La adaptación de las sanciones pecuniarias administrativas a la capacidad económica del infractor y los problemas de tipicidad de las medidas sancionadoras

El presente artículo trata de destacar la necesidad, impuesta por los principios de igualdad y proporcionalidad, de tomar en consideración las circunstancias económicas del infractor al determinar la pena de multa correspondiente a una infracción administrativa y analiza la conveniencia de adoptar en el ámbito del Derecho administrativo sancionador el sistema de días-multa propio del Derecho Penal como alternativa a la mera consideración de las circunstancias económicas del infractor como una cláusula general para la graduación de las sanciones pecuniarias.

Javier García Luengo es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo

Este trabajo se publicó en el número 38 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, 2015)

I.- INTRODUCCIÓN. LA NO CONSIDERACIÓN CON CARÁCTER GENERAL DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL INFRACTOR EN EL DERECHO SANCIONADOR ESPAÑOL

La multa es la sanción administrativa por excelencia(1) por más que nuestro sistema permita o cuando menos considere otras alternativas como medidas sancionadoras en el ámbito administrativo. Esta posición debería haber conducido a nuestro legislador y a nuestra doctrina a reflexionar sobre los inconvenientes de esta pena y a tratar de atajarlos asegurando una mejor adaptación de la misma a los principios constitucionales. Esta labor sin embargo no se ha realizado y, con carácter general, la sanción pecuniaria apenas ha evolucionado en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador en marcado contraste con la revolución que esta misma institución ha venido experimentando en nuestro Derecho Penal, especialmente con la introducción de la figura de los días-multa(2).

En la doctrina penal se viene insistiendo desde hace décadas en que la pena de multa plantea entre otros inconvenientes el que grava un bien jurídico, el patrimonio, que es poseído de forma muy desigual por las personas de forma que una misma multa supone una sanción mucho mayor a una persona de escasos recursos que a una con una sólida posición patrimonial(3).

La solución a esta grave deficiencia que supone una infracción del principio constitucional de igualdad y del principio de proporcionalidad se ha encontrado en el seno del Derecho Penal con la implantación del sistema de días-multa en el Código Penal de 1995, que permite, como veremos(4), una adaptación bastante razonable de la multa a la capacidad económica del infractor.

No cabe afirmar que el Ordenamiento administrativo sea completamente ajeno a esta problemática pero sólo se han contemplado soluciones legislativas en algunas leyes sectoriales, como inmediatamente expondremos, sin que exista una solución a este problema con carácter general.

II.- LA SITUACIÓN NORMATIVA

Como acabamos de señalar con carácter general el Legislador español no ha declarado la necesidad de considerar la capacidad económica del infractor un elemento a tener en consideración a la hora de imponer la pena de multa. La Ley 30/1992 establece en su artículo 131.3 una serie de criterios para la graduación de la sanción a imponer (la intencionalidad, la reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia) entre los que no se encuentra la consideración de la situación patrimonial del infractor. Si bien el precepto no pretende establecer un numerus clausus de circunstancias que pueden llegar a modular la imposición de la sanción(5) es evidente que su silencio sobre esta cuestión tiene graves consecuencias prácticas en la aplicación de la pena de multa por infracciones administrativas e incluso puede limitar las posibilidades de imponer una mayor sanción a quien tiene mejores circunstancias económicas(6) –con lo que objetivamente su sanción sería proporcionalmente menor-. Siendo además significativo para valorar la poca sensibilidad del Legislador en esta materia, que el criterio de graduación basado en la capacidad económica del infractor se haya eliminado en la legislación tributaria con una justificación ciertamente curiosa consistente en que el criterio “venía aplicándose, exclusivamente, como criterio reductor de la sanción”(7). Eliminación especialmente grave puesto que el artículo 187 de la Ley General Tributaria pretende, en contraposición a la solución de la legislación del procedimiento administrativo común, que los criterios de graduación que si enumera constituyan un numerus clausus(8).

Esta situación se ve paliada, muy fragmentaria e irregularmente en algunas Leyes especiales. Sin ánimo alguno de exhaustividad(9) –algo francamente difícil, cuando no imposible, en el universo de la normativa sancionadora administrativa cuya expansión es inusitada en nuestros sistema- podemos hacer mención de los siguientes ejemplos de consideración de las circunstancias económicas del sancionado en nuestra legislación especial(10), centrándonos, sólo, en las normas de mayor aplicación:

En primer lugar tenemos las Leyes que hacen simplemente mención de la necesidad de tomar en consideración la capacidad económica del infractor dejando al aplicador la tarea de determinación de la misma y de su consideración en la graduación de la sanción.

Comenzando por el ámbito de las sanciones de orden público el artículo 30 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana dispone que:

“1. Las respectivas normas reglamentarias podrán determinar, dentro de los límites establecidos por la presente Ley, la cuantía de las multas y la duración de las sanciones temporales por la comisión de infracciones, teniendo en cuenta la gravedad de las mismas, la cuantía del perjuicio causado y su posible trascendencia para la prevención, mantenimiento o restablecimiento de la seguridad ciudadana.

2. Idénticos criterios tendrán en cuenta las autoridades sancionadoras, atendiendo además al grado de culpabilidad, reincidencia y capacidad económica del infractor, para concretar las sanciones que proceda imponer y, en su caso, para graduar la cuantía de las multas y la duración de las sanciones temporales.”

En esta misma línea se puede citar igualmente el artículo 55.4 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que dispone que:

“4. Para la determinación de la cuantía de la sanción se tendrá especialmente en cuenta la capacidad económica del infractor.”

Igualmente, en el artículo 20.2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de Medidas Sanitarias frente al Tabaquismo y Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos del Tabaco se establece que:

“La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta el riesgo generado para la salud, la capacidad económica del infractor, la repercusión social de la infracción, el beneficio que haya reportado al infractor la conducta sancionada y la previa comisión de una o más infracciones a esta Ley. (...)”

También en el ámbito de las sanciones recogidas en las Leyes especiales que regulan la actividad económica se puede citar en esta línea de considerar la situación económica del infractor un criterio para graduar la pena el artículo 34.2.c) de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria(11), o el artículo 85.2.d) del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas(12).

Un segundo grupo de normas que tratan de conseguir una cierta adecuación de la sanción a la capacidad económica del infractor son aquellas que sin aludir directamente a las circunstancias económicas se refieren a la cifra de negocios o facturación del infractor como un factor a la hora de determinar la cuantía de la sanción. Tal vez el mejor ejemplo en tal sentido sea la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que en su artículo 63 determina claramente las sanciones a partir de un porcentaje de la cifra de negocio del infractor(13). En este mismo sentido, utiliza también la idea de la cifra de negocios, el artículo 45.4.d) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que alude entre las circunstancias que modulan la sanción al volumen de negocio o actividad del infractor o el artículo 39.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) que se refiere también a la cifra de negocio del infractor como criterio para graduar la sanción.

Esta forma de determinar el importe de la sanción no debe, sin embargo, ser considerada una fórmula adecuada para la consideración de la capacidad económica del infractor(14) ya que el volumen de negocios no es un indicador válido del patrimonio real de una empresa o de un trabajador autónomo que pueden tener un pasivo considerable, por tener un peso importante en el negocio la mano de obra o las materias primas de forma que el beneficio es escaso a pesar de la alta cifra global de negocio. La fórmula más adecuada para tomar en consideración este factor sería acudir al estado de situación patrimonial de la empresa reflejado en su balance(15).

