Desafíos y limitaciones en la contratación pública: el impacto de la protección de datos tras los últimos cambios legislativos

Los cambios introducidos por las Tecnologías de la Información y la Comunicación han afectado a los diferentes ámbitos de las Administraciones Públicas, llegando hasta la contratación pública, en la que se ha apostado por la vertiente electrónica. Este nuevo sistema trae consigo nuevos desafíos, siendo uno de ellos las limitaciones o discordancias que puedan producirse respecto a la protección de datos personales. Este trabajo, por lo tanto, tiene por objeto analizar la incidencia que presenta la protección de datos personales en el ámbito de la contratación pública, concretamente la regulación contenida en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Asimismo, se incluyen también los cambios operados como consecuencia del Real Decreto-ley 14/2019 de finales del 2019, en materia de contratación y relativos a la protección de datos de carácter personal.

Itziar Sobrino García es Investigadora Contratada Predoctoral del Área de Derecho Administrativo en la Universidad de Vigo

El artículo se publicó en el número 56 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2021)

I. INTRODUCCIÓN

La imparable expansión de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones (TIC) ha traído consigo la creación de productos y servicios que impulsan nuevas formas de relacionarse y comunicarse. Estos avances no son ajenos a la realidad jurídica, y por ello, los poderes públicos han impulsado progresivamente políticas dirigidas a instaurar una e-Administración en todas sus facetas, desde la interacción con el ciudadano en el día a día hasta su rol como entidades contratantes.

Para avanzar en el uso de los medios electrónicos en la contratación pública, se han ido introduciendo paulatinamente algunas modificaciones en el ordenamiento jurídico. Uno de los últimos cambios se encuentra en la LCSP(1) que haya su justificación, entre otras razones, en la necesidad de transponer al Derecho interno diversas Directivas europeas, vinculadas a un proceso de revisión y modernización de las normas sobre contratación pública. Dichas directivas se enmarcan en los objetivos promovidos por la Comisión Europea a través de la Comunicación Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Estos nuevos objetivos han modificado la contratación pública vinculada tradicionalmente a la adquisición de bienes y servicios de los entes del sector público para el desarrollo de sus funciones. Además del fin relativo al abastecimiento, la contratación pública se ha convertido en una herramienta que ayuda a contribuir a fines sociales, ambientales o de innovación entre otros(2).

La Comisión Europea establece la modernización de la Administración Pública a través de la digitalización y la reforma como una de sus prioridades principales. En este sentido la contratación pública electrónica es un elemento clave para la consecución de estos objetivos(3), así como para simplificar el proceso de adjudicación de los contratos y maximizar la eficiencia del gasto público(4). Los diferentes Estados miembros deben desempeñar un papel clave en la realización de la contratación electrónica de extremo a extremo, ya que deben implantar estrategias viables para regular la transición. De tal forma que, con la implementación de la contratación pública electrónica se mejore y simplifiquen los sistemas de contratación, y elementos claves como la transparencia(5). La contratación pública permite reforzar los diferentes principios inherentes al modelo social europeo, así como garantizar su sostenibilidad(6).

Las nuevas tecnologías pueden proporcionar una serie de beneficios para la contratación por parte del sector públicos, dependiendo del uso generalizado de los elementos que garanticen la seguridad y disponibilidad de los sistemas informáticos y telemáticos, la integridad de la información, la identidad de los participantes, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos y su imputabilidad a sus autores, así como la seguridad y confidencialidad de las transacciones electrónicas. De tal forma que para la contratación pública electrónica se requiere la aplicación de las TIC al procedimiento de licitación en todas sus fases. La utilización de estos sistemas destaca más en la publicación de información contractual mediante los perfiles del contratante y las plataformas de contratación, las comunicaciones electrónicas en el procedimiento contractual, la utilización de registros electrónicos, la firma electrónica, etc(7). Tienen un impacto positivo en el fortalecimiento de la integridad de cargos públicos y son instrumentos para combatir la corrupción en la contratación pública(8).

