenta la posibilidad de que haya existido algún adquirente de buena fe y a título oneroso cuya posición tras el contrato nulo mereciera ser respetada.”

Y si ello es así cuando nos aproximamos al artículo 319 del CP con mayor intensidad aparece ese conflicto cuando nos enfrentamos a la tipificación en el artículo 320 del CP de lo que comúnmente hemos convenido llamar como prevaricación urbanística, una forma especial del genérico delito de prevaricación, así lo ha entendido nuestra jurisprudencia, referida ahora a la elaboración de informes favorables de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias al ordenamiento urbanístico (320.1 CP) o a la aprobación de los instrumentos o licencias antes referidos (320.2 CP). Pues nótese que aquí no aparece escenario alguno en el que el titular de la licencia pueda defender la legalidad de la misma, siendo cierto que bien por una aplicación analógica de las previsiones contenidas en el artículo 319.3 del CP Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (S Penal) 11 de octubre de 2017 (rec. 21/2015) SAP de Málaga de 25 de abril de 2007 ( rec. 263/2006) bien por la obligada proyección de las previsiones contenidas respecto de la nulidad de los actos administrativos en el artículo 47.1.d) de la LPAC el juez penal puede declarar nulidad de la licencia, pero sobre todo ello insisto volveremos.

5.3. La unidad jurisdiccional y el principio de no contradicción

Parece obligado recordar también en un plano distinto aunque conexo que, como proyección de ese principio de unidad jurisdiccional, nuestro Tribunal Constitucional ha venido a afirmar un principio de congruencia o no contradicción entre órganos y órdenes jurisdiccionales que tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, un principio de vinculación por lo ya fallado en otro proceso que viene a sintetizarse en la de todos conocida fórmula conforme la cual unos mismos hechos no pueden ser y dejar de ser, existir o dejar de existir, dependiendo del órgano o del orden jurisdiccional, (STC 158/1985, 178/1983).En puridad este principio vendría a ser igualmente proyección indirecta de la inmodificabilidad de las sentencias y resoluciones judiciales fuera de los instrumentos de revisión que a medio del sistema de recursos cada ordenamiento procesal contempla, inmodificabilidad que no es sino concreción en nuestras leyes procesales del principio de seguridad jurídica.

Pero esa vinculación, conviene recordarlo, no impide sin embargo una distinta valoración de los mismos hechos atendiendo a la óptica con la que cada orden jurisdiccional aborda ese escenario fáctico (STC 231/2006). Naturalmente la separación debe motivarse dando razón de esa diferente óptica y su proyección sobre esa valoración diferente (STC 21/2011). Nótese además, ello tiene una trascendencia ahora singular, que esa exigencia de no contradicción y derivadamente la vinculación por la resolución firme de un órgano de otra jurisdicción se acota a los hechos, exclusivamente a los hechos, y no a las valoraciones jurídicas, ese es el sentido de la excepción que contempla la doctrina constitucional que acabamos de referir.

5.4. La autonomía del juez penal en el conocimiento de las cuestiones administrativas

Pues bien, sentado lo anterior podemos ahora abordar los problemas que plantea el examen y enjuiciamiento por el juez penal del elemento extrapenal administrativo en el tipo penal y parece obligado comenzar por recordar que como ya hemos dicho la protección por el ordenamiento de un bien jurídico no se agota, como es fácilmente comprensible, a medio de la represión punitiva de agresiones a dicho bien, menos aun acudiendo a la represión por el juez penal, los principios de ultima ratio e intervención mínima no son sino dos expresiones en planos con una continuidad evidente.

La remisión por el ordenamiento penal al ordenamiento administrativo en determinados tipos penales no es sino la lógica consecuencia de una regulación previa por el ordenamiento administrativo de los procesos de ocupación y uso del territorio o si se quiere del suelo, ordenación que integra además un subordenamiento punitivo urbanístico, en puridad diecisiete. pero es importante retener que la protección de los bienes jurídicos a los que atiende el ordenamiento urbanístico se alcanza por técnicas bien distintas y complementarias desde la planificación a la autorización, ya hemos razonado por extenso como son el ordenamiento administrativo y la jurisprudencia de ese orden y la doctrina científica las que han elaborado categorías y conceptos que se incorporan ahora como elemento extrapenal en los tipos penales que nos ocupan por una referencia expresa a ellos, “suelo no urbanizable”, “edificación no autorizable”.

Pero ese proceso de integración del elemento extrapenal ha de comenzar por la proyección sobre un escenario fáctico de una extensa normativa, así para concluir que una obra no es autorizable será obligado una vez individualizada la edificación y la parcela proceder a examinar la clasificación del suelo en los instrumentos de planeamiento, integrar de nuevo en la legislación urbanística vigente al momento de la ejecución las edificaciones y usos autorizados las edificaciones y usos ejecutados o existentes, sin olvidar el complejo régimen de transitoriedad derivado del proceso de adaptación interminable de sucesivos instrumentos de planeamiento a una legislación territorial siempre cambiante y a lo largo de todo ese proceso son categorías y conceptos propios del ordenamiento administrativo y de la doctrina de este orden jurisdiccional los únicos que nos pueden ofrecer instrumentos hermenéuticos adecuados. El juez penal ha de acudir a ellos para resolver sobre ese elemento extrapenal o alternativamente acudir a otros institutos procesales como la devolutividad a medio del cual el orden jurisdiccional que se nos aparece como juez natural de las cuestiones administrativas pueda enjuiciar previamente ese proceso de integración de primer grado, esa devolutividad debería ser a nuestro entender el principio ordenador.

Pero encontramos otras aproximaciones doctrinales a los tipos penales que nos ocupan que sostienen una completa autonomía del juez penal en el proceso de integración primaria, la que atiende no solo a la estricta definición de los conceptos y categorías que se acogen en el tipo penal aunque conformen un elemento extrapenal, sino también a esa integración secundaria y antecedente que en el enjuiciamiento va reconstruyendo aquella primera conforme el iter ya descrito, desde los hechos físicos, ubicación de la finca, distancias linderos, volumen de la edificación o clasificación del suelo, a la interpretación de la norma administrativa para alcanzar ese concepto o categoría que expresamente contempla la norma penal. Estas tesis en puridad no reconocen a estos tipos penales como normas penales en blanco sino de forma muy limitada, así el juez penal puede construir un ordenamiento urbanístico penal, mejor dicho diecisiete, como presupuesto del ordenamiento penal urbanístico con absoluta autonomía del derecho urbanístico administrativo.

Pero además estas tesis, que afirman la exclusividad del juez penal en ese doble proceso de integración, de lo fáctico a la norma administrativa y de la norma administrativa y la fijación del hecho jurídico al tipo penal, producen un efecto perverso y contrario al principio de seguridad jurídica y a la vocación de uniformidad territorial del ordenamiento penal, unidad que toma razón de la primera de las proyecciones históricas del principio de igualdad, la igualdad ante la ley penal, y que se nos aparece como fundamento de la atribución al Estado de la legislación penal como competencia exclusiva. Pues debe notarse que esa unidad no se sacrificaría si asumiéramos que en el enjuiciamiento por el juez penal sólo el proceso de integración primario, una vez alcanzada la fijación del hecho jurídico de naturaleza administrativa, fuere del dominio del juez penal, pues en ese escenario la unidad del ordenamiento penal no se quiebra territorialmente, el juez penal castiga un hecho idéntico: la ejecución de obras o edificaciones no autorizables, con independencia de cual fuere el ordenamiento territorial que conduce a calificar la obra o edificación como no autorizable.

VI. LA PREJUDICIALIDAD

Los problemas de articulación que nos ocupan encuentran en el instituto de la prejudicialidad devolutiva uno de los remedios procesales, no me detendré en ella más que para un somero recordatorio (12), debiendo primero reiterar que si bien es una institución de naturaleza estrictamente procesal tiene una proyección y un antecedente en el derecho sustantivo.

En efecto la cuestión prejudicial no devolutiva toma razón de una disociación entre el orden jurisdiccional penal que está conociendo de una pretensión penal que integra el objeto formal del litigio y un elemento extrapenal en el tipo penal que se incorpora al derecho sustantivo aplicable por el juez penal y que ha de examinar el juez penal para resolver esa pretensión. Y por lo que hace a la proyección la delimitación de la misma parece ha de ser congruente con la naturaleza de la cuestión prejudicial en su dos formas, como luego veremos ello no es así o no siempre es así en el escenario que nos ocupa por razones varias, algunas atinentes al ordenamiento penal y otros que toman razón del ordenamiento administrativo.

Pero igualmente parece obligado señalar por lo que luego se verá que no todo elemento extrapenal en un proceso penal es procesalmente apto para conformar una cuestión prejudicial devolutiva sino que si atendemos a lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la LECrim. Sólo lo será en tanto pueda articularse como pretensión ante otro orden jurisdiccional, en el bien entendido que en esa exigencia sólo se integran los hechos y el bloque normativo al que opera la remisión así como la posibilidad de acción que integre ese escenario fáctico y ese bloque normativo pero conforme las reglas y principios que ordenan la pretensión en aquel otro orden jurisdiccional.

6.1. La doctrina constitucional sobre el juez natural y la prejudicalidad

Parece obligado comenzar por recordar la doctrina mayoritaria en el orden penal sobre la prejudicialidad devolutiva (13); doctrina que vino a sentar la inaplicabilidad en la práctica de ese instituto procesal, acudiendo para ello en el plano normativo a la previsión contenida en el inciso final del artículo 3 de la LECrim, y razonando en el plano estrictamente dogmático que si bien fuere deseable esa devolutividad, no tanto para preservar el derecho al juez natural como en razón del grado de especialización de cada orden jurisdiccional, se justifica esa inaplicabilidad del articulo precitado afirmando que la operatividad de la misma, muy señaladamente con la generalización de los tipos penales en blanco coadyuvaría a una dilación del proceso incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, argumento ciertamente sorprendente vistos los tiempos de la justicia penal. Una doctrina penal que parece además encontrar expresa ratificación en el artículo 10 de la LOPJ conforme la cual “1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.”.(14)

Pero esa doctrina ha de contrastarse con la polémica bien conocida a la que ya hemos hecho referencia y que suscitó el bloque de Sentencias del Tribunal Constitucional que se inicia con la STC 30/1996 (15). Polémica doctrinal que ha de tomarse con extrema cautela pues he de reconocer que la lectura prodevolutividad que parece inspirar no solo ha tenido un recorrido bien limitado en la jurisprudencia constitucional sino que además ha sido sistemáticamente ignorada en el orden penal. Y ello no ha de extrañarnos pues probablemente se hizo una lectura quizás maximalista de aquella Sentencia que además respondía a un escenario bien concreto de todos bien conocido, el conocimiento previo o paralelo por el orden contencioso administrativo de una pretensión cuya resolución era determinante respecto del juicio de legalidad del elemento extrapenal, pero nótese que ese es justamente el problema que nos enfrentamos.