Por último es necesario aclarar que en el caso de las multas proporcionales que se calculan empleando una fórmula –un múltiplo, un tanto por ciento- de una magnitud determinada (por ejemplo, de los beneficios obtenidos por esa operación o de la cuantía de la misma)(16) no se está tomando en consideración en puridad la capacidad económica del infractor(17) sino sólo el volumen de una o varias de sus operaciones y se considera principalmente la gravedad de la infracción –lo que en sí mismo no es criticable- y no las circunstancias globales del infractor, con lo que si la sanción es, por ejemplo, del doble de la operación no se sancionará por igual a quien sólo ha realizado esa operación en el ejercicio en cuestión que a quien hace múltiples operaciones de esa misma o superior cuantía. Ejemplos de este tipo de multas proporcionales los encontramos en ámbitos como el urbanístico(18) o el de la auditoría de cuentas(19).

III.- LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA

Ante este panorama tan irregular en la consideración de esta circunstancia a la hora de modular el importe de las penas pecuniarias en el ámbito del Derecho sancionador administrativo cabe preguntarse si hay una exigencia constitucional en la aplicación de las multas administrativas de conformidad con la capacidad económica de los infractores.

Entre las pocas referencias que tanto la jurisprudencia como la doctrina españolas(20) hacen al tema podría concluirse que predomina la consideración de que la no consideración de las circunstancias económicas del infractor podría constituir una vulneración del principio de proporcionalidad y del principio de igualdad.

Una primera aproximación en este sentido la encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1981, recurso de apelación núm. 46.135, que contiene la siguiente declaración general:

“...si la Administración, dejando incompleto el desarrollo reglamentario que le incumbe, mantiene lagunas o vacíos en cuanto a regulación de la proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, no puede ello implicar regresión a unas facultades discrecionales que no existen, por no existir en ella potestad originaria de imponer penas al ciudadano, sino que en la ley creadora de tipos sancionables por la Administración independientemente de su constitucionalidad o anticonstitucionalidad sobrevenida- deben entenderse implícitos los mencionados principios generales de todo Derecho Sancionador y, entre ellos, el de proporcionalidad a la trascendencia del hecho, antecedentes del infractor, capacidad económica y cargas familiares así como el grado de culpabilidad o intensidad del reproche social en cuanto a la relación psicológica de causalidad aplicada en el marco administrativo, no ya como elemento esencial de la infracción de esta clase, sino como circunstancia ponderativa de la susodicha proporcionalidad en la graduación de la pena dentro de los limites legales; teniendo en cuenta, además, que ni la revisión contenciosa es una casación inasequible a concreciones dentro de aquellos límites, ni es razonable entender que mediante silencios o lagunas contrarios al principio de eficacia en su actividad reglamentaria pueda la Administración autoconferirse facultades discrecionales en materia sancionadora que impliquen para el administrado infractor un trato más perjudicial que el asignado por las leyes penales al delincuente...”

El Tribunal Supremo relaciona con esta afirmación la consideración de la capacidad económica con el principio de proporcionalidad y la considera un criterio a aplicar por la Administración a la hora de imponer la concreta sanción que ha de corresponder a cada infractor individualmente considerado. Relación con el principio de proporcionalidad que también se encuentra en otras resoluciones más modernas del Tribunal(21).

No obstante la posición del Tribunal Supremo respecto a la necesidad de considerar las circunstancias económicas del infractor a la hora de imponer las sanciones pecuniarias dista de ser entusiasta y precisamente una de las criticas más importantes a la consideración del mismo parte del propio Tribunal en el Auto de 20 de septiembre de 1988 que planteó una Cuestión de Inconstitucionalidad contra la introducción como criterio modulador de las sanciones tributarias de las condiciones patrimoniales del infractor.

Precisamente dicha Cuestión de Inconstitucionalidad, acumulada a un Recurso de Insconstitucionalidad promovido por Senadores de la oposición parlamentaria, dio lugar al más importante pronunciamiento sobre esta cuestión que se puede encontrar en nuestra jurisprudencia y que se contiene en la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril(22). A pesar de su extensión merece la pena traer a colación los términos en los que el Tribunal se expresa en el fundamento jurídico sexto de dicha resolución:

“Se impugna por los Senadores recurrentes y se cuestiona asimismo por la Sala Tercera del Tribunal Supremo el art. 82 b) de la LGT, en la nueva redacción del art. 4 de la Ley 10/1985. El citado precepto dispone que las sanciones tributarias se graduarán atendiendo en cada caso concreto, entre otros criterios, a <<la capacidad económica del sujeto infractor>>, criterio éste que la Ley no contemplaba antes de la reforma operada. Para los Senadores que promueven el recurso, el precepto transgrede el art. 31.1 de la Constitución, ya que el principio de progresividad, en conexión con la capacidad económica del contribuyente, sólo puede operar en la fase impositiva, pero no en la sancionadora; junto a ello entienden, en una línea de argumentación subsidiaria, que el precepto impugnado quiebra también el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución) porque no regula con detalle los criterios determinantes de dicha capacidad económica. Por su parte, el órgano judicial sostiene que el art. 82 b) lesiona el principio de igualdad ex art. 14 de la Constitución al extender el criterio de la capacidad económica al ámbito administrativo sancionador, pues con ello se permite sancionar <<más al que más tiene>> en vez de aplicar sanciones iguales a conductas iguales:

A) El criterio de la capacidad económica del sujeto infractor es sólo uno de los ocho criterios que el art. 82 contempla para que se gradúen las sanciones tributarias atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. Ello significa ante todo que no hay una relación unívoca, directa y automática entre capacidad económica y gravedad de la sanción, como parecen entender los Senadores recurrentes; antes bien, según las circunstancias que concurran en cada caso, la sanción que se imponga al infractor vendrá determinada por el empleo de muy diversos criterios, y no siempre o no sólo por el de la capacidad económica del sujeto infractor. Tales criterios legales (que van desde la buena o mala fe de los infractores hasta la conformidad del sujeto pasivo, del retenedor o del responsable a la propuesta de liquidación que se le formule) atemperan o modulan la excesiva rigidez que podría derivarse de una aplicación mecánica de las fórmulas sancionadoras sin atender a la personalización de las sanciones.

La Ley parte de una previa igualdad formal ante las sanciones que se respeta con la previsión de unos límites mínimo y máximo en la cuantía de las multas, permitiendo luego que se recorra la totalidad de la escala en atención a los distintos criterios de graduación que sean aplicables a cada supuesto de infracción tributaria. Pero, claro está, ya se entiende que graduar supone tanto agravar como atenuar la sanción, y ello permite, en consecuencia, no sólo aumentar sino también disminuir la cuantía de las multas. Corolario necesario de la premisa anterior es que el criterio de la capacidad económica no juega sólo y, en todo caso, como parece creerse, en perjuicio del contribuyente, sino también en su beneficio, efecto este último que resulta obligado por imperativo del art. 3.2 del Código Civil que manda ponderar la equidad en la aplicación de las normas.

No obstante, para la Sala Tercera del Tribunal Supremo no sería posible aplicar el principio de capacidad económica en materia sancionadora sin transgredir al tiempo la igualdad formal de los ciudadanos ante la ley, toda vez que no cabe sancionar <<más al que más tiene>>, debiendo exigirse en cambio <<a conductas iguales, sanciones iguales>>. Pero este reproche de inconstitucionalidad no puede ser en modo alguno acogido. Frente al mismo debe recordarse, en primer lugar, que la referencia al criterio de la capacidad económica del infractor no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico sancionador, pues está consagrado en el art. 63 del Código Penal al disponer que <<en la aplicación de las multas los Tribunales podrán recorrer toda la extensión en que la Ley permita imponerlas, consultando, para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable>>.