Sin embargo, el uso de medios electrónicos implica, en numerosas ocasiones, la gestión automatizada de la información, generando como consecuencia que el análisis y recogida de cantidades ingentes de datos sea posible. Esto supone que la mayor parte de las innovaciones tecnológicas que se producen actualmente tengan directa o indirecta relación con el tratamiento de datos de carácter personal(9), generando nuevas realidades jurídicas merecedoras de protección. Concretamente, la accesibilidad y capacidad de procesamiento han traído consigo la necesidad de otorgar protección jurídica a los datos de carácter personal de las personas físicas que puedan afectar a la intimidad de las personas(10). Es decir, cualquier información referente a personas físicas identificadas o identificables y dependiendo de los datos estos pueden ser, por ejemplo, identificativos, relativos a la información laboral, financiera o de salud(11). Estos tratamientos de datos a través de procesos digitales se encuentran patentes en el ámbito de la contratación pública electrónica, los cuales no quedan exentos de las exigencias regulatorias en materia de protección de datos, así como las relativas a la seguridad y privacidad ya que los datos objeto de tratamiento por parte de las Administraciones Públicas conllevan los riesgos específicos de su propia naturaleza. La tensión que puede producirse entre los avances tecnológicos y el Derecho(12) ha llegado al ámbito de la protección de datos y puede, en ocasiones, entrar en conflicto con principios que caracterizan a la contratación pública como la publicidad y la transparencia (art. 1.1 LCSP).

Por todo lo expuesto hasta ahora, en el presente trabajo se analiza la incidencia que presenta la protección de datos personales en el ámbito de la contratación pública, concretamente la regulación contenida en la LCSP. Tanto a las entidades contratantes como a los contratistas se les aplicarán las previsiones recogidas en la legislación de protección de datos en todas aquellas actividades que impliquen un tratamiento de datos personales. Por ello, se pondrán de relieve cuestiones como las dudas sobre quién ostenta la figura de responsable de tratamiento y de encargado de tratamiento, la aparición del delegado de protección de datos o los conflictos entre la protección de datos y el deber de transparencia de las Administraciones Públicas. Finalmente, se analizarán los cambios en materia de contratación y relativos a la protección de datos operados como consecuencia del Real Decreto-ley 14/2019.

II. LA PROTECCIÓN DE DATOS EN LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

El empleo de las nuevas tecnologías por parte de las Administraciones Públicas para la contratación ha requerido un marco jurídico que garantizase el interés general y la seguridad pública, con el objetivo de asegurar que este tipo de actividades no comprometan los derechos y libertades de los ciudadanos. Por este motivo, los principios y las normas que regulan el uso de los medios electrónicos en las Administraciones Públicas(13) deben integrarse de forma adecuada en la normativa de la contratación electrónica. En el ámbito de la contratación pública uno de los derechos que puede verse afectado, como se adelantaba anteriormente, es el relativo a la protección de datos. Por una parte, porque la entidad contratante tiene que tratar los datos de los licitadores y adjudicatarios, que resultan ser en ocasiones personas físicas, lo que implica que desempeñe la función de responsable del tratamiento de dichos datos. Y, por otra parte, porque el contratista, para la realización del propio contrato, tendrá en ocasiones que tratar los datos de los que es responsable del tratamiento el contratante.

Esta situación conlleva que se vean sometidas a la normativa sobre protección de datos, sin embargo, la propia LCSP hace alguna mención sobre la protección de datos. La primera de ellas, se encuentra en su artículo 133. Este está dedicado a la confidencialidad y establece que este deber no puede impedir que se divulguen públicamente aquellas partes que se consideren no confidenciales de los contratos celebrados (como la liquidación, plazos de ejecución, etc.), y en cualquier caso, se deberán publicar las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo momento lo dispuesto en la legislación sobre protección de datos(14). Lo mismo recoge el Artículo 346 LCSP relativo al Registro de Contratos del Sector Público, que en su apartado quinto establece que conforme a la LTBG(15), el registro facilitará el acceso público a los datos que no tengan carácter confidencial y siempre con las limitaciones impuestas en la normativa sobre la protección de datos.

Sin embargo, es la disposición adicional 25ª de la LCSP la encargada de recordar que los contratos regulados bajo esta ley que impliquen un tratamiento de datos personal deberán respetar la LO 15/1999. La actual normativa de contratación pública no establece ninguna novedad respecto de la regulación anterior(16), que fue la que introdujo por primera vez una referencia a esta materia en su disposición adicional 31ª. Esta aludía de modo genérico a los contratos del sector público a la LO 15/1999 y su normativa de desarrollo, además de contener una previsión específica sobre el acceso a los datos por cuenta de terceros regulado, y del tratamiento de los mismos como consecuencia de la subcontratación de este tipo de servicios.