Pues bien, parece necesario señalar que en aquella Sentencia comienza el Tribunal Constitucional por afirmar que “sin dejar de reconocer los inconvenientes que pueden derivarse de "la posibilidad de que se produzcan sobre los mismos intereses Sentencias contradictorias, en cierta medida, a causa de una determinada interpretación judicial de un sistema legal que establece la concurrencia de dos órdenes jurisdiccionales distintos" (SSTC 70/1989, 116/1989, 171/1994), hemos sostenido la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva (SSTC 24/1984, 62/1984, 171/1994), "como vía para permitir el conocimiento en su integridad de asuntos complejos (en los que se entrecruzan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos) por un solo orden jurisdiccional, cuando el conocimiento de estas cuestiones resulta instrumental para resolver sobre la pretensión concretamente ejercitada, y a los solos efectos del propio proceso" (STC 171/1994). Así pues, no existiendo norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un concreto orden jurisdiccional el conocimiento de una cuestión prejudicial, "corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el art. 117.3 C.E., decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan" (SSTC 70/1989, 116/1989, 171/1994). Como regla general, carece, pues, de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, "los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador" entre los diversos órdenes jurisdiccionales (STC 158/1985, 70/1989, 116/1989)”.

La doctrina constitucional rechaza pues la tesis de un juez natural no ya claro está del ordenamiento administrativo sino incluso de las cuestiones administrativas. Se rechaza igualmente como principio de rango constitucional que dimane del artículo 24 de nuestra norma suprema la interdicción de contradicción entre resoluciones de distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas diferentes los mismos hechos. Y como derivación natural de todo ello, se afirma la constitucionalidad de la prejudicialidad no devolutiva si bien y de seguido se afirma en este concreto y singular escenario, en el que ya existía un pronunciamiento del orden contencioso-administrativo, aunque no firme, sobre el elemento extrapenal, que sancionaba la legalidad de dicha solicitud de homologación, la obligada proyección de la sentencia del juez contencioso en la sentencia del juez penal.

La sentencia que nos ocupa tuvo continuidad en idénticos pronunciamientos inmediatamente posteriores si bien acotados todos al mismo escenario y si bien una lectura apresurada pudiera llevar a sostener que el TC sancionaba la devolutividad de la cuestión prejudicial como regla general hemos de notar que, en puridad, no estábamos en presencia de devolutividad alguna pues existía ya un pronunciamiento del juez contencioso, si bien no firme.

Pero hemos de añadir inmediatamente que esa doctrina del TC de un lado no ha tenido continuidad respecto de otros tipos penales más allá del intrusismo y de otro ha venido a admitir la plena constitucionalidad de la no devolutividad como ya señala STC 278/2000.

6.2. La prejudicilidad devolutiva en la doctrina penal

La doctrina penal, no ha atendido sin embargo a la lectura del TC de la LOPJ y de su artículo 10 que viene a negar eficacia derogatoria alguna respecto del artículo 4 de la LECrim y así se mantiene como tesis mayoritaria por la Sala Segunda del Tribunal Supremo justamente esa derogación tácita (16).

Pero no podemos concluir este sucinto examen sin hacer referencia a pronunciamientos, si bien aislados, del juez penal en los que se hace una decidida defensa de la devolutividad como instrumento de integración. Y así conviene recordar la ya lejana STS de 24 de diciembre de 1993 (rec. 1886/1989) en la que, conociendo de recurso de casación frente a SAP de Pontevedra en la que se condenaba a varios concejales por un delito de prevaricación, por otorgamiento de licencias de obras, viene a afirmar la obligada suspensión en tanto no se pronunciara el juez contencioso sobre la legalidad de dichas licencias pues la posterior Sentencia de la Audiencia Territorial de (Sala de lo Contencioso-Administrativo) A Coruña había declarado la legalidad de las licencias.

6.3. La articulación de la cuestión prejudicial devolutiva ante el juez contencioso

Por último, debemos de notar las limitaciones de la cuestión prejudicial devolutiva relativa tal como ha venido a conformarse en nuestro ordenamiento procesal, así en primer lugar se nos aparece la dificultad de encajar en un sistema de acciones y pretensiones la cuestión prejudicial ante el juez contencioso pues la definición de la cuestión prejudicial que caracteriza a esta como una pretensión de la que debería conocer otro orden jurisdiccional puede ser sustantivamente exacta pero formalmente imposible de articular.

En efecto la legalidad de una licencia de obras parece que es una cuestión prejudicial administrativa, pues su enjuiciamiento corresponde al juez contencioso, pero puede suceder que no sea posible ejercitar la acción ante el juez contencioso, así el titular de la licencia no puede ejercitar acción alguna para que se ratifique la legalidad de la misma por el juez contencioso, acciones de esa naturaleza son desconocidas en el orden contencioso-administrativo, restando desde luego la acción del Ministerio Fiscal, pero se enfrentaría a los plazos preclusivos del ejercicio de la acción, bien que una parte de la doctrina entiende que dichos plazos alcanzan tan solo a la materialidad de la edificación estando abierta la acción de nulidad sin más límites que la buena fe y la seguridad jurídica, plazos como se ve prescriptivos de difícil determinación previa.

Y más complejo aun es el escenario del artículo 320 del CP en donde, siendo llano que la injusticia manifiesta de la resolución integra el elemento objetivo nuclear del tipo, sucede que las partes en el proceso pueden no disponer de acción alguna ante el juez contencioso y ello por dos órdenes de razones primero en tanto que la existencia de la licencia es obligada y lo cuestionado es la legalidad de la misma el titular de la licencia no dispone de acción alguna para solicitar al juez contencioso que confirme la legalidad de dicha resolución. Pero es que además y por diferencia con el artículo 319 del CP aquí es bien posible que el titular de la licencia no sea parte en el proceso penal porque la acción no se dirija contra él, por ello las previsiones contenidas en el inciso final del párrafo primero del artículo 4 de la LECrim. carecen de sentido para el titular de la licencia. Pero igualmente carece de acción ante el juez contencioso conforme las reglas de esta jurisdicción el funcionario o autoridad frente al que se dirige la acción penal pues no aparece interés o derecho en el mantenimiento de la legalidad de la resolución administrativa y la confirmación de su legalidad por el juez contencioso con la reserva ya referida de una acción esa naturaleza.

Pero naturalmente tanto el Ministerio Fiscal como quien ejercite la acción pública en el orden penal pueden accionar ante el juez contencioso una pretensión de nulidad de la resolución que otorgaba la licencia. El incentivo sin embargo para quien ejercita la acción pública ante el orden penal es limitado, nótese que si se desestimara su pretensión por el juez contencioso la acción penal no prosperaría; mientras que de no estimarse su pretensión de condena en el orden penal siempre dispondría de una acción revisoría primero ante la Administración y de ser desestimada ante el juez contencioso y sólo los hechos físicos declarados probados por el juez penal vincularían a la Administración y al juez contencioso, ello sin olvidar que los motivos de nulidad de la resolución administrativa son, incluso limitados al plano sustantivo, más amplios que los que acoge la tipificación del artículo 320 del CP;.

Y aún restan las facultades del juez penal de acordar la suspensión ex oficio y aun el sobreseimiento provisional oídas las partes del proceso penal en tanto se tramite y resuelva un litigio por el juez contencioso, esa facultad que no deja a disposición de las partes la devolutividad es plenamente constitucional así lo ha declarado STC 212/1991.

Pero en ese escenario de suspensión de oficio y planteamiento por el juez penal de cuestión prejudicial ante el orden jurisdiccional que no es sino el juez natural de la cuestión prejudicial en el que ya no nos encontramos ante una prejudicialidad devolutiva relativa sino absoluta, así se debe de notar que buena parte de las disfuncionalidades que planteamos ya no aparecen y no aparece desde luego la indisponibilidad de la acción ni en su proyección sobre la legitimación ni tampoco sobre la caducidad de la misma(17).

VII. EL JUEZ CONTENCIOSO COMO JUEZ NATURAL DE LAS CUESTIONES ADMINISTRATIVAS

Parece obligado recapitular ahora sobre la defensa de un juez natural de las cuestiones administrativas, defensa que atiende a una polémica quizá ya lejana en el tiempo en cuanto a sus inicios (18), pero todavía latente y que se nuclea sobre la prejudicialidad devolutiva administrativa en el proceso penal.

Una defensa, antes someramente avanzada, debemos matizarla ahora en línea con lo que ya hemos anticipado, así entendemos que no es discutible la competencia exclusiva y excluyente del orden contencioso-administrativo sobre las pretensiones frente a las Administraciones Públicas conforme la reserva que para el juez contencioso trazan los artículos 1 y 2 de la LJCA en su delimitación positiva y 3 en su delimitación negativa así como la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Pero de ello no se sigue naturalmente una competencia exclusiva y excluyente del orden contencioso-administrativo que se extienda a cualquier pretensión que tenga por objeto formal o material una actuación de la Administración pues hemos de notar que el precepto constitucional que consagra, artículo 106 de la CE, el control judicial de la Administración Pública hace referencia a los Tribunales y no a un concreto orden jurisdiccional. (19)

Pues bien, acotada en esos términos, esa defensa del juez contencioso como juez natural de las cuestiones administrativas toma razón en primer lugar de la especialización de este orden jurisdiccional como señalaba GARCIA DE ENTERRIA. E hace ya veinte años “a mi modesto juicio erróneamente, se han criminalizado capítulos enteros del Derecho Administrativo: delitos publicitarios (artículo 282), delitos sobre ordenación del territorio y urbanismo (artículos 319 y ss.), delitos ambientales y ecológicos (artículos 325 y ss.), relativos a la protección de la flora y fauna (artículos 332 y ss.), etc. No se trata, en casi ninguno de los tipos legales fijados, de cuestiones simples, apreciables icto oculi por cualquier jurista, sino de cuestiones sumamente complejas (piénsese en la de Derecho Urbanístico), que solo con técnicas depuradas de Derecho Administrativo son susceptibles de ser valoradas y apreciadas” (20) defensa que aún se vindica (21).