En segundo lugar, la razón de que no haya aquí (como tampoco en la citada norma penal) discriminación alguna, una vez respetados los límites legales máximos y mínimos, se revela en el hecho inobjetable de que la pura igualación de las multas puede conllevar un muy diferente grado de aflicción sobre los sancionados si las circunstancias económicas de éstos son desiguales. Este Tribunal ha tenido ya ocasión de declarar que <<es consustancial a la pena de multa una potencial disparidad de sus efectos, al recaer sobre situaciones patrimoniales diversas>>, lo que ha llevado a nuestro ordenamiento penal (y a otros que nos son próximos) a adoptar una serie de previsiones -entre ellas, en primer término, la del citado art. 63 del Código Penal- que tienden a adecuar la pena de multa a la economía del condenado o a flexibilizar su ejecución, permitiendo así al juzgador atender <<a las específicas condiciones económicas de quien haya, como culpable, de sufrirla>> (STC 19/1988, fundamento jurídico 10). Este razonamiento es enteramente trasladable al ámbito del ordenamiento tributario, pues en este punto hay identidad de razón entre unas y otras sanciones, las multas penales y las tributarias; y aun apurando el argumento, es si cabe más pertinente en el campo de las infracciones tributarias por los beneficios económicos que, en su caso, el impago de la deuda tributaria puede reportar a determinados infractores.

En tercer lugar, y en esta misma línea de razonamiento, es preciso recordar que, una vez satisfechas las exigencias de igualdad formal y no discriminación que impone el art. 14 de la Constitución, la propia norma constitucional obliga a atender los requerimientos de la igualdad real, a cuyo fin se ordena el criterio legal de <<la capacidad económica del sujeto infractor>> que aquí se combate, y que resulta así no sólo compatible con el art. 14 de la Constitución sino también justificado o exigido por el art. 31.1 en relación con el art. 9.2 del propio texto constitucional.(23)”

La Sentencia del Tribunal Constitucional se enfrente a una argumentación de los recurrentes y del Tribunal Supremo que parte de una concepción excesivamente formal del principio de igualdad contraria, como el propio Tribunal deja claro, a las exigencias del principio de igualdad en su configuración constitucional.

El elemento que distingue este supuesto de otros en los que el Tribunal ha insistido en que no cabe un derecho subjetivo al trato normativo desigual de los desiguales(24) habría que buscarlo en el hecho de que sancionar por igual a quienes están en circunstancias patrimoniales muy distintas es sancionar más a quienes menos tienen y menos a quienes más tienen, creando lo que el Tribunal califica de disparidad de los efectos de la pena de multa. No se trata, por tanto, de revertir una desigualdad real que esté presente en la sociedad sino de evitar que el Estado discrimine a quien menos tiene al imponerle una sanción objetivamente mayor en relación a su patrimonio. En definitiva no es que el Estado trate desigualmente a unos u otros infractores, los trata por igual teniendo en cuenta que su patrimonio es distinto y les lesiona, como consecuencia de su infracción, en igual medida. La desigualdad está en su patrimonio o situación económica no en el trato que les dispensa el Estado que debe buscar una aflicción igual a quienes han cometido una infracción similar.

El principio de igualdad en su adecuado entendimiento constitucional impone, por tanto, en nuestra opinión, la consideración de las condiciones económicas del infractor en la aplicación de la pena de multa y no tanto por una aspiración a la igualdad material real en el sentido del artículo 9.2 de la Constitución sino por el mero juego del principio de igualdad del artículo 14 y la necesidad de trato igual por parte del Estado a todos los infractores de forma que la carga que se les imponga sea equivalente.

Si desplazamos el foco hacia el ámbito de la jurisprudencia generada por los tribunales de la Unión Europea el uso de la capacidad económica del infractor como criterio para la graduación de las sanciones pecuniarias no es una cuestión ajena para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si bien su jurisprudencia suscita cuando menos una cierta perplejidad al rechazar el criterio cuando se alega para reducir la sanción a una empresa que atraviesa dificultades económicas, y aplicarlo, sin embargo, cuando se trata de justificar una sanción de superior cuantía para las empresas que tienen una gran capacidad económica evitando que la pena pierda su función disuasoria.

Como ejemplo de la negativa a aplicar el criterio para la reducción de la sanción del económicamente débil puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de junio de 2006 en el asunto C-304/04P, SGL Carbon AG Vs. Comisión de las Comunidades Europeas que en su apartado 105 afirma que:

“Es necesario recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, la Comisión no está obligada a tomar en consideración la situación financiera deficitaria de una empresa infractora al determinar el importe de la multa, ya que el reconocimiento de tal obligación equivaldría a procurar una ventaja competitiva injustificada a las empresas menos adaptadas a las condiciones del mercado (véanse las sentencias de 8 de noviembre de 1983, IAZ y otros/Comisión, 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 y 110/82, Rec. p. 3369, apartados 54 y 55, y Dansk Rørindustri y otros/Comisión, antes citada, apartado 327).”

Por el contrario, el Tribunal de Justicia no desdeña la aplicación de criterio como medida para mantener la disuasión frente a empresas con un gran capacidad económica en resoluciones como la Sentencia de 26 de septiembre de 2013 en el asunto C-668/2011 Alliance One International Inc. Vs. Comisión Europea, en cuyo apartado 64 se afirma que:

“De lo anterior se desprende que, para imponer una multa de un importe que pueda disuadir a las empresas implicadas de infringir, en el futuro, las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia, es preciso tomar en consideración el tamaño y los recursos globales de aquéllas en el momento de la adopción de la Decisión controvertida (véase, en este sentido, el auto de 7 de febrero de 2012, Total y Elf Aquitaine/Comisión, C-421/11 P, apartado 82). En consecuencia, el hecho de que el tamaño y los recursos globales de dichas empresas pudieran haber sido más reducidos en una fase anterior de la infracción es irrelevante para la fijación de un coeficiente multiplicador a efectos de disuasión.”

En todo caso la concepción del principio de igualdad que maneja la Justicia de la Unión Europea no difiere en absoluto de la que se propugna por la Constitución y los Tribunales internos en España y así la muy reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de abril de 2014, asuntos C-231/11 a C-233/11, Comisión Europea Vs. Siemens AG Österreich y otros, afirma, en su apartado 106, que:

“... según reiterada jurisprudencia, únicamente se vulnera el principio de igualdad de trato cuando se tratan de manera diferente situaciones que son comparables o situaciones diferentes son tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente (véase, en particular, la sentencia de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C- 76/06 P, p. I- 4405, apartado 40 y jurisprudencia citada).”

IV.- LAS EXIGENCIAS DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE PROPORCIONALIDAD

Los elementos que nos suministra este escaso pero significativo bagaje jurisprudencial si bien no aportan todos los matices necesarios para un encuadramiento dogmático adecuado de la problemática, sí nos suministran los mimbres fundamentales para realizarlo.

La pena pecuniaria ha planteado siempre, como la doctrina penal ha señalado(25), diversos problemas derivados del hecho mismo de que atañe a un bien, el patrimonio, fácilmente transmisible con lo que la singularización de la pena en la persona del infractor queda seriamente comprometida. Al imponer la sanción se aflige en buena medida a toda la unidad económica familiar ya que si el infractor, por ejemplo, es el sustento de la familia se disminuye los recursos de la misma, y la propia eficacia disuasoria de la pena puede quedar diluida si la misma se asume por terceros, algo que evidentemente no sucede en las penas privativas de libertad o de otros derechos personalísimos.

Esta circunstancia es, cuando menos, difícilmente evitable, pero sí cabe evitar otro efecto derivado del hecho de que la pena está agravando al patrimonio y es el hecho de que este bien se posee en diversa medida por las distintas personas de forma que una misma cuantía resulta vital para un individuo y simplemente irrisoria para otro(26).