Las escasas referencias a la normativa sobre protección de datos se hacen notar a lo largo de la LCSP, a pesar del peso que puede tener en la contratación pública. A esto debe añadirse que todavía se encuentra referenciada la anterior LO 15/1999, norma que fue derogada por el RGPD(17), y por la LOPDGDD(18). Al contenido de la LCSP debe aplicarse entonces la normativa vigente en materia de protección de datos siempre que los contratos supongan el tratamiento de datos de carácter personales de las personas físicas, pues es el objeto de dicha normativa, excluyendo los datos de las personas jurídicas, que en su caso pueden verse sometidos al deber de confidencialidad. Por lo tanto, existe una inexcusable aplicación de la regulación de protección de datos por las Administraciones Públicas, obligándola a cumplir con todas aquellas previsiones que puedan verse afectadas en el ámbito de la contratación pública, salvo que se trate de alguno de los ámbitos excluidos de la aplicación del RGPD y la LOPDGDD(19). Lo contrario, podría llevar a una cesión ilegal de datos y, en consecuencia, a un tratamiento ilícito de los datos de carácter personal(20).

1. El responsable y el encargado de tratamiento de datos en el ámbito de la contratación pública

La disposición adicional 25ª (§037364) ar. 28(§050868) ar. 33(§037364) ar. 32(§037364) ar. 32(§037364) ar. 28(§050868) ar. 33(§050868) ar. 33(§050868) ar. 33(§050868) ar. 33(§006101)(§002583)(§050868) ar. 33(§037364) ar. 37(§037364) ar. 37(§033540)(§006101) ar. 347(§006101) ar. 39(§006101) ar. 63(§006101) ar. 155(§006101) ar. 364(§006101) ar. 154(§037364) ar. 7(§003421) ar. 140(§052077)(§013300)(§036563)(§052077)(§036563) ar. 155(§037364) ar. 6(§050868) ar. 35(§006101) ar. 116(§006101) ar. 39(§006101) ar. 122(§060443)(§006101) ar. 71(§006101) ar. 211(§006101) ar. 211(§006101) ar. 34(§006101) ar. 122(§006101) ar. 211(§006101) ar. 122(§006101) ar. 202(§006101) ar. 215(§052077)(§052077)# han pretendido establecer un marco que permita garantizar el interés general, los derechos y los deberes de los ciudadanos en el empleo de las nuevas tecnologías y redes de telecomunicaciones por parte del sector público. Un marco que trata de atenuar los riesgos que puede entrañar la transformación digital de la Administración, los desafíos en la seguridad pública y las posibles interferencias en los procesos de participación política. Diversos aspectos en el ámbito administrativo se han visto afectados, y la contratación pública como sector estratégico requería de modificaciones enfocadas a evitar las posibles brechas de seguridad, y actuar desde las primeras fases de la contratación, siguiendo con el principio de accountability o de responsabilidad proactiva consolidado en el RGPD, pues la legislación europea en protección de datos ha apostado por una actitud preventiva, la cual se traduce como una obligación de información reforzada por la idea de transparencia, en dichas fases(21). La actual normativa sobre protección de datos a nivel europeo y español ha otorgado un mayor control a los afectados sobre el uso de sus datos personales, y una mayor seguridad al establecer un entorno jurídico más claro para operar, tanto a empresas como Administraciones, homogeneizando la normativa en protección de datos en la Unión Europea.

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NOTAS:

(1). La Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de contratos de sector público por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/UE de 26 de febrero de 2014.

(2). VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; “La innovación como objeto prestacional en los contratos del sector público. La compra pública de innovación”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 153, 2018 (consultado el recurso electrónico).

(3). Así lo ha puesto de manifiesto repetidamente por la doctrina, véase especialmente: GIMENO FELIÚ, José María; “Corrupción y contratación públicas: las soluciones de la LCSP”, en Tratado de contratos del sector público. Tomo I (Dirs. Eduardo Gamero Casado e Isabel Gallego Córcoles), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 240-318; RAZQUIN LIZARRAGA, Martín y VÁZQUEZ MATILLA, Francisco Javier; La adjudicación de contratos públicos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2018.