Puede sostenerse, como así se ha hecho en la doctrina penal, que esa especialización del orden contencioso-administrativo es sustituible por el auxilio de peritos, peritos que proporcionen al juez penal ese conocimiento técnico de la norma administrativa, peritos que vengan a realizar ese proceso de integración de segundo orden o nivel al que anteriormente hicimos referencia y que transita desde los hechos físicos al hecho jurídico, de la conformidad o no a la norma administrativa de esos hechos físicos, pero esa aproximación a nuestro entender es radicalmente errónea.

El perito ha de limitar su función de auxilio a la prueba de los hechos pero nunca a calificaciones jurídicas y ese proceso de integración comporta obligadamente y como resultado final una calificación de esa naturaleza. Esto es un perito puede dar razón de la distancia de un muro del eje de un camino en orden a fijar si se cumple o no el retranqueo, esa es una cuestión fáctica, pero la calificación como legalizable o no de ese muro es ya una calificación jurídica que queda excluida de pericia alguna, es un proceso de subsunción de los hechos (distancia del eje del camino, materiales, altura,) en la norma (legislación de carreteras, instrumentos de planeamiento) y ese proceso de subsunción está reservado al juez, esa es la función de juzgar, función que no puede delegarse en un perito (22).

Pero sucede que al integrarse en un tipo penal ese juicio, la calificación como legalizable o autorizable de una construcción pudiera entenderse erróneamente que estamos ante una mera cuestión fáctica, cuando, insisto, estamos ante una cuestión jurídica y es en ese sentido donde aparece la prejudicialidad devolutiva como remedio, así y desde esa tesis no aparece desacuerdo alguno sobre el pleno dominio del juez penal sobre los hechos e incluso sobre la proyección posterior de la prueba practicada y su valoración por el juez penal en un litigio administrativo que atiende al mismo objeto material, una construcción o edificación, el objeto formal, la pretensión será claro está la propia de cada jurisdicción. Pero esa plenitud de dominio tiene su limes en las cuestiones jurídicas y aquí defendemos que, en razón del principio de especialidad pero también y como ya decíamos anteriormente en razón de la estructura del proceso que en conjunción con la disciplina de los efectos de la sentencia penal en la materia que nos ocupa y la imposibilidad de acceder al proceso penal de terceros interesados puede conducir a la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, la reserva al juez natural se impone.

VIII. EL JUEZ PENAL COMO JUEZ CONTENCIOSO: DEMOLICIÓN Y DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LICENCIAS

Pero detengámonos en este momento sobre las dos últimas cuestiones apuntadas, porque a ello atiende el instituto de la prejudicialidad y la quiebra de la secuencia por otra parte siempre simplificadora entre no devolutividad y limitación del examen y resolución de la cuestión prejudicial administrativa a los solos efectos del proceso penal y comencemos por esa limitación de efectos, limitación coherente con los principios que ordenan la prejudicialidad ya referidos, así el juez penal agota debería agotar ese conocimiento, examen y resolución de la cuestión prejudicial administrativa ad intra del proceso penal sin que pueda proyectarse ad extra, esto es alcanza a la pretensión penal, la condena penal, pero no más allá.

Pero sucede que en los tipos penales que ahora nos ocupan articulada como responsabilidad civil, en el entendimiento de una parte de la doctrina, o como reparación del daño y concreción del principio que acoge el artículo 109 del CP, se apodera al juez penal para ordenar la demolición de lo ilegalmente edificado, artículo 319.3 CP, e incluso se sostiene por un sector de la doctrina que puede igualmente acordar la nulidad de los actos de otorgamiento de licencia. El juez penal no aparece ya como juez tan solo de las cuestiones administrativas sino como juez contencioso al operar ambos apoderamientos: demolición y declaración nulidad de licencia.

La percepción primera es errónea pues ambos apoderamientos al juez penal, demolición y declaración de nulidad de actos de otorgamiento de licencias, son ajenos por completo a la cuestión prejudicial no devolutiva, entendida la misma como enjuiciamiento por el juez penal del elemento extrapenal del tipo penal, lo son formalmente pues se despliegan en la ejecución de la sentencia y lo son sustantivamente porque no dan respuesta al contenido sustantivo de la pretensión penal, la condena y el previo enjuiciamiento de los elementos objetivos y subjetivos del delito.

Por ello a salvo de una previsión legal expresa en modo alguno puede amparar la resolución de la cuestión prejudicial administrativa por el juez penal esos pronunciamientos, debiendo de notar primero que es obligado un juicio crítico de las facultades del juez penal que atiende a la demolición amparadas en el artículo 319.3 del CP y segundo que por lo que se refiere a la nulidad de actos de otorgamiento de licencia entiendo no existe amparo para ella. Cuestión distinta respecto de esta última es que una sentencia penal pueda tener como efecto querido por el ordenamiento administrativo la nulidad de un acto administrativo. Pero no es en ese escenario el juez penal el que declara la nulidad del acto y además el juez contencioso no está vinculado por esa declaración sino limitadamente, luego volveremos sobre ello, aunque ambas tesis son desde luego controvertidas, me interesa ahora detenerme en las dos facultades, la segunda entiendo que sin amparo legal, demolición y declaración de nulidad de licencia por el juez penal (23)

Las tesis defensoras del apoderamiento de dichas facultades al juez penal se mueven en varios planos así en primer lugar se invoca el principio de eficacia en la protección del bien jurídico (24), eficacia que suele contraponerse a la dilación infinita en la ejecución de las órdenes de demolición bien administrativas bien acordadas por el juez contencioso, que en ocasiones ello es cierto ha de acudir al auxilio del juez penal ante la resistencia a dicho ejecución, en la práctica es el mero recordatorio de la posibilidad de dicho auxilio el que en numerosas ocasiones permite ya alcanzar la efectiva ejecución de la sentencia del juez contencioso.

Pero hemos de notar que una parte de esas dilaciones referidas al juez contencioso no son sino consecuencia de la renuencia del legislador a dotar de un sistema de ejecución acabado y con una vocación de eficacia a esa jurisdicción, más aun en el concreto escenario de sentencias que integren bien en el fallo bien en la línea de ejecución de la sentencia, desde una consolidada doctrina contencioso-administrativa que acoge la demolición de lo ilegalmente construido aun no constando dicha demolición en el suplico de la demanda, decíamos que en ese concreto escenario el legislador, incluso el legislador territorial, no ya se muestra renuente en proporcionar instrumentos que hagan posible una pronta ejecución que comporte la efectiva demolición sino que, invocando intereses de terceros, articula una pretendida garantía en sede procesal de un resarcimiento futuro de los perjuicios que tal demolición comporte para aquellos que en la práctica se nos presenta como un obstáculo más en la ejecución.

En este sentido es preciso recordar que en paralelo a la modificación del artículo 108 de la LJCA con un nuevo apartado 3 por LO 7/2015, DF Tercera, que dice “El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.” el artículo 319.3 del CP se modifica por LO 1/2015 y ahora dispone “En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.” La voluntad del legislador es clara y se proyecta de forma idéntica sobre ambas leyes jurisdiccionales: la garantía de terceros de buena fe. (25) Si bien hemos de señalar que la exigencia de motivación singular de la demolición que ahora se contempla en la LJCA viene a sancionar la doctrina fijada en el orden penal y es de notar que esa decisión del legislador está condicionada por una jurisprudencia del TEDH que declara que resoluciones judiciales que acuerden la demolición de edificaciones sin la obligada ponderación de los intereses en presencia y señaladamente de los derechos de propiedad deben entenderse como una injerencia en el derecho de propiedad contraria al artículo 1 del Protocolo Adicional I del CEDH. La jurisprudencia del TEDH es extensa y no procede en este momento dar cuenta de ella; pero hemos de añadir que esa doctrina tensiona con la propia jurisprudencia del TEDH que entiende que es contraria a los artículo 6 (derecho a un proceso equitativo) y 8 (derecho a la vida familiar y a la privacidad) del CEDH, pero también al artículo 1 del Protocolo Adicional I del Convenio la inejecución de sentencias que acuerden la demolición, STEDH 24 de mayo de 2007 Paudicio c. Italia, 17 de julio de 2007 Vitiello c. Italia.

Las tesis defensoras del apoderamiento al juez penal de una competencia para acordar la demolición invocan también la imparcialidad del juez penal para el restablecimiento de la legalidad materialmente conculcada (26), argumento este difícil de comprender cuando como pretensión y en sede jurisdiccional ante el juez contencioso-administrativo puede accionarse y de hecho se acciona igualmente la demolición, salvo que entendamos que el juez penal esta investido de una independencia e imparcialidad de la que carece o sólo ostenta en menor medida el juez contencioso, tesis que no parece encuentre fundamento alguno en la praxis judicial.

Pero es que además la doctrina emanada de las Salas Segunda y Tercera del Tribunal Supremo vienen a acreditar una aproximación bien distinta a esa facultad de demolición, así mientras que la Sala Tercera viene a sostener que en los supuestos de declaración en sede judicial de nulidad de la licencia no siendo legalizable la edificación la demolición es obligada y sin que pueda hacerse valer ponderación alguna, la Sala Segunda por el contrario ha venido sosteniendo la exigencia de ese juicio de ponderación que atiende a los derechos e intereses de terceros adquirientes de buena fe, así Sentencia Sala Segunda de 22 de mayo de 2013 (rec.1731/2012) y la obligada motivación de ese acuerdo de demolición como accesorio a la condena (27).

No parece por ello que el juez contencioso se nos presente como más reticente a acordar la demolición o que la misma sea excepcional en esa jurisdicción, lejos de ello para el juez contencioso la demolición no admite excepciones ni siquiera acudiendo no ya a la ponderación de otros intereses o derechos de terceros sino a la propia proporcionalidad de la medida aun en relación con la intensidad incluso levísima de la afectación del bien jurídico.

Pero esa exegesis de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2013 (rec.1731/2012) ha de matizarse pues comienza por afirmar que la regla ha de ser la demolición y que además la misma no se contempla como una facultad excepcional del juez penal, pese a que el artículo 319 del CP parece formularla como tal, sino que la misma es obligada para la protección del bien jurídico incluso atendiendo a la función de prevención general de la demolición, que aparece así entonces funcionalmente más como una pena que como una mera responsabilidad civil derivada del delito, obligada entendemos como regla general pero que admite excepciones. Así el juez penal entiende que aparece como excepción a esa regla general de acordar la demolición los supuestos en los que la edificación se dedica o tiene como uso primera vivienda, en congruencia con la jurisprudencia del TEDH, STEDH 21 de abril de 2016 Ivanova y Cherkezov, el juez contencioso por el contrario si bien toma en consideración ese hecho en orden al otorgamiento de la suspensión cautelar de la demolición en la pendencia del litigio excluye ese mismo hecho una vez declarada la ilegalidad de la edificación o la nulidad de la licencia.