En el ámbito del Tráfico encontramos un ejemplo muy significativo y plástico de esta circunstancia. No ha sido infrecuente que nuestras carreteras se hayan convertido en pistas de carreras para ciudadanos -con grandes patrimonios y potentes vehículos-, que no parecen ver en las multas por exceso de velocidad más que un inconveniente pasajero porque su cuantía en relación a su patrimonio era y sigue siendo simplemente ridícula(27).

En este contexto es evidente que una multa verdaderamente proporcional al patrimonio del afectado no sólo es más adecuada al principio de igualdad, sino que, como el TJUE señalaba en la jurisprudencia transcrita en el apartado anterior, alcanza en estos casos un efecto disuasorio que una multa global difícilmente podrá tener.

Pero más allá de las consideraciones relativa al principio de eficacia, este tipo de ejemplos ponen de relieve la realidad del juego del principio de igualdad en el ámbito sancionador pecuniario. Una misma sanción, sobre todo cuando alcanza una cierta cuantía va a suponer un detrimento patrimonial muy distinto en función de la capacidad económica del sancionado, lo que no sólo supone que la consideración de dicha capacidad económica no sea una vulneración del principio de igualdad, sino antes al contrario su no consideración es una infracción de dicho principio.

Como ya hemos señalado tanto el Tribunal Constitucional Español como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han superado una concepción simplemente formal de la igualdad(28), propia de planteamientos decimonónicos de forma que la igualdad proscribe hoy un trato diferenciado si no hay una razón que lo justifique (juicio de razonabilidad), pero permite incluso un trato diferencial cuando se trata de asegurar la superación de una discriminación histórica.

En el caso de la pena de multa no se trata, como ya insistimos arriba, de emplear la pena para propugnar una igualdad real sino de que el Estado no trate de forma desigual a los infractores al infringir un daño proporcionalmente superior a quien menos tiene. No se trata de remediar una situación dada de discriminación, algo que el Legislador puede hacer pero que no queda obligado a realizar(29), sino de no crearla con la propia actuación estatal.

La situación económica de una persona es una circunstancia objetiva y mensurable que impone un trato adecuado que tenga en cuenta la variación de la misma a la Administración y al Legislador a la hora de fijar los gravámenes sobre el patrimonio, algo claramente explicitado en la Constitución cuando se trata de gravámenes tributarios. Siendo evidente que una sanción pecuniaria es un gravamen sobre el patrimonio, que aunque tiene su origen en una conducta ilícita del afectado no puede justificar un tratamiento discriminatorio. Obsérvese que no se trata aquí de buscar un tratamiento progresivo a las multas –que paguen más lo que más tienen-(30), sino de tratar a todos los infractores por igual para lo que es necesario tener en cuenta no la cuantía de la multa en sí, sino el porcentaje del patrimonio del penado que esa sanción representa.

Íntimamente relacionado con las consideraciones sobre el principio de igualdad, está el principio de proporcionalidad, que juega un importante papel en el ámbito sancionador administrativo(31). Una sanción impuesta sin tener en cuenta el criterio de la capacidad económica del sujeto sancionado, incurrirá en una vulneración del principio de proporcionalidad en sentido estricto(32), bien porque generará un gravamen excesivo en función del fin perseguido –si el fin perseguido justifica, por ejemplo, una sanción X para un patrimonio medio difícilmente va a amparar la misma sanción para un patrimonio inferior- o bien porque el perjuicio será escaso y por lo tanto se desatenderá la persecución del fin. De forma que en todo caso queda afectado el principio de proporcionalidad en su manifestación más genuina como principio que propugna un debido equilibrio entre los fines y los medios(33).

Todavía sin abandonar este terreno de los principios y en relación precisamente con la búsqueda del debido equilibrio en la actuación administrativa entre garantía y eficacia es necesario destacar que una debida proporción entre la sanción y el patrimonio del sancionado genera no sólo una mayor efecto disuasorio para los patrimonios superiores sino también una mayor eficacia en la recaudación de la sanción ya que la proporcionalidad de la misma facilita su debido pago como se ha podido observar en el ámbito penal(34) cuando se ha implantado un sistema de días-multa que tiene en cuenta el criterio de la capacidad económica del infractor.

Frente a la contundencia del juego de los principios en esta materia los argumentos en contra de este criterio de fijación de la sanción son pobres.

Por una parte, como hemos visto, se ha alegado que una diferencia de trato en función de la capacidad económica vulneraría el principio de igualdad(35) ya que por una misma infracción se estaría imponiendo sanciones con cuantías distintas, rompiendo la relación entre la pena y la gravedad de la infracción(36). Este argumento es sumamente débil en el contexto de un entendimiento contemporáneo del principio de igualdad en el que hay que tener en cuenta el factor esencial de las circunstancias en las que están las personas objeto de comparación y de la existencia o no de un criterio de razonabilidad en el trato desigual. La igualdad en el trato sólo se consigue ante la sanción cuando el sancionado sufre un perjuicio equivalente en el bien del que se le está privando, lo que sólo se puede generar cuando la sanción es pecuniaria si se tiene efectivamente en cuenta la capacidad económica del sujeto. Por otra parte, la relación entre la sanción y la gravedad de la infracción se mantiene si, como veremos, las unidades que determinan la sanción –días en el sistema de días-multa- se ajustan a dicha relación variando sólo la cantidad a imponer por cada una de dichas unidades en función de las circunstancias económicas del infractor. Lo relevante, por tanto, es que la cantidad a imponer como sanción tenga en cuenta tanto la gravedad de la infracción como la capacidad económica del sujeto infractor y la sanción se imponga en virtud de ambas consideraciones.

Una variante de esta objeción viene dada por los autores que apelan a que la diferencia de fortuna entre los individuos es legítima y un trato diferente generaría un efecto igualitario ajeno a las consecuencias que debería tener el derecho sancionador(37). Este argumento tampoco es de recibo porque no se castiga más a quien más tiene sino por igual a todos ya que todos pierden una proporción similar o igual de su patrimonio aunque las cantidades lógicamente varíen en función del mismo. Nadie está propugnando una sanción progresiva como el sistema tributario, sino simplemente una sanción proporcional. Se entiende por tanto que no hay en un sistema sancionador que tiene en cuenta este criterio una intención vindicatoria contra quienes han acumulado un patrimonio superior ni un cuestionamiento de sus méritos en tal empresa, sino la búsqueda de un trato similar, no discriminatorio, a la hora de retribuir con una pena que afecta a un bien distribuido –sea o no legítimamente- de forma desigual entre las personas.

V.- UN EJEMPLO DE CLÁUSULA GENERAL PARA LA CONSIDERACIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL INFRACTOR: LA NORMATIVA ALEMANA

La consideración de la capacidad económica del sujeto como un criterio necesario para la determinación de la sanción pecuniaria no es una propuesta utópica o contraria al Estado de Derecho, sino una exigencia del sistema sancionador administrativo en países que tienen un régimen de garantías constitucionales muy cercano al nuestro y una tradición jurídica similar. El mejor ejemplo de lo que se acaba de afirmar se encuentra posiblemente en el Derecho Alemán(38).