(4). Sin olvidar que, como ha puesto de relieve la doctrina, la eficiencia no puede limitarse a consideraciones pura y estrictamente económicas, sino que debe reinterpretarse a la luz de los objetivos estratégicos de la contratación pública buscados por las Directivas y, en consonancia, también por la legislación española. Por todos, FERNÁNDEZ ACEVEDO, Rafael; “Los retos ambientales de las nuevas directivas. La contratación pública como herramienta” en Nueva contratación pública: mercado y medio ambiente (Coords. Martín María Razquin Lizarraga y José Francisco Alenza García), Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2017, págs. 77-127.

(5). VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; “Transparency in public procurement in the Spanish legal system”, en Transparency in EU procurement. Disclosure rules within public procurement procedures and during contract period (Edits. Kirsi-Maria Halonen, Roberto Caranta y Albert Sanchez-Graells) Edward Elgar Publishing, UK, 2019, pág. 272-274.

(6). GIMENO FELIÚ, José María; La Ley de Contratos de Sector Público 9/2017. Sus principales novedades, los problemas interpretativos y las posibles soluciones, Aranzadi, Navarra, 2019, pág. 17.

(7). MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Rubén; La contratación pública electrónica. Análisis y propuesta de transposición de las Directivas Comunitarias de 2014. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015 (consultado el recurso electrónico).

(8). CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí; “Contratación electrónica y transparencia: fundamentos necesarios de la contratación abierta”, Cuadernos de Derecho Local, número monográfico, 2018, págs.122-123.

(9). PIÑAR MAÑAS, José Luis; “Identidad y persona en la sociedad digital”, en Sociedad Digital y Derecho (Dirs.Tomás De La Quadra-Salcedo y José Luis Piñar Mañas), Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Red.es y Boletín Oficial del estado, Madrid, 2018, pág.102.

(10). SAVIRMUTHU, Joseph; Security and Privacy. Volume III. Routledge, Oxford, 2016, pág.30.

(11). Existen las categorías especiales de datos, en los que además de los datos de salud, se encuentran los que puedan revelar tu origen étnico o racial, opiniones políticas, convicciones religiosas o fisiológicas, o afiliación sindical, así como el tratamiento de tus datos genéticos, biométricos (si te identificasen de manera unívoca), así como los relativos a tu vida sexual u orientación sexual.

(12). PIÑAR MAÑAS, José Luis; “Sociedad, innovación y privacidad”, ICE: Revista de Economía, 2017, pág.72.

(13). GALLEGO CÓRCOLES, Isabel; “Contratación pública e innovación tecnológica”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 184, 2017 (consultado el recurso electrónico. También en este sentido GIL CONDÓN, Miguel Ángel; “La nueva regulación del procedimiento administrativo y su proyección e incidencia en los procedimientos en materia de contratación”, en Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, (Dir. José María Gimeno Feliú), Thomson-Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2018, págs. 1715-1767.

(14). El Artículo 133 de la LCSP hace mención expresa a la anterior LO 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LO 15/1999).

(15). Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

(16). En la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y posteriormente en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en su disposición adicional 26ª.

(17). Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

(18). Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

(19). El artículo 2 del RGPD establece que el régimen regulado sobre protección de datos no se aplica a cuestiones de protección de los derechos y las libertades fundamentales o la libre circulación de datos personales relacionadas con actividades excluidas del ámbito del Derecho de la Unión, como las actividades relativas a la seguridad nacional. Y tampoco se aplica al tratamiento de datos de carácter personal por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades relacionadas con la política exterior y de seguridad común de la Unión. Además, la LOPDGDD recoge en su artículo 2 también que esta no será de aplicación, además de a los tratamientos excluidos por el RGPD, los tratamientos de datos de las personas fallecidas y los tratamientos sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas.

(20). SARDINA CÁMARA, Pablo; “Contratación pública y protección de datos: a propósito de la inminente aplicación del Reglamento Europeo de Protección de datos”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 154, 2018 (consultado el recurso electrónico).

(21). HERNÁNDEZ CORCHETE, Juan Antonio; “Transparencia en la información a interesado del tratamiento de sus datos personales y en el ejercicio de sus derechos”, en Reglamento general de protección de datos Hacia un nuevo modelo de privacidad (Dir. José Luis Piñar Mañas), Reus, 2016, págs. 205-226.

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