8.1. Demolición en la praxis del juez penal

Y debemos detenernos ahora en cuál es la practica real en el orden penal en lo que toca a los poderes del juez penal en orden a la demolición y así frente a aquella doctrina ya examinada de la Sala Segunda del TS que viene a sostener la demolición como regla general encontramos pronunciamientos que defieren a la Administración dicha ejecución, SAP de Murcia de 15 de marzo de 2013, tesis que rechaza el Tribunal Supremo así Sentencias de 21 de junio de 2012 y 20 de julio de 2017 (rec. 2395/2016) donde se dice “tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio” obligación de demolición que se impone al condenado pero que puede en ocasiones exigir la colaboración de la Administración Local así SJP núm. 4 de Palma de Mallorca de 5 de julio de 2010 (rec. 27/2010) y en orden a acordar la suspensión de la ejecución de la sentencia se ha sostenido en el orden penal que dicha suspensión es procedente cuando la edificación tiene destino como vivienda, SAP de Murcia 17 de febrero de 2014, la existencia de terceros de buena fe SAP de Sevilla de 25 de mayo de 2007.

8.2. La declaración de nulidad de licencias por el juez penal: fundamento y praxis

Pero resta la facultad de declarar por el juez penal la nulidad de la licencia y sucede que por diferencia con las previsiones contenidas en el artículo 319.3 del CP respecto de la demolición no encontramos allí amparo o fundamento a la declaración de nulidad de licencia por el juez penal pero tampoco en el artículo 320 del CP, menos aún parece pueda encontrar fundamento en la disciplina contenida en los artículos 109 y siguientes del CP que atienden a la reparación del daño y la responsabilidad civil derivada del delito, ello requiere alguna explicación antes de entrar a examinar las tesis defensoras de dicha potestad o competencia, así debemos de notar que la nulidad de la licencia en modo alguno repara o restituye el daño si atendemos a cuál es el bien jurídico tutelado por los tipos penales que nos ocupan, que como ya hemos dicho es en nuestro entender no la legalidad urbanística sino un uso racional del suelo. La pervivencia de la licencia una vez ejecutada la demolición, con ser un escenario contradictorio en el plano jurídico, en nada afecta primariamente a la tutela del bien jurídico; con la reserva de la prevaricación urbanística del artículo 320 del CP, donde puede sostenerse que estando ante un escenario de pluriofensividad del delito en tanto que junto a ese uso racional del suelo aparece el funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al principio de legalidad la nulidad de la licencia restituiría o repararía el daño a ese segundo bien jurídico.

Pero ello nos conduce a una cuestión sobre la que inmediatamente nos detendremos además de aparecer un escenario cuando menos contradictorio con la racionalidad y articulación entre ambos tipos penales, así ante una edificación con licencia pero contraria a la legalidad en la que no se aprecie en el otorgamiento de dicha licencia el conocimiento por los funcionarios o autoridades de la ilicitud de dicha licencia, aunque la edificación no fuere autorizable, no procedería la declaración de nulidad de la licencia, más aun no sería posible al no estimarse la pretensión de condena, o aún si los hechos se calificaren como constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio conforme el artículo 319 del CP, la declaración de nulidad de la licencia por el juez penal carecería de fundamento, en el segundo caso no habría un bien jurídico digno de protección que impusiera su reparación, mientras que si la condena lo fuere al amparo del artículo 320 del CP si aparecería ese bien jurídico.

La potestad del juez penal de declarar la nulidad de la licencia se ha pretendido también fundar en razones de orden bien distinto y que atienden no a la tutela del bien jurídico primero al que atiende los tipos penales que nos ocupan sino a la lucha contra la corrupción que con evidencia aparece en el artículo 320 del CP siendo sin embargo más discutible que a ese mismo telos responda el artículo 319 del CP Así se viene a sostener que en puridad nos encontraríamos ante una forma singular de comiso del producto del delito y que con invocación de la Decisión Marco 2005/212/JAI y que tiene continuidad en la Directiva 2014/42 dispone con amparo en el artículo 83 del TFUE, el principio de comiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con los delitos de corrupción, comiso que nos remite al artículo 127 del CP por lo que toca a su disciplina (28)

Pero no podemos ignorar, descendiendo ahora al examen de la jurisprudencia de aquel orden penal, que la misma sostiene con normalidad la facultad de acordar la nulidad de los actos administrativos de otorgamiento de licencias, afirmando que la tutela penal de los bienes jurídicos que nos ocupan ampara dicha facultad, así la bien conocida Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1994 (rec. 2459/1992) lo afirmaba y, siguiendo dicha doctrina, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias Sala de lo Penal de 11 de octubre de 2017 (rec. 21/2015), SAP de Málaga de 9 de noviembre de 2005 (rec. 147/2005) Sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Málaga de 23 de octubre de 2014 (rec. 100/2012), SAP de Baleares de 26 de junio de 2012.

Y aún se sostiene resulta innecesario e improcedente un segundo pronunciamiento del juez contencioso sobre la nulidad de la licencia una vez declarada dicha nulidad por el juez penal SAP de Málaga de 13 de marzo de 2003 (rec. 38/2003) donde se dice “Ahora bien, como también se desprende del artículo 62 de la LRJA y PAC y se ha dicho, los actos administrativos que constituyen delito son nulos de pleno derecho. Quiere ello decir que, afirmado que el acto es delito, se está diciendo al mismo tiempo que es nulo. Y esta afirmación es una e indivisible. Porque, como dice la Sentencia de la Sala 2ª del TS de 18- 1-94 que cita el Ministerio Fiscal en apoyo de sus pretensiones, "... un acto administrativo nulo de pleno derecho, sometido a examen en la jurisdicción penal, si lo es, tiene que ser así declarado pues, en otro caso, se daría el absurdo de que, frente a una decisión judicial penal declarando un acto administrativo como constitutivo de prevaricación, es decir, de delito, el acto seguiría produciendo, a pesar de ello, efectos frente a todos". No cabe, pues, como hace la sentencia recurrida, reservar acciones ante otra jurisdicción como si pudiera dividirse la continencia de la causa posibilitando que allí donde ahora se dice que hay delito se diga luego que no existe nulidad.” (29)

Pero esa doctrina no es desde luego unánime así incluso la propia AP de Málaga en Sentencia de 20 de enero de 2017 dice “La declaración de nulidad que se interesa de los actos comentados carece de interés, y no solo porque casi quince años después el titular de la licencia no ha ejecutado obra alguna -y oídas sus manifestaciones es claro que no lo hará- sino porque la calificación rústica de la finca lo impide y además porque siendo aquellos actos administrativos susceptibles de ser revisados ante la jurisdicción contencioso- administrativa, fueron de hecho impugnados antes dicha jurisdicción, como se desprende de la redacción de la petición deducida por el Sr. Victorino Evelio, al indicar que los actos que determinaron la concesión de las licencias indicadas fueron recurridos por la Junta de Andalucía ante los tribunales de aquella jurisdicción y del contenido del documento de 28 de mayo de 2004 obrante a los folios 2774 y 13334 -recurso contencioso administrativo 2067/2003-, por lo tanto, se deberá estar a lo que dicha jurisdicción especializada resolviera sobre el particular. En cualquier caso, también el ayuntamiento pudo incoar expediente, con audiencia del interesado, para dejar sin efecto la licencia o declararla caducada.”

8.3. De nuevo sobre la indefensión de terceros

Pero hemos de detenernos en una proyección última sobre la que ya hemos avanzado nuestras reservas y no es otra que la indefensión de terceros ajenos al procedimiento penal pero que verán demolidas sus viviendas o declarada la nulidad de la licencia que ampara la edificación. Puede sostenerse es cierto que tal demolición en nada afecta al derecho de propiedad y que estamos como ya hemos dicho ante una reparación de las consecuencias del delito, esta tesis de la no afección de la propiedad de todos es sabido no es desde luego extraña a la doctrina de la jurisdicción contencioso-administrativa, doctrina que ha venido a sostener a sostener, frente a la alegación de tercero que invoca la protección del artículo 34 de la LH, justamente la disociación entre el derecho real y el bien material sosteniendo que la demolición de la edificación, congruente con la extinción por revocación de la licencia, deja intangible el primero (en el entender de la doctrina mal se comprende sin embargo un derecho real sin el objeto (30)) así Sentencia del Tribunal Supremo Sala Tercera de 12 de mayo de 2006 (rec. 11190/2003)(31) y que expresa sanción negativa ha merecido por el TEDH así Sentencia de 10 de enero de 2017 As. Aparicio Navarro Reverter y García San Miguel y Orueta c. España (32)

Pero retornando ahora al proceso penal en el mismo los derechos de terceros de buena fe sus derechos no pueden ser tutelados por el juez penal. Así no parece cauce adecuado su incorporación al proceso penal al amparo de lo dispuesto en el artículo 110 de la LECrim pues en puridad el titular de una licencia o de una edificación no tiene como ya dijimos la condición de perjudicado por el delito sino que el perjuicio nace de la sentencia penal, la precitada SAP de Málaga de 13 de marzo de 2003 (rec.38/2003) entiende sin embargo que para garantizar esos derechos ha de darse la oportunidad de ser parte en el proceso penal al titular de la licencia y lo hace como perjudicado así allí se dice “Si las propias normas de procedimiento administrativo exigen para declarar la nulidad de los actos administrativos una correcta constitución de la relación jurídico procesal, no existe razón para que los Tribunales de la jurisdicción penal prescindan de llamar al proceso a quienes pueden resultar afectados por la consecuencia -ex lege- de la declaración de que el acto administrativo es constitutivo de delito. Así resulta del mandato constitucional derivado del artículo 24 de la CE. Y, dentro del ámbito estrictamente penal, sería forzoso reconocer que si los titulares de las licencias no han sido considerados partícipes -siquiera a título lucrativo- en la actividad delictiva, deberían ser tenidos, al menos, como posibles perjudicados y actuarse respecto de ellos en el modo en que lo prescriben los artículos 109 y concordantes de la LECRim. Y si se habla de perjuicio es inevitable traer a colación lo que dice el artículo 121 del Código Penal que señala inequívocamente a la Corporación Local como parte en la causa en el concepto en que ahí se expresa. En definitiva, la necesidad de conciliar el exacto acatamiento del mandato constitucional contenido en el artículo 106 de la CE con el artículo 24 de la misma, siguiendo en todo caso la obligación establecida en el artículo 5 de la LOPJ, solo puede ser lograda mediante la retroacción del procedimiento, cuya nulidad ha de preceder, al momento en que, pudiendo y debiendo ser llamados los beneficiarios de los actos administrativos y la Corporación Local misma, se de oportunidad para que comparezcan en el procedimiento.”