En dicho sistema la norma que regula con carácter general el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración(39), la Gesetz über Ordnungswidrigkeiten de 24 de mayo de 1968 establece en su parágrafo 14.III lo siguiente:

“Los fundamentos para la determinación de la cuantía de la sanción pecuniaria son la significación de la infracción(40) y el reproche que corresponda al autor(41). También se deberán considerar las circunstancias económicas del infractor que, sin embargo, no se tendrán en cuenta, por regla general, en los casos de infracciones de escasa consideración.(42)”

A la hora de comentar este precepto debemos señalar que a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Penal alemán en el Derecho Sancionador Administrativo no se aplica el sistema de días-multa para la determinación de la sanción pecuniaria aplicable en un determinado caso, si bien rige con carácter general la obligación de tomar en consideración la situación económica del infractor a la hora de fijar la cuantía concreta de cada multa. Esta regla conoce a su vez una excepción, justificada por razones de eficacia administrativa (ya que la determinación de la situación económica supone un esfuerzo para la Administración cuya consideración sólo se justificaría cuando la sanción puede suponer un verdadero peligro para la estabilidad económica del infractor) en los casos en los que la infracción es de escasa consideración y la sanción aplicable no tiene la entidad suficiente como para ser un lastre de consideración para el infractor. El límite que la jurisprudencia y la doctrina alemana consideran a tal efecto estaría en el entorno de los 35/40 euros(43), aunque en algunos ámbitos caracterizados por la imposición en masa de sanciones administrativas la jurisprudencia eleva dicho límite, incluso hasta los 250 euros, no obstante, si el infractor está en una situación económica especialmente adversa se debe considerar la misma incluso en multas que no llegan a la cuantía de los 35/40 euros, si bien no se considera adecuado tomar en consideración la buena situación económica del infractor en tales supuestos(44). En la doctrina alemana se suele sostener, por razones de simplificación, que la consideración de las condiciones económicas del infractor se debe reservar para los casos en los que la situación económica del infractor se distancia notablemente de la media bien hacia arriba o bien hacia abajo(45).

Es importante también destacar que el concepto de circunstancias económicas del infractor es considerablemente amplio en la práctica alemana(46) ya que para determinarlas se tomará en consideración no sólo los ingresos del infractor, sino su patrimonio presente(47) e incluso el patrimonio familiar –que pueda heredar o que tenga su cónyuge-, las deudas, cargas familiares, etc. El momento adecuado para la toma en consideración de dichas circunstancias económicas del infractor es precisamente el de determinación de la sanción pecuniaria(48).

En definitiva en el sistema alemán nos encontramos con que la consideración de las circunstancias económicas del infractor aunque no es considerado uno de los fundamentos de la determinación de la multa si que juega un importante papel en la determinación de la misma, que será más intenso cuanto mayor sea la cuantía de la multa a imponer.

Desde el punto de vista del Derecho español la consideración de este ejemplo nos plantea las siguientes cuestiones:

En primer lugar, el establecimiento como regla general de las circunstancias económicas del infractor como un criterio para la determinación de las sanciones de multa es conveniente puesto que partir directamente de las exigencias de los principios de igualdad y proporcionalidad(49) no se ha demostrado eficaz en nuestro sistema a la hora de garantizar que la pena de multa derivada de una sanción administrativa suponga realmente un gravamen similar para cada infractor.

En segundo lugar, la práctica alemana demuestra que es conveniente para garantizar el tráfico en masa propio del ejercicio de la potestad sancionadora en determinados ámbitos, reservar la consideración de estas circunstancias económicas del infractor a aquellos casos en los que la pena de multa tenga una entidad suficiente como para distorsionar la economía de un ciudadano con ingresos medios, debiendo considerarse dichas circunstancias por debajo de dicho umbral sólo en casos de personas con una situación económica especialmente vulnerable.

Sin embargo, la experiencia alemana no nos parece enteramente satisfactoria en cuanto deja a la Administración o al Juez –en el caso alemán al juez penal- un margen excesivo de discrecionalidad en la determinación del montante concreto de la multa y sobre todo porque existe una alternativa técnicamente más avanzada que dejar la consideración de la situación económica del infractor al arbitrio de quien determine la sanción y que ha demostrado su eficacia, me refiero a la técnica de los días-multa propia del Derecho Penal.

VI- EL EJEMPLO DEL DERECHO PENAL. LA CONSIDERACIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL SUJETO INFRACTOR A TRAVÉS DE LOS DÍAS-MULTA

1.- El sistema de días-multa

Como ya señalábamos en la introducción de este trabajo la doctrina penal consciente de los problemas de desigualdad material que plantea la pena de multa ha tratado de atajarlos mediante la introducción de una técnica sencilla pero que ha demostrado su eficacia para asignar más conveniente la pena de multa y que consiste en la determinación de la pena usando dos factores:

En primer lugar se fija el número de unidades -días- que corresponde al infractor en función de la gravedad de su infracción.

En segundo lugar se fija el valor de cada unidad –la multa por día- que corresponde al infractor en función de sus situación económica.

Con esta fórmula de cálculo se permite tomar en cuenta la gravedad del hecho y hacer corresponder la sanción con la misma al tiempo que se asegura una pena sustancialmente igual para todos con independencia de su situación económica particular.

El origen de esta técnica se encuentra en la legislación de los países escandinavos(50) que superando el rechazo decimonónico a cualquier consideración de la igualdad material en el ámbito sancionador la implantaron a principios del siglo XX. Existiendo además tempranas experiencias en el mismo sentido en los países de Ibero-América y extendiéndose tras la segunda guerra mundial a los países del ámbito jurídico germano y a los de la Europa latina. Incluso en la normativa propia de algunos de los Estados pertenecientes a los Estados Unidos de América se ha adoptado este sistema cuya implantación a nivel general se ha planteado como alternativa viable y deseable al actual sistema de penas vigente en la generalidad de la Unión(51).

En España la asunción general, aunque no completa, de este sistema de determinación de la pena de multa se produjo con la aprobación del actual Código Penal de 1995 (que establece en su artículo 50. 2 que: “La pena de multa se impondrá, salvo que la Ley disponga otra cosa, por el sistema de días-multa”) siendo una de sus principales novedades y de las innovaciones menos polémicas y más plausibles de la citada norma(52).

Si la implantación de este sistema se ha justificado adecuadamente y su aplicación práctica no ha planteado ningún problema relevante desde el punto de la eficacia, es más se ha demostrado que la pena ajustada a través de esta técnica reduce los problemas de impago y la necesidad de arbitrar otras sanciones sustitutivas(53), debemos plantearnos si no sería igualmente plausible su adaptación al Derecho Sancionador Administrativo.

2.- La dispersión normativa dificulta la implantación de un sistema de días-multa en el ámbito sancionador administrativo

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Penal en el que una reforma de una única Ley Orgánica, el Código Penal, puede dar una nueva configuración a todo el sistema de penas en el ámbito administrativo la dispersión de la penas que corresponden a las infracciones es enorme no sólo por la existencia de innumerables Leyes especiales que configuran las penas según el capricho de cada legislador sectorial, sino también por la propia existencia de potestad normativa en el ámbito sancionador tanto en manos de los legisladores autonómicos como, incluso, de los entes locales por más que el ámbito de las sanciones que éstos últimos pueden crear ex novo tenga algunas limitaciones legales.

Entiéndase bien que esta dispersión no impediría el establecimiento de una norma general que impusiese expresamente la consideración de la capacidad económica del sujeto como criterio para la determinación de las sanciones ya que dicha norma entraría dentro de la potestad del legislador general para establecer, según el artículo 149.1.18ª de la Constitución, las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas que han de garantizar a los Administrados un tratamiento común ante ellas, como lo demuestra que actualmente y con tal carácter básico el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 ya establece una enumeración de los criterios para la determinación de la sanción.

Desde esta perspectiva la introducción de una cláusula general como el citado § 17.III de la OWiG alemana no plantearía ningún problema en el sistema español, pero la implantación de un sistema de penas pecuniarias basado en el concepto de día-multa requiere una reconsideración de todas la sanciones pecuniarias recogidas en las Leyes y ordenanzas locales.

Dichas reconsideración, no obstante, se podría hacer, al menos con carácter transitorio, mediante una fórmula que convirtiese las cantidades que ahora recogen las normas en días o unidades básicas para la aplicación de la sanción.

Si bien esta operación vendría a poner de manifiesto dos problemas de nuestro Derecho Sancionador Administrativo:

De una parte la existencia de sanciones pecuniarias, aunque también no pecuniarias, configuradas con una amplitud que pone en verdadero peligro el principio de tipicidad.

De otra, la existencia de sanciones pecuniarias absolutamente desorbitadas(54), muy superiores a las multas a imponer por delitos más graves en el ámbito penal, con las que se quiere cumplir el doble objetivo de sancionar y de restaurar la legalidad o evitar el beneficio que el infractor haya podido obtener de su conducta antijurídica.

Estas circunstancias ciertamente supondrían un obstáculo a una racionalización del sistema sancionador administrativo pero no son otra cosa que patologías del mismo cuya superación no sólo es posible sino también deseable.

No se puede encontrar justificación alguna a un rango sancionador que puede extenderse desde la insignificancia a una severísima penalidad para el infractor. Un simple ejemplo puede ilustrar esta situación. Una infracción leve en el ámbito de la Ley de Minas puede ser sancionada con una cantidad que llegue hasta los 30.000 euros(55), con lo que el infractor puede esperar desde una sanción absolutamente ridícula a otra que puede suponer una grave perturbación de la economía de una persona e incluso de muchas pequeñas empresas y lo mismo ocurre con otras leyes más recientes como la todavía vigente Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana que establece un rango para las infracciones graves de entre 300,52 euros a 30.050,61(56), sin que esta circunstancia se haya corregido enteramente en el Proyecto de Ley que sustituirá posiblemente a esta norma(57).

Se podrá alegar que en ocasiones la propia práctica sentando precedentes viene a reducir los márgenes de discrecionalidad que abren estas normas pero la dificultad de acceder en muchas ocasiones al conocimiento de dichos precedentes y lo fácil que resulta destacar la falta de identidad entre hechos hace bastante poco plausible esta supuesta garantía. Por no mencionar la dificultad extrema de justificar en estos casos un recurso de casación para la unificación de doctrina ya que el Tribunal Supremo aplica en tales supuestos la regla de las tres identidades (hechos, fundamentos y pretensiones) con un rigor extremo de forma que baste que la empresa tenga un giro o tráfico distinto a la que ha sido sancionada más benévolamente para que no proceda el recurso(58).

La tendencia del legislador español a entremezclar la multa con las medidas de restauración de la legalidad(59) merece mayor consideración de la que aquí podemos hacer sin desviarnos del asunto que nos ocupa, pero tal mixtificación no sólo es contraproducente porque hace depender de lo sancionable de la conducta la reparación de la legalidad(60), sino que introduce un nuevo factor de inseguridad y complejidad en el cálculo de la infracción que además se puede quedar escasa beneficiando precisamente a quien mayor daño haya causado.

Si el Legislador con los cambios en la normativa básica sobre el silencio administrativo ha obligado a una reconsideración general de la normativa sectorial(61) en varias ocasiones en los últimos años no vemos motivos para no realizar una puesta al día de nuestro sistema sancionador que evitase las graves distorsiones de que adolece e implantase un régimen acorde no sólo con los principios de tipicidad, igualdad y proporcionalidad, sino también con la propia eficacia en la acción administrativa.

3- Ventajas frente a la fórmula de consideración de la situación económica del infractor basada en una cláusula general

El sistema de días-multa constituye un método de determinación de la sanción pecuniaria a imponer más complejo frente a la multa global pero con notables ventajas desde la perspectiva de la igualdad, la proporcionalidad, la seguridad jurídica e incluso la eficacia.

La determinación de la sanción a través de los días-multa asegura la proporcionalidad de la sanción en todo caso porque la gravedad y la importancia objetiva de la sanción se determinan al fijar el número de días que corresponde al infractor. Ese número de días es igual para todos los infractores con independencia de su poder económico con lo que no hay quiebra posible de la igualdad. En este contexto es importante señalar que si se aislase como es deseable(62) la problemática de la sanción de la de la restauración de la legalidad no habría razón para que el arco de posibles unidades a imponer por una misma infracción fuese tan amplio como el que contempla nuestro actual Derecho positivo.

En una segunda fase, de determinación de la cuantía diaria de la multa, se puede apreciar la diferencia en la situación económica de la persona sea esta física o jurídica y donde el sistema demuestra su mejor ajuste a la igualdad y la proporcionalidad en sentido estricto.

Un sistema así construido es, además, más acorde con la seguridad jurídica porque la pena se vuelve más previsible al depender su determinación de un proceso más discernible para el Derecho.

Por último, un sistema así configurado sería en el fondo más eficaz porque al ajustar a la realidad de la capacidad del individuo la cuantía de la sanción se evitan impagos y consecuencias indeseadas de las sanciones, como las que se producen cuando queriendo sancionar una infracción en materia de seguridad social se avoca a toda una plantilla al paro porque el pago arrastra a la quiebra a una empresa en dificultades económicas. Es importante señalar que es evidente que la aplicación de los días-multa dificulta la labor de determinación de la multa pero dicha dificultad no tiene que ser un inconveniente serio si se establece un adecuado juego de presunciones, se excluyen las sanciones menores que no pueden suponer un lastre relevante para un ciudadano medio –recordemos que la doctrina alemana situaba ese umbral en el entorno de los 40 euros- y se incluye desde el inicio del procedimiento sancionador la prueba de las circunstancias económicas del infractor entre los elementos propios del debate, que es precisamente lo que está ocurriendo en el ámbito del proceso penal a la hora de establecer la cuota diaria en el vigente sistema de días multa(63).

En definitiva el ejemplo de nuestro Derecho Penal vigente puede y debe ser imitado por el Derecho sancionador administrativo ya que por más que las diferencias entre ambos sistemas sean esenciales(64) y no sólo de cuantía o magnitud, no hay razón para que se produzca sistemáticamente una desigualdad material en la aplicación de la sanción de multa por parte de la Administración.

NOTAS:

(1). Vid., ya, García de Enterría, E., “El problema jurídico de las sanciones administrativas”, REDA, 1976, 10, págs. 399 y sigs., pág. 420.

(2). La introducción del sistema de días-multa se produjo en España con la aprobación del Código Penal actualmente vigente, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre siendo una de las novedades del código más generalmente aplaudidas.

(3). Recientemente destaca la excelente exposición de Roca Agapito, L., La responsabilidad personal subsidiaria por impago de la pena de multa, Lex Nova, Valladolid, 2003, págs. 80 y 81. También, del mismo autor, El sistema de sanciones en el Derecho Penal español, Bosch, Barcelona, 2007, pág. 269. Una importante referencia histórica en la que ya se denuncia que la pena de multa es la más injusta si se aplica una misma sanción a dos personas con diferente riqueza la encontramos en Pacheco, J. F., El Código Penal concordado y comentado, I, 2ª edic., Imprenta de la Viuda de Perinat, Madrid, 1856, págs. 414 y 415.

(4). Vid., infra, el apartado VI.1 de este trabajo.

(5). Esta consideración es general en la doctrina, por ejemplo, Abogacía General del Estado – Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Manual de Derecho Administrativo Sancionador, I, 2ª edic., Aranzadi, -Cizur Menor, 2009, págs. 285 y 293, Nieto, A., Derecho Administrativo Sancionador, 5ª edic., Tecnos, Madrid, 2012, pág. 516; González Pérez, J. y González Navarro, F., Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 5ª edic., Civitas, Madrid, 2012, pág. 2018 (que de hecho hacen referencia a las circunstancias económicas del infracto expresamente en la página 2020 de su comentario); Gallardo Castillo, M. J., Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica, Iustel, Madrid, 2008, págs. 220 y 221, o Teso Gamella, P., “Artículo 131. Responsabilidad”, en la obra colectiva dirigida por Sánchez Morón, M. y Maurandi Guillén, N., Comentarios a la Ley 30/1992, Lex Nova, Valladolid, 2013, págs. 786 y sigs., en concreto, págs. 800 y 801.