Y en este escenario de comparecencia de terceros y examen de la legalidad de la licencia con efectos, más allá de las lindes de la cuestión prejudicial resuelta por el juez penal, para integrarla en el fallo el juez penal ha mudado en juez contencioso en toda su plenitud y a mi entender con evidente exceso. (33)

IX. LA NO VINCULACIÓN DEL JUEZ CONTENCIOSO POR LA SENTENCIA PENAL

La pretensión penal no agota como ya sabemos el abanico de acciones y pretensiones que ante un mismo hecho bien físico, una edificación, bien jurídico, una resolución administrativa que otorgue o deniegue una licencia contempla el ordenamiento. Así es posible que simultáneamente a la denuncia en el orden penal se articule por el denunciante ante la Administración denuncia en el ejercicio de la acción pública y ante la pasividad por inactividad de la Administración accione una pretensión de condena ante el juez contencioso, condena a incoar expediente de reposición de la legalidad o aun con la pretensión en sede jurisdiccional de la demolición de lo edificado o la nulidad de la licencia. Es posible igualmente que frente a una orden demolición acordada en sede administrativa o ante una resolución igualmente administrativa que, bien por acoger la pretensión ejercitada a medio de la acción pública o bien ex oficio, resuelva la revocación de la licencia otorgada el titular de la licencia o el promotor de la edificación impugnen dichas resoluciones ante el juez contencioso o aun ante una solicitud de licencia de legalización de lo edificado sin título habilitante se accione ante el juez contencioso frente a la denegación de dicha licencia o alterativamente y en el ejercicio de la acción pública frente al otorgamiento de la misma y de todas ellas atendiendo a la pretensión la competencia del juez contencioso es exclusiva y excluyente.

9.1. La autonomía del juez contencioso como juez de las pretensiones contencioso-administrativas

Los escenarios como podemos imaginar son múltiples, pero conviene afirmar ahora que la proyección en dichos litigios de lo resuelto por el juez penal habría de ser necesariamente limitada atendiendo a la propia naturaleza de la prejudicialidad no devolutiva, debiendo de notar igualmente que la preferencia del orden penal que impone la suspensión obligada de los procedimientos que estuvieren conociendo del mismo objeto ante otros órdenes jurisdiccionales o aun en sede administrativa solo se proyecta respecto del ejercicio por la Administración de potestades de naturaleza punitiva y en sede jurisdiccional respecto de pretensiones de revisión por el juez contencioso de la legalidad de los actos de naturaleza punitiva, pero no podemos olvidar que los procedimientos de reposición de la legalidad en sede administrativa no tienen naturaleza punitiva, ello con independencia de las potestades de esa naturaleza que pudiere ejercer la Administración en razón de esos mismos hechos.

Pues bien sentado lo anterior y conforme a los principios que ordenan la cuestión prejudicial no devolutiva lo resuelto respecto de la misma por el juez penal carecería de eficacia alguna fuera del proceso penal (34) pero ya sabemos que no es así ni formal ni materialmente. En efecto si atendemos al mundo de lo físico el juez penal puede haber acordado la demolición de la edificación y ejecutarse la misma antes de la resolución por el juez contencioso sobre una pretensión de legalización de esa misma edificación, puede incluso haberse declarado por el juez contencioso la ilegalidad de la orden demolición acordada por la Administración por haber vencido el plazo que es de caducidad para el ejercicio de las potestades de reposición de la legalidad o por vicios de procedimiento y entre ellos el haber privado al denunciado de la posibilidad de legalizar la edificación, pero la resolución del juez contencioso puede atender también a la infracción de normas sustantivas en la motivación de la orden demolición o la resolución denegatoria de licencia.

Pero en el plano estrictamente jurídico la situación es incluso más compleja, nótese así que junto a aquellas declaraciones de nulidad de actos administrativos que se acuerdan por el juez penal conforme dispone el artículo 47.1.d) de la LPAC2015, que son nulos de pleno derecho los actos “que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta”, esto es la sentencia penal con independencia del pronunciamiento del juez penal sobre la nulidad de la resolución administrativa como consecuencia del delito, alcanzaría idénticos efectos en razón del propio ordenamiento administrativo.

Pero ese sistema de proyecciones de la sentencia del juez penal naturalmente pervierte las limitaciones que impone la propia naturaleza de la cuestión prejudicial no devolutiva: la limitación de los efectos del examen de la cuestión prejudicial por el juez penal al ámbito del proceso penal y que toma razón de la especialización de los órdenes jurisdiccionales; pero también de la delimitación entre los distintos órdenes jurisdiccionales de la jurisdicción y su alcance en razón de las pretensiones.

Salvo claro está la no vinculación del juez contencioso por aquellos pronunciamientos del juez penal como sostiene en razón del distinto fundamento y aun de la distinta pretensión Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de septiembre de 2017 (rec. 67/2016) o aun referida a vicios en procedimientos administrativos de reposición de la legalidad que no son contradictorios con la sentencia penal pues no interfieren con lo fallado por más que materialmente parezcan atender al mismo objeto así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ( S de Las Palmas) de 30 de junio de 2017 (rec. 11/2016).

Puede así afirmarse que el posterior enjuiciamiento por el juez contencioso de una pretensión que atienda al mismo objeto material no aparece vinculada sino por los hechos probados declarados por el juez penal, pero señalando ya que por hechos probados sólo podemos entender aquellos de naturaleza estrictamente física y no desde luego aquellos de naturaleza jurídica. Así el juez contencioso podrá alcanzar unas conclusiones bien distintas en el proceso de integración de aquellos hechos en la norma administrativa, no parece que encontremos obstáculo para ello respecto de los ilícitos penales que acoge el artículo 319 del CP, en los supuestos de edificaciones no autorizables. Y desde luego el pronunciamiento del juez penal sobre la calificación de las mismas como no autorizables no puede vincular al juez contencioso si instada la legalización de la edificación ante la Administración dicha solitud es denegada.

Pero podemos encontrar sin embargo pronunciamientos en el orden contencioso que asumen acríticamente esa vinculación por el juez contencioso de lo resuelto por el juez penal, entendiendo que lo por el juez penal resuelto respecto de la cuestión prejudicial de naturaleza administrativa muda de lo normativo a lo fáctico vinculando al juez contencioso, así Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Uno de Tarragona de 20 de octubre de 2017 (rec. 80/2009) aunque esta no es desde luego la doctrina común en el orden contencioso-administrativo, pues la misma viene por el contrario a sostener la no vinculación más allá de los hechos que se declaren probados por el juez penal así Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (S de Granada) de 3 de abril de 2017 (rec. 775/2016).

9.2. La doctrina penal y el principio de autonomía del juez contencioso

Pero el rechazo de la jurisdicción penal a esta negación de la vinculación del juez contencioso por el pronunciamiento previo del juez penal respecto de la cuestión prejudicial es conocido así Sentencia de Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 (rec.1819/2012) señala “considera esta Sala que cuando se trata de examinar la posible ilicitud penal de un acto administrativo la competencia es exclusiva de la jurisdicción penal; no solo por supuesto para la aplicación de la norma punitiva sino también para las cuestiones de carácter jurídico-administrativo que han de determinar en alguna medida la apreciación del tipo penal ( art. 10 LOPJ). Y ello no se extiende solo a la apreciación de los requisitos del delito sino también a las consecuencias que la condena penal ha de generar en los efectos de los actos administrativos integrantes de la conducta delictiva, toda vez que el art. 62.1.d) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992, declara nulos de pleno derecho "los actos que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta".”

Hemos de notar igualmente que a esa ausencia de dialogo entre ambas jurisdicciones es posible encontrar excepciones así en SAP de Granada de 13 de noviembre de 2014 (rec. 152/2012) con relevancia para el fallo pues funda la absolución y aun en dicho dialogo pero fundando la condena SAP de Baleares de 14 de julio de 2014 (rec. 103/2014) y con mayor rotundidad se expresa SAP de Las Palmas de 16 de enero de 2017 (rec. 649/2016) cuando dice “La propia naturaleza y fundamento del derecho penal, fuertemente enraizado en el principio de intervención mínima y de última ratio, determina que únicamente la insuficiencia de la sanción civil y/o administrativa para la protección de un interés necesitado de amparo merezca el recurso a la sanción penal, siendo por ello una máxima que preside siempre la labor del poder legislativo, a quién incumbe precisamente catalogar los comportamientos merecedores de reprensión penal, la catalogación de los delitos. Y dicha labor la puede hacer directamente, configurando en todos sus aspectos los elementos normativos del comportamiento típico, como así sucede a título de ejemplo en el homicidio, o reservándose el aspecto nuclear de dicho comportamiento incluyendo la sanción que corresponda, pero delegando en otros ámbitos del ordenamiento jurídico la fijación de alguno de los elementos que configuran la conducta delictiva, mediante las llamadas normas penales en blanco. Y desde este punto de vista, si la norma diferida a la que se remite deja de dar cobertura jurídica, y tal perspectiva se infiere con claridad de la interpretación que realizan los tribunales del orden jurisdiccional correspondiente, parece lógico que los Tribunales del orden penal, que conforme al art. 7 de la LECRIM deban justamente interpretar las normas administrativas conforme a las reglas del Derecho Administrativo, se atengan a dicha interpretación. Carece de sentido que la infracción administrativa de una norma legal sea inexistente porque el Tribunal competente para resolver sobre la eficacia de la norma infringida considere que ésta es ineficaz, y sin embargo el Tribunal Penal le atribuya eficacia a la hora de completar los elementos normativos de un tipo penal.”

9.3. Una aproximación oblicua: el artículo 42.1. d) de la LPAC

Pero si la no vinculación por el juez contencioso por lo resuelto por el juez penal en lo que toca a la cuestión prejudicial administrativa es regla obligada conforme los principios de especialización y la limitación del alcance del juicio de la cuestión prejudicial administrativa por el juez penal, no puede negarse que nos encontramos ante una suerte de bucle cuando nos enfrentamos a la proyección extrapenal de la sentencia penal. Pues la misma, aunque no declare directamente la nulidad de la resolución administrativa, impone a la Administración el ejercicio de la potestades de revisión de los actos administrativos viciados de nulidad y entre esos vicios está, como ya sabemos, que la resolución administrativa sea constitutiva de infracción penal o se dicte como consecuencia de esta, esta previsión alcanza claro está a los supuestos del artículo 319 CP pero también naturalmente a los supuestos del articulo 320 CP.

Pero esa resolución administrativa que, con fundamento en el artículo 42.1.d) de la LPAC, declara la nulidad de la licencia en su día otorgada es recurrible ante el juez contencioso y si bien puede sostenerse que el examen de la legalidad de la resolución que declara la nulidad de la licencia se agota en la comprobación de la firmeza de la sentencia penal que constituye el presupuesto de la resolución administrativa bien pudiera suceder que idéntico orden de razones a la motivación de la sentencia penal se hubiera articulado en una denuncia que se hubiera formulado primero ante la Administración en orden a la revisión de la sentencia en sede administrativa y ante la desestimación de la pretensión accionada en dicha sede se hubiera ejercitado la acción pública ante el juez contencioso instando la revisión de la licencia, recuérdese como ya hemos dicho que la preferencia del orden penal sólo alcanza al ejercicio de potestades punitivas y su revisión judicial, y el juez contencioso hubiere desestimado dicha pretensión de revisión de la legalidad de la licencia por entender conforme a derecho la misma, pura y simplemente por haber realizado un proceso de integración de los hechos en la norma administrativa diferente y contraria a la realizada por el juez penal.

Pero entonces la contradicción se nos presenta no ya entre resoluciones de dos órdenes jurisdiccionales distintos sino entre resoluciones del mismo orden jurisdiccional e incluso es posible que del mismo órgano, contradicción al menos en el plano sustantivo, pues se habrá visto obligado el juez contencioso a confirmar la legalidad de la resolución administrativa que declara la nulidad de la licencia por ser constitutiva de delito, no pudiendo revisar el enjuiciamiento por el juez penal de la cuestión prejudicial no devolutiva de naturaleza administrativa, cuando en proceso distinto pero paralelo el juez contencioso ha afirmado y confirmado la legalidad de la resolución administrativa de otorgamiento de licencia, resolución administrativa cuya revocación ahora confirma.

Y ni siquiera podemos justificar esta contradicción invocando aquella excepción al principio de unidad y universalidad de la verdad judicial que proclama el TC, excepción que permite que unos mismos hechos puedan ser enjuiciados de manera diferente por órganos de dos órdenes jurisdiccionales en razón de la distinta aproximación propia de cada orden pues es el mismo órgano jurisdiccional, un escenario bien semejante puede aparecer respecto de la demolición acordada por el juez penal.

X. LA SENTENCIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA REVISIÓN DE LA SENTENCIA PENAL (ART. 954 DE LA LECRIM)

El recurso de revisión que acoge el artículo 954 y concordantes de la LECrim. parece ofrecer un cauce procesal alternativo para los problemas que viene ocupándonos y ello especialmente tras la adición en el apartado 1 del precitado artículo de un nuevo motivo de revisión por Ley 41/2015 y conforme el cual “ 1. Se podrá solicitar la revisión de las sentencias firmes en los casos siguientes:. e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal.”

Pero parece obligado recordar que el recurso extraordinario de revisión es un instituto procesal incomodo, si se me permite la expresión, y que pretende dar remedio excepcional a una tensión insoluble entre el principio de seguridad jurídica, principio al que atiende la inmodificabilidad de las sentencias firmes de un lado, y de otro al principio de justicia material que es piedra angular del sistema constitucional. Y siempre desde el entendimiento de que no es un desacuerdo, por radical que sea, con los pronunciamientos de la sentencia, lo que hemos de identificar como realización del valor justicia sino tan sólo aquellos supuestos en los que dichos pronunciamientos sean socialmente intolerables en razón de un hecho nuevo, el triunfo como se ha dicho de la verdad material sobre la verdad formal que viene a sacralizarse en la cosa juzgada, así Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda de 24 de enero de 2018 ( rec. 61/2018).

Pero es obligado recordar que, con anterioridad a dicha adición la revisión de sentencias firmes era cauce procesal no desconocido para dar solución a problemas como los que nos ocupan, así en condenas penales firmes por conducción estando privado del permiso de conducir por pérdida de puntos y posterior revocación en sede contencioso-administrativa de dicho acuerdo de pérdida de vigencia así Sentencia del Tribunal Supremo Sala Segunda de 11 de octubre de 2016 (rec. 20277/2016.)

10.1. La eficacia limitada de la revisión de sentencias

Pues bien, debe notarse en lo que ahora interesa la limitada o aun nula eficacia revisoría de la sentencia contencioso-administrativa sobre la orden de demolición acordada penalmente, pues en pronunciamientos bien recientes sobre el alcance de la acción revisoría del artículo 954.1. e) de la LECrim, pronunciamientos que vienen a distinguir entre el contenido estrictamente punitivo de la sentencia, en el que si pudiere proyectarse dicha revisión en razón de la sentencia contencioso-administrativa firme, y la responsabilidad civil, en la que integra la Sala Segunda del Tribunal Supremo la demolición acordada penalmente y sobre la que entiende no es dable ya revisión alguna aun firme sentencia posterior contencioso-administrativa de sentido contrario a la sentencia penal así Auto del Tribunal Supremo 11 de febrero de 2019 (rec. 2054/2018) donde no autorizando la interposición del recurso extraordinario de revisión se dice “El solicitante no se apoya en supuesto alguno de los contemplados en el art. 954 LECrim., aunque parece que se puede referir al 954.1.d), toda vez que pretende que produzcan efectos en el procedimiento penal concluido por la sentencia firme, lo decidido en un procedimiento contencioso-administrativo sobre la demolición de una obra. Pretensión ajena al juicio revisorio, ya que lo pretendido por el solicitante no versa sobre la menor culpabilidad o inocencia, sino sobre la procedencia de una demolición de obra acordada en concepto de responsabilidad civil en la sentencia penal que se pretende revisar, cuya identidad objetiva y subjetiva, ni siquiera su correspondencia, con la sentencia de lo contencioso-administrativo se acredita. .En cualquier caso, un recurso de revisión no es cauce indicado para dilucidar la incidencia de esa hipotética resolución de Tribunal de lo contencioso-administrativo sobre la medida de demolición ya acordada en sentencia penal firme, y es que puede convertirse la revisión en una extemporánea casación interpuesta contra una sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial que diera lugar a que esta Sala se pronuncie sobre lo acertado de la adopción de una medida como la demolición.”.

Si bien ha de notarse que la revisión se instaba al amparo de la letra d) de aquel precepto, el orden de razonamientos seguido por la resolución parece avocar a esa disociación ya referida con el inevitable resultado de la imposibilidad de revisar la demolición acordada en el orden penal, tesis por lo demás y ello no puede discutirse congruente con la naturaleza y estructura del recurso de revisión e igualmente con la dualidad de pretensiones articulables sobre un mismo objeto material ante el orden penal y el contencioso-administrativo que provocan la contradicción irresoluble.

10.2. Las limitaciones estructurales de la revisión de sentencias

Pero por encima de ello entiendo que el recurso de revisión no debería ser el cauce procesal para resolver el escenario de cuestiones que nos ocupan y ello por varias razones que se despliegan en planos bien diversos y que además en alguno de ellos está en íntima conexión con los motivos que se han sostenido por las tesis defensoras de la no devolutividad.

Así en primer lugar, frente a la afirmación de que la admisión de una prejudicialidad devolutiva como principio informador provocaría inevitablemente una dilación desmesurada del proceso penal incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, el recurso de revisión como remedio no añade sino mayor dilación y una inseguridad jurídica mayor pues en lugar de integrar temporalmente el conocimiento y resolución de la cuestión prejudicial por el juez contencioso en el iter del proceso penal lo diferimos sine die a un momento posterior, aquel en el que se produzca un pronunciamiento del juez contencioso en un litigio en el que la continuidad material o sustantiva de la pretensión, que no formal, habilite a instar la revisión de la sentencia penal firme. En segundo lugar impone la carga al condenado penalmente a instar un remedio excepcional como es el recurso de revisión. En tercer lugar si entendemos que el enjuiciamiento en el segundo plano de integración al que antes hacíamos referencia por el juez contencioso, ha de proyectarse en el enjuiciamiento por el juez penal de unos hechos parece lógico que ese enjuiciamiento esté a disposición del juez penal en el momento de juzgar el resultado de ese proceso de integración para que pueda dictarse una sentencia penal justa, ya que la justicia material es el principio que parece presidir al instituto de la revisión, pero carece de lógica que se consienta una sentencia penal con un riesgo de injusticia proporcionando un remedio a posteriori, debemos insistir que la naturaleza del recurso de revisión es radicalmente distinta a los recursos que contempla el ordenamiento frente resoluciones judiciales pues estos se integran en la vida del proceso, mientras que el recurso de revisión aparece al margen del proceso, tras el proceso.

Y en cuarto lugar y permítaseme que me detenga un instante en este punto, entiendo que la apertura a un nuevo motivo de revisión como el que ahora nos ocupa desnaturaliza la acción revisoría. En efecto la naturaleza del recurso de revisión es en extremo polémica en la doctrina (35) como ya hemos dicho, no es desde luego en puridad un recurso frente a la sentencia, desde luego no lo es en el orden jurisdiccional civil pues la LEC lo incluye en el Título VI del Libro Segundo y no en el Título IV dedicado a los recursos, pero tampoco en el orden penal pues incluso el propio TC se ha pronunciado negando la naturaleza de recurso a la revisión de sentencias firmes en este orden penal así STC 240/2005. La revisión de sentencias firmes no pretende enjuiciar de nuevo el mismo escenario fáctico sobre el que ya se fijó una verdad judicial, sino enjuiciar la sentencia firme, la verdad judicial que la misma acoge, por motivos externos a ese escenario fáctico y que atiende exclusivamente a la propia sentencia, ello con independencia de que en ocasiones se produzca un segundo enjuiciamiento, este ya atendiendo al escenario factico. Por el contrario una sentencia contradictoria en otro orden jurisdiccional, el contencioso-administrativo en lo que ahora interesa, decimos contradictoria con lo resuelto en una cuestión prejudicial por el juez penal en sentencia, no puede entenderse como una cuestión externa a la sentencia, pues la identidad sustantiva entre la cuestión prejudicial y lo resuelto por el juez contencioso es absoluta, no aparece una voluntad viciada por una prevaricación judicial, ni documentos nuevos que alteren el escenario fáctico, circunstancias todas ellas ajenas al proceso de integración, sino que lo que estamos es ante un nuevo enjuiciamiento constantes los hechos, aunque un hecho jurídico nuevo aparece.