(6). En cuanto pueda entenderse que la consideración de las circunstancias económicas cuando son mejores que la media supondría una fórmula para “agravar” la sanción que no tendría un concreto respaldo legal. Sobre la necesidad de una cobertura expresa para las circunstancias que impliquen agravar la situación del infractor, Abogacía General del Estado – Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Manual de Derecho Administrativo Sancionador, cit., pág. 293.

(7). Según señalaba la Memoria del proyecto que acabó siendo la Ley 25/1995, de 20 de julio y destaca el Profesor Martínez Lago, M. A., “La graduación de las sanciones tributarias”, en AAVV., Tratado sobre la Ley General Tributaria: Homenaje a Álvaro Rodríguez Bereijo, II, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, págs. 931-957, en la nota 51.

(8). Vid., al respecto, Martínez Lago, M. A., “La graduación de las sanciones tributarias”, cit., pág. 936.

(9). Puede consultarse también, Rebollo Puig, M., “Sanciones Pecuniarias” en la obra colectiva dirigida por Lozano Cutanda, B., Diccionario de Sanciones Administrativas, Iustel, Madrid, 2010, págs. 985 y sigs., en concreto, págs. 990 y sigs. o Garberí Llobregat, J., La aplicación de los derechos y garantías constitucionales a la potestad y al procedimiento administrativo sancionador, Trivium, Madrid, 1989, págs. 97 y 98.

(10). Entre las normas que lejos de considerar las circunstancias económicas del infractor, tienden a dejar un margen muy reducido, para la consideración del propio principio de proporcionalidad, hay que destacar la legislación de tráfico y concretamente el Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que opta, principalmente, por un sistema de multas fijas, fijado en su artículo 67, con la posibilidad de incrementar la cuantía de las multas fijas hasta un 30% si se dan circunstancias agravantes de conformidad con su artículo 68. Para un estudio de todo el complejo sistema de sanciones de la normativa del tráfico, la excelente exposición de Cano Campos, T., Las Sanciones de Tráfico, 2ª edic., Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pág. 264 y sigs.

(11). El citado artículo 34 de la Ley de Industria dispone que: “2. Para determinar la cuantía de las sanciones se tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:.. c) La capacidad económica del infractor.”

(12). Dicho artículo 85.2.d) del Real Decreto 2816/1982 establece que las autoridades administrativas competentes tendrán en consideración para graduar las sanciones a imponer: “La importancia o categoría del local, recinto, establecimiento o instalaciones y, en general, la capacidad económica del infractor.”

(13). El artículo 63 dela citada Ley 15/2007 establece concretamente que: “1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:

a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros. ”

(14). Así parece reconocerlo el propio legislador en el artículo 64 de la reciente Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (con antecedente inmediato en el anterior artículo 31 de la derogada Ley 23/1994 de Seguridad Privada) que señala que: “Para la graduación de las sanciones, los órganos competentes tendrán en cuenta la gravedad y trascendencia del hecho, el posible perjuicio para el interés público, la situación de riesgo creada o mantenida para personas o bienes, la reincidencia, la intencionalidad, el volumen de actividad de la empresa de seguridad, despacho de detectives, centro de formación o establecimiento contra el que se dicte la resolución sancionadora, y la capacidad económica del infractor.” , ya que podría entenderse que distingue entre el volumen de actividad del negocio y la capacidad económica del infractor, aunque es posible que la distinción se deba al hecho de que la Ley tiene en cuenta tanto conductas de los agentes individuales como de las organizaciones en los que se integran.

(15). La critica al volumen de negocio como criterio para graduar las sanciones está muy extendida en la doctrina sectorial que analiza estas disposiciones que suele optar por proponer como parámetro la cifra de beneficios de la empresa. Vid., por ejemplo, Blasco Pellicer, A., Pérez de los Cobos Orihuela, F. y Thibault Aranda, J., La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, La Ley, Madrid, 2008, pág. 1017

(16). Al respecto, Izquierdo Carrasco, M., “La determinación de la sanción administrativa”, en Justicia Administrativa, 2001, Número extraordinario sobre Infracciones, sanciones y procedimiento administrativo sancionador, págs. 207 y sigs., en concreto, pág. 218. También, Cano Campos, T., Las Sanciones de Tráfico, cit., pág. 266.

(17). Razón por la cual la persistencia de este tipo de sanciones en el ámbito penal tras la introducción

(18). Ya el artículo 228.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril) señalaba que las sanciones se graduarán en función de la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción, lo que llevó a que el Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, fijase las multas en porcentajes que se aplican al valor del suelo o de las obras en las que se ha cometido la infracción, planteamiento que han seguido generalmente las normas autonómicas.

(19). El artículo 36 del Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas fija las sanciones en función de la cantidad facturada por el trabajo de auditoría en el que se cometió la infracción.

(20). En el ámbito doctrinal, destaca la referencia del Profesor Rebollo Puig (“Sanciones pecuniarias”, cit., pág. 991): “La mayoría de las Leyes, sin embargo, no hace referencia a ningún criterio relativo a la capacidad económica del sancionado para que la Administración fije el importe de las multas dentro de los máximos y mínimos establecidos. Tampoco la LRJAP-PAC, que podría haberlo hecho en su artículo 131, contiene indicación alguna en este sentido. Aun así, el principio de proporcionalidad o incluso simplemente el de igualdad –que exige tratar desigualmente a los desiguales- permite e incluso exige para no violentar el artículo 14 CE valoraciones de este género.”

(21). Como los recientes Autos de 6 de marzo de 2014 en los recursos 487/2003 y 1571/2013.

(22). La citada Sentencia ha sido objeto de un comentario, generalmente positivo, por parte de Martínez Lago, M. A., “La capacidad económica del infractor como criterio de graduación de las sanciones tributarias”, Tribuna Fiscal, 1991, 5, págs. 33 y sigs.

(23). La Sentencia sigue razonando sobre la posible vulneración de otras normas constitucionales por la consideración de la capacidad económica del infractor en los siguientes términos: “B) En lo que concierne a la supuesta vulneración del art. 31.1 de la Constitución por la extensión que el art. 82 b) hace del principio de progresividad al momento sancionador, ha de decirse que la impugnación incurre en una errónea interpretación de la estructura y contenido normativo de dicho precepto constitucional. Se establece en el mismo, entre otros extremos, que los principios de igualdad y progresividad habrán de inspirar el sistema tributario, pero no se dice que la eficacia de tales principios quede reducida al momento de ordenar el ingreso público ni se prohíbe expresamente (como es obligado en las interdicciones constitucionales) que la progresividad pueda ser tenida en cuenta a la hora de regular las sanciones tributarias. Más bien debe afirmarse que, desde el momento en que el art. 31.1 de la Constitución atribuye a aquellos principios una función inspiradora del entero sistema tributario justo, su aplicación al ámbito sancionador no puede suscitar especiales reparos, pues dentro de un sistema tributario justo encuentra natural acomodo la regulación del régimen de infracciones y sanciones. Finalmente, como antes se ha dicho, el criterio de la capacidad económica puede permitir tanto el incremento de las multas como su reducción, con lo que debe convenirse con el Abogado del Estado que realmente estamos ante un modelo de multas fijas y proporcionales (art. 80.1 LGT) y no estrictamente <<progresivas>>. Todo lo cual obliga a rechazar la impugnación.