El instituto revisorio que ofrece el artículo 954 de la LECrim. no parece por todo lo anterior el cauce procesal adecuado para resolver los problemas que nos ocupan, más aun su excepcionalidad aparece como un obstáculo insalvable, pues convertir un instituto diseñado para patologías extremas en el cauce de diálogo, que en puridad no es tal, entre dos jurisdicciones es desde luego disfuncional especialmente cuando lejos de ser excepcional, cuantitativa y cualitativamente lo son los motivos que hasta ahora contemplaba el artículo 954 de la LECrim, cuantitativamente los motivos que ahora se incorporan se nos presentan como de una frecuencia previsiblemente creciente en un futuro en razón del recurso cada vez mayor por el legislador a los tipos penales en blanco.

Todo ello sin olvidar un plano, aunque menor y bien distinto, que se mueve en la piscología del juez, un campo de estudio sobre el que con excepciones pesa un doloroso silencio en la doctrina continental, el inevitable rechazo que suscita la revisión material de lo ya fallado en sentencia firme por un orden jurisdiccional por otro orden jurisdiccional con la derivada tentación de ir construyendo una autonomía absoluta del elemento extrapenal de los tipos penales en blanco respecto del ordenamiento al que opera la remisión, mayor el riesgo cuando esta remisión no es expresa y singularizada, para reconstruir esas categorías y conceptos in toto en el derecho penal.

Ciertamente esa autonomía, que ya hemos visto se reclama por algunos penalistas encuentra aquí un nuevo acicate, desde esas tesis no procedería revisión alguna que tomara razón de la sentencia del juez contencioso porque se vendría a sostener que el juez penal ya ha construido con absoluta independencia de la doctrina y jurisprudencia contenciosa por ejemplo una categoría de edificación autorizable en razón de la interpretación que realiza de determinados preceptos legales, el ordenamiento urbanístico de referencia y el proceso de integración de esas normas, que puede ser contradictoria con la comúnmente aceptada en el orden contencioso-administrativo pero que es la propia del orden penal. Nada pues habría que revisar porque no aparecería en último término injusticia material alguna en la sentencia del juez penal en razón de la posterior y sólo formalmente contradictoria sentencia del juez contencioso, tendríamos así en toda su plenitud un Derecho Penal Administrativo, en un sentido bien distinto al uso común de esa categoría, y comportaría la desaparición como tal categoría dogmática de los tipos penales en blanco pues no existirían ya en puridad elementos extrapenales en los tipos penales.

Pero ello concluye en una fragmentación absoluta del ordenamiento y desde luego habría de provocar una sensación en el ciudadano de total desconcierto. Un juez contencioso se pronunciaría en un sentido favorable y estimatorio de una pretensión de reconocimiento del derecho al otorgamiento de una licencia para legalizar una edificación por entender la misma autorizable y un juez penal impondría una condena por entender no autorizable esa misma edificación ordenando su demolición, con el añadido de la dificultad de cohonestar la ejecución de ambas sentencias incluso para la propia Administración que se vería de una lado compelida a otorgar la licencia en ejecución de la sentencia contencioso-administrativa, incluso con la responsabilidad en el plano penal ex artículo 112 de la LJCA que pudiera derivarse de no otorgar la licencia, y de otro con la amenaza del juez penal de perseguir esa misma licencia por entender que, no siendo autorizable la edificación estaríamos ante un delito de prevaricación urbanística del 320 del CP, además de proseguirse penalmente la demolición de una edificación que no sólo se ampara en un título administrativo, la licencia cuya legalidad se ha declarado en sede contencioso-administrativa, sino sobre todo en un título administrativo que no es sino ejecución de una sentencia firme del juez contencioso que condena a otorgar dicha licencia de legalización.

Y es claro que he conducido a extremos absurdos el escenario en este caso pero con ello pretendo evidenciar el orden de conflictos primero al que nos avocamos y la ineficacia y conflictividad de una solución ex post como la que ofrece la técnica de la revisión de sentencias firmes de no acogerse la misma en su sentido último que no es otro que la garantía el principio del juez natural de las cuestiones administrativas que hemos defendido.

XI. A MODO DE CONCLUSIÓN

La concurrencia del ordenamiento penal y el ordenamiento administrativo en la tutela de idénticos bienes jurídicos desde ópticas bien distintas y la paralela concurrencia del juez penal y el juez contencioso sobre idénticos objetos materiales impone un sistema de relaciones entre ambos ordenamientos y ambos órdenes jurisdiccionales que no ha recibido en el momento presente una respuesta satisfactoria. El riesgo de resoluciones contradictorias entre los dos órdenes jurisdiccionales de un lado y de otro la privación del derecho a la tutela judicial de terceros cuyos derechos o intereses son desconocidos en el proceso penal en razón justamente de la estructura y objeto formal del mismo no encuentran adecuada respuesta ni en la disciplina de las cuestione prejudiciales en nuestro ordenamiento ni en el instituto de revisión de sentencias en la LECrim.

La obligada reforma ha de partir de una reconsideración de esa preeminencia del juez penal, preeminencia que carece de fundamento constitucional alguno, fomentando por el contrario el dialogo entre los dos órdenes jurisdiccionales a medio de la reconsideración de la disciplina de las cuestiones prejudiciales devolutivas como cauce para ese diálogo. Y ello desde la consideración de la especialización de los órdenes jurisdiccionales y de los modelos de proceso propios de cada uno de esos órdenes como los instrumentos más aptos para la realización de la justicia material y del derecho a la tutela judicial como valor primero aquel y derecho esencial este en un Estado de Derecho.

El surgimiento un Derecho Urbanístico Penal, como presupuesto de un Derecho Penal Urbanístico, con una autonomía total y absoluta del Derecho Administrativo, no sólo desarticularía el ordenamiento sino que además supondría un peligro real y cierto de un lado para la libertad de los ciudadanos, en la estricta aplicación de la función punitiva del orden penal, y de otro pondría en cuestión el sistema de potestades administrativas y su control judicial. La conjura de ese peligro sólo parece posible con ese nuevo modelo de relaciones obligado que ha integrase en la reforma de la LECrim ya tantas veces anunciada.

NOTAS:

(1). DE COMINGES CACERES, F “El delito Urbanístico. Protección penal de principios constitucionales básicos. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009” Teoría y Realidad Constitucional núm. 25 2010, especialmente pp.554 y ss.

(2). LOZANO CUTANDA, B “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho Administrativo” RAP núm. 172 2007 especialmente pp. 352 y ss.; CAPDEFERRO VILLAGRASA, O El derecho Administrativo y la prevención dela corrupción urbanística Marcial Pons Madrid 2016 con propuestas más allá de las políticas puramente represivas p. 288 y ss.

(3). Para un aproximación al escenario de los problemas que nos ha de ocupar es lectura obligada BALLBÉ MALLOL, M y PADRÓS REIG, La prejudicialidad administrativa en el proceso penal Aranzadi Cizur Menor 2004

(4). La no concurrencia de una remisión expresa en el tipo penal a la norma administrativa parece en la doctrina constitucional elemento determinante de la autonomía del juez penal para integrar el elemento extrapenal así STC 50/2018

(5). STC 101/2012 si bien aquí referida a normas estatales el abordaje en este primer plano se proyecta claro está sobre aquel segundo.

(6). STC 120/1998 en donde se afirma que “en el presente caso el problema planteado no es que la norma autonómica contenga un tipo penal, sino si el órgano judicial puede integrar el tipo penal con una norma autonómica de naturaleza administrativa o, expresado con otros términos, si la norma autonómica puede servir de complemento a la ley penal en blanco. Para dar una respuesta adecuada a esta cuestión, es menester partir de que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas a coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica. La función que corresponde al Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos fundamentales (art. 149.1.1ª C.E.), no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido las competencias que las Comunidades Autónomas asuman al amparo del art. 148 de la Constitución y de sus propios Estatutos de Autonomía, que han de ser respetadas en sus propios términos (SSTC 194/1994, fundamento jurídico 4º; 43/1996, fundamento jurídico 2º; 61/1997, fundamentos jurídicos 7º, 8º y 9º). A partir de esta premisa, es posible que sea diferente la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio nacional (SSTC 37/1981, fundamento jurídico 2º; 46/1991, fundamento jurídico 2º).” Pero siempre con el límite claro está de la autonomía del juez penal en ese proceso de integración esto es con al expresa prohibición de que sea la norma autonómica la que imponga imperativamente ese proceso de integración así STC 50/2018.

(7). SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ, C; JUDEL PRIETO, A y PIÑOL RODRIGUEZ, J.R. Manual de Derecho Penal Aranzadi Cizur Menor 2011 Tomo II pp. 376 y ss.; CABALLERO SALINAS, JM Los delitos urbanísticos tras la reforma de la LO 5/2010 Aranzadi Cizur Menor 2014 pp. 47 y ss.; MARTINEZ RODRIGUEZ J.A. La protección Penal del territorio y el urbanismo Bosch 2015 pp. 71 y ss.; MARTIN PARDO, A Los daños sociales derivados del delito urbanístico Tirant lo Blanch Valencia 2017 con un análisis exhaustivo no solo desde la dogmática jurídica sino también desde otros ámbitos como la economía o la sociología en la construcción doctrinal de los bienes jurídicos tutelados.

(8). MARTINEZ RODRIGUEZ J.A. op. cit. pp. 93 y ss.; una propuesta alternativa para la fundamentación de la tipificación penal separada de distintas prevaricaciones administrativas sectoriales nos ofrece UBEDA TARAJANO FRANCISCO. E. La responsabilidad por el otorgamiento de licencias ilegales Iustel Madrid 2006 pp. 257 y ss. muy crítico con esas tipificaciones singulares sostiene que estamos ante un claro ejemplo de uso simbólico del Derecho Penal.

(9). GOMEZ TOMILLO M. en GOMEZ TOMILLO M (Dir) Comentarios Prácticos al Código Penal T. IV Aranzadi Cizur Menor 2015 pp. 37 y ss.

(10). BAUZA MARTORELL, “Penal y administrativo en la ejecución de sentencias contenciosas sobre Convenios Urbanísticos. A propósito de la Sentencia del TSJ de Madrid 8/2015, de 4 de mayo” Práctica Urbanística Nº 136, Sección Estudios, Editorial Wolters Kluwer LA LEY 5554/2015; también “Entre la validez y el delito. (La anulación de actos administrativos por el juez penal)” Revista Española de Derecho Administrativo núm. 163. Abril-junio 2014.

(11). RODRIGUEZ FERNANDEZ, I “Las cuestiones prejudiciales en el proceso penal. Problemas de legalidad ordinaria y de legalidad constitucional” Revista del Poder Judicial n.º 80 2005

(12). Para una aproximación general sucinta y critica GIMENO SENDRA, V “ Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in diem en el proceso penal” Revista General de Derecho Procesal núm. 1 2003; MORCILLO MORENO, J Teoría y Práctica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho Administrativo La Ley Madrid 2007; para una visión crítica del recurso por el legislador a los tipos penales en blanco y su proyección sobre la disciplina de la prejudicialidad ASENCIO MELLADO, J.M. Prejudicialidad en el proceso penal y criminalización social Tirant lo Blanch Valencia 2015; una acabada síntesis de la tipología de cuestiones prejudiciales y la doctrina penal respecto de las mismas en SAP de Málaga de 5 de abril de 2018 (rec. 10001/2014) y SAP Palma de Mallorca de 2 de febrero de 2015 (rec. 224/2014).

(13). Por todas y con extenso examen de la pretendía eficacia derogatoria del artículo 10 de la LOPJ respecto del artículo 4 de la LECrim. así como de la “general inadmisión de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas” Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (rec. 2804/2017)

(14). Sobre la pretendida derogación de los artículos 3 y ss. de la LECrim por el artículo 10 de la LOPJ ASENCIO MELLADO, J.M. Prejudicialidad pp.232 y ss.; ARAGONES BELTRAN, E “La cuestión prejudicial administrativa desde la perspectiva del ordenamiento administrativo” en La responsabilidad penal en la Administración Pública. Una imperfección normativa Fundación Democracia y Gobierno Local Barcelona 2010 especialmente pp. 156 y ss.

(15). Sobre la STC 30/ 1996 y la polémica doctrinal entorno a la misma GARCIA DE ENTERRIA. E “La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de la prevaricación” en REDA 98 1998, se cita por su reproducción en La responsabilidad penal en la Administración Pública. Una imperfección normativa Fundación Democracia y Gobierno Local Barcelona 2010 pp. 241 y ss.; MARTI DEL MORAL, A “De nuevo sobre las cuestiones prejudiciales administrativas en los procesos penales (Comentario a la STC 30/1996, de 26 de febrero, Sala Segunda)” Revista de Administración Pública num. 145 1998 pp. 199 y ss.;

(16). Así Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2019 (rec. 2804/2017), Sentencia del Tribunal Supremo 17 de octubre de 2006 (rec. 193/2006), 20 de febrero de 2014 (rec. 914/2013) seguida por la jurisprudencia menor de ese orden así SAP de Alicante de 28 de abril de 2017 (rec. 220/2017), SAP de Barcelona de 6 de febrero de 2017 (rec. 180/2016), Auto AP de Barcelona de 29 de junio de 2015 (rec. 299/2015) Auto de la AP de Pontevedra de 13 de diciembre de 2016 (rec. 917/2016) en el mismo sentido Auto AP de Pontevedra de 25 de noviembre de 2008 (rec. 474/ 2008) con antecedente todas ellas en la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 (rec. 3204/1999).

(17). Así BALLBÉ MALLO L, M y PADRÓS REIG, La prejudicialidad administrativa en el proceso penal Aranzadi Cizur Menor 2004 p. 189; en el mismos sentido AYMERICH CANO, C Un problema pendiente: las anulación de los contratos administrativos afectados por actos de corrupción Aranzadi Cizur Menor 2015 p.64

(18). El primer hito es desde luego la defensa de ese juez natural por GARCIA DE ENTERRIA. E “La nulidad de los actos administrativos que sean constitutivos de delito ante la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre cuestiones prejudiciales administrativas apreciadas por los jueces penales. En particular, el caso de la prevaricación” en REDA 98 1998, se cita por su reproducción en La responsabilidad penal en la Administración Pública. Una imperfección normativa Fundación Democracia y Gobierno Local Barcelona 2010 pp. 241 y ss.; para una crítica a lo que califica como “conato - oportunamente sofocado [ por la Sala Segunda del T.S.], pero siempre en riesgo de reavivamiento- de revitalizar el sistema prejudicial decimonónico previsto en los artículos 3 a 7 de la Ley de enjuiciamiento Criminal” RODRIGUEZ FERNANDEZ Demolición por delito. El restablecimiento de la legalidad urbanística en la vía penal Comares Granada 2009 pp.124 y ss.

(19). Así lo sostiene Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2005 (rec. 1206/2003) donde se dice “.El control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando ésta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc, que conforman la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquellas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración”

(20). Op. cit. p. 254.

(21). BAÑO LEON JM Derecho Urbanístico Común Segunda Edición Iustel Madrid 2009 pp. 542 y ss.

(22). ARAGONES BELTRAN, E “La cuestión prejudicial administrativa desde la perspectiva del ordenamiento administrativo” op. cit. especialmente pp. 199 y ss; sobre las “pericias jurídicas” AYMERICH CANO, C Un problema pendiente op.cit pp. 89 y ss.

(23). Sobre la declaración de nulidad de la licencia por el juez penal es obligada referencia BAUZA MARTORELL, F “Anulación de licencias urbanísticas por sentencias penales” en Derecho Administrativo y Derecho Penal: Reconstrucción de los límites Wolters-Kluwer Hospitalet de Llobregat 2017 especialemnte pp.113 y ss.

(24). RODRIGUEZ FERNANDEZ I Demolición por delito op.cit

(25). Sobre las diferente disciplina del artículo 108.3 de la LJCA y el artículo 319.3 del CP y en concreto sobre la acotación de la obligación de garantizar la responsabilidad derivada de la demolición al autor material el hecho en las previsiones que acoge el artículo 319.3 del CP por diferencia con la indeterminación respecto de ese extremo en el artículo 108.3 de la LJCA vid MESTRE DELGADO, JF “Ejecución de sentencias y demolición de edificaciones: consideraciones con motivo del artículo 108.3 de la LJCA” en AGUDO GONZALEZ, J (Coord.) Nulidad de planeamiento y ejecución de sentencias JB Bosch Barcelona 2018 pp. 153 y ss.

(26). RODRIGUEZ FERNANDEZ I Demolición por delito

(27). ALONSO MAS M.J y REVUELTA PEREZ Buena fe contra demolición urbanística. Cuestiones sustantivas y procesales Pamplona Aranzadi 2017 pp. 17 y ss.

(28). AYMERICH CANO, C “Sentencia penal y contrato administrativo: entre la validez y la eficacia” en Derecho Administrativo y Derecho Penal: Reconstrucción de los límites Wolters-Kluwer Hospitalet de Llobregat 2017 pp. 170 y ss. también Un problema pendiente: las anulación de los contratos administrativos afectados por actos de corrupción Aranzadi Cizur Manor 2015

(29). Crítico y negando la potestad del juez penal para declarar la nulidad de la licencia BAUZA MARTORELL, FJ “Anulación de licencias urbanísticas” pp.126 y ss., favorable sin embargo a dicha competencia MARTELL PEREZ-ALCALDE, C “De la huida del Derecho Administrativo a la huida al Derecho Penal” en Derecho Administrativo y Derecho Penal: Reconstrucción de los límites Wolters-Kluwer Hospitalet de Llobregat 2017 pp.36 y ss. negando cualquier virtualidad una devolutividad de la cuestión prejudicial y ello desde la tesis de la derogación tácita del artículo 4 de la LECrim. por el artículo 10 de la LOPJ

(30). Es preciso señalar que las críticas esta doctrina no sólo han surgido desde el ámbito iuscivilista GUILARTE GUTIERREZ, V Legalidad urbanística, demolición y terceros adquirientes de buena fe Lex Nova Valladolid 2011 pp. 67 y ss. MARTINEZ ESCRIBANO, “Protección del tercero hipotecario frente a la demolición del edificio ilegal” Justicia Administrativa 53 especialmente pp.13 y ss. sino también desde el ámbito iusadministrativista ALONSO MAS M.J y REVUELTA PEREZ Buena fe contra demolición urbanística op.cit. pp. 17 y ss.

(31). GEIS Y CARRERA, G La ejecución de las sentencias urbanísticas Atelier Barcelona 2ª ed. 2013 pp 258 y ss

(32). Si bien se declara vulnerado el art. 6.1 del CEDH y no se examina la vulneración de los artículos 8 y 13 ni del artículo 1 del Protocolo nº 1 al Convenio en razón de aquella primera declaración, la sanción atiende pues a la primera dimensión, el derecho de defensa, y no a la posibilidad de articular como alegación y de obligado examen la titularidad registral y la buena fe que dimana de la misma como valladar a una ejecución de la sentencia que extinga no el derecho real pero si el bien a medio de su demolición, por extenso ALONSO MAS M.J y REVUELTA PEREZ Buena fe contra demolición urbanística op.cit. passim

(33). De absorción con acierto califica BAUZA MARTORELL, F a un estadio final en esa progresión en el que ya se difumina por completo la distinción entre la ilicitud administrativa y el ilícito penal “Anulación de licencias urbanísticas por sentencias penales” op. cit. pp. 118 y ss.

(34). En un sentido contrario a la tesis que aquí defendemos CANO Un problema pendiente: la anulación op. cit. Pp. 78 y ss. defendiendo la vinculación del juez contencioso por la sentencia penal, acotando dicha vinculación al delito de prevaricación pero propugnando seguidamente el planteamiento previo por el juez penal de la cuestión prejudicial al juez contencioso, en el mismo sentido BALLBE MALLO, M y PADROS REIG, La prejudicialidad administrativa en el proceso penal Aranzadi Cizur Menor 2004 pp.179 y ss.

(35). GARCIANDIA GONZALEZ, PEDRO.M. El proceso de revisión de sentencias penales. Análisis tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 Aranzadi Cizur Menor 2016 pp.23 y ss

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