C) Tampoco cabe pensar en una lesión del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución), pues carece de sentido que la Ley prevea índices o signos para determinar el alcance de lo que es, en sí mismo, un mero criterio de flexibilización o modulación que atempere el rigorismo de las fórmulas legales. Y, por otro lado, el hecho de que la capacidad económica sea un concepto jurídico indeterminado no impide, como ocurre en todos los supuestos en que las normas utilizan conceptos de esa naturaleza, que pueda perfectamente determinarse por la Administración tributaria en cada caso concreto, sin que ello cree situaciones de inseguridad para los afectados ni permita a la Administración actuar en este punto con discrecionalidad, pues el sistema tributario ofrece suficientes criterios y elementos de juicio para señalar en cada supuesto cuál es la capacidad económica del sujeto infractor que ha de tenerse en cuenta para graduar las sanciones.”

(24). Tal vez entre las sentencias que han insistido en que no hay un derecho subjetivo al trato desigual a los desiguales destaque la STC 16/1994, de 20 de enero (especialmente su fundamento quinto). Más recientemente, por ejemplo, la STC19/2012, de 15 de febrero (fundamento cuarto).

(25). Al respecto, con más referencias en tal sentido, Roca Agapito, L., La responsabilidad personal..., cit., pág. 81.

(26). Esta consideración es hoy generalizada entre los penalistas occidentales. Por ejemplo, Pollock, J. M., Crime and Justice in America, Matthew Bender, Newark, 2008, pág. 286; Shichor, D., The Meaning and Nature of Punishment, Waveland Press, Long Grove, 2006, pág. 143.

(27). Esta realidad está presente en diversas noticias referidas a determinadas “competiciones” con las que se relacionan multitud de infracciones de tráfico, dándose cuenta incluso de reiteradas sanciones pecuniarias a determinados participantes en las mismas que no parecen tener mayor efecto preventivo. Puede consultarse los diarios La Vanguardia de 12 de junio de 2014 o El Mundo de 15 de junio de 2014 en noticias referidas a un evento denominado “Gumball 3000”.

(28). Buen ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 citada en el epígrafe anterior o la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de abril de 2014, asuntos C-231/11 a C-233/11, Comisión Europea Vs. Siemens AG Österreich y otros, también citada en dicho epígrafe.

(29). En este sentido debe interpretarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que afirma que no cabe un derecho subjetivo al trato normativo desigual a la que hacíamos referencia en la nota 25.

(30). Algo que el Tribunal Constitucional sorprendentemente no parece descartar en su Sentencia de 26 de abril de 1990 arriba transcrita cuando señala que la Constitución no prohíbe que “la progresividad pueda ser tenida en cuenta a la hora de regular las sanciones tributarias”. En una afirmación que ha causado cuando menos extrañeza en la doctrina (vid., Martínez Lago, M. A., “La capacidad ...”, pág. 47).

(31). Al respecto y específicamente en el ámbito de la imposición de sanciones, Rebollo Puig, M., Izquierdo Carrasco, M., Alarcón Sotomayor, L y Bueno Armijo, A., M., Derecho Administrativo Sancionador, Lex Nova, Valladolid, 2010, págs. 936 y siguientes con un excelente estudio jurisprudencial.

(32). Aunque menos frecuentes de lo que debieran, se pueden encontrar resoluciones jurisprudenciales que reducen la sanción impuesta por la Administración precisamente por considerar la necesidad de adecuarla a la capacidad económica del sujeto responsable. Vid., en tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2008 en el recurso 1666/2007, citada por Rebollo Puig, M., Izquierdo Carrasco, M., Alarcón Sotomayor, L y Bueno Armijo, A., M., op. cit., pág. 957.

(33). Sobre el contenido del triple test de proporcionalidad (juicio de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto), puede verse, especialmente, Sarmiento Ramírez-Escudero, D., El control de proporcionalidad de la actividad administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs. 314 y sigs., concretamente sobre el test de proporcionalidad en sentido estricto deben consultarse las páginas 346 y sigs.

(34). El profesor Roca Agapito, L., La responsabilidad personal..., cit., págs. 98 y 99 trae a colación los espectaculares datos de los países escandinavos en los que la imposición de penas de cárcel subsidiarias por impago de multas descendió de forma espectacular tras la implantación del sistema de día-multa.

(35). Como vimos este fue sin embargo el argumento del Tribunal Supremo en la cuestión de inconstitucionalidad y los parlamentarios en el recurso de inconstitucionalidad que acumulados fueron resueltos en la citada STC 76/1990, de 26 de abril.

(36). Para este argumento, entre otros, Merkel, A., “Sind Änderungen des geltenden Rechts erwünchst in Bettreff des Verhältnisses zwischen Geld- und Freiheitsstrafen?”, Verhandlungen des 22. Deutschen Juristentages, II, F. Guttentag, Berlin, 1893, págs 336 y sigs., en concreto, pág. 351.

(37). Hay quien ha considerado que la única justificación de la consideración de las circunstancias económicas en la determinación de las sanciones sería la envidia hacia los ricos. Así, Guío Montero, F., El contribuyente ante la Inspección de Hacienda, Lex Nova, Valladolid, 1985, pág. 312, cit., por Martínez Lago, M. A., “La capacidad económica...”, cit., pág. 42.

(38). Aunque la situación es similar en el seno del Derecho Italiano en el que el artículo 11 de la Ley núm. 689 de 24 de noviembre de 1981 que regula con carácter general las sanciones administrativas señala bajo el epígrafe: “Criteri per l'applicazione delle sanzioni ammistrative pecuniarie” que: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravita' della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonche' alla personalita' dello stesso e alle sue condizioni economiche.” Sobre este precepto, entre nosotros, la clásica exposición de Suay Rincón, J., Sanciones Administrativas, Real Colegio de España, Bolonia, 1989, págs. 130 a 132.

(39). Para una magnífica exposición de las características del sistema alemán de sanciones administrativas y de sus notorias diferencias con el español, especialmente en lo que respecta a su control jurisdiccional, debe consultarse, Huergo Lora, A., Las sanciones administrativas, Iustel, Madrid, 2007, pág. 66 y sigs.

(40). Por significación de la infracción se entiende en este contexto fundamentalmente el grado del peligro o daño que se haya producido al bien jurídico protegido por la infracción (Göhler, E. y Buddendiek, H., Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. Kommentar, 12ª edic., C.H. Beck, München, 1998, pág. 128 [§ 17.16]).

(41). En el contexto de este precepto el reproche depende fundamentalmente de la gravedad de la infracción más que del grado de responsabilidad en que haya incurrido, aunque se tienen en cuenta también otras circunstancias personales del autor como el grado de cooperación en el esclarecimiento de los hechos o en la reparación del daño o la reiteración o reincidencia. En tal sentido, Göhler, E. y Buddendiek, H., Gesetz.., cit., págs. 129 a 132 (§ 17.17 a 20c).

(42). La traducción es mía. El original del § 17.III del OWiG tiene el siguiente tenor literal: “Grundlage für die Zumessung der Geldbusse sind die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit und der Vorwurf, der den Täter trifft. Auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters kommen in Betracht; bei geringfügigen Ordnungswidrigkeiten bleiben sie jedoch in der Regel unberücksichtigt.”

(43). Vid., al respecto, Schwacke, P., Recht der Ordnungswidrigkeiten, 4ª edic., Kohlhammer, Stuttgart, 2006, pág. 60; Klesczewski, D. y Lieber, N., Ordnungswidrigkeitenrecht, Franz Wahlen, München, 2010, pág. 183; Göhler, E. y Buddendiek, H., Gesetz.., cit., págs. 133 (§ 17.23); Bergmann, S., “Ordnungswidrigkeitengesetz”, en la obra colectiva fundada por Beck, W.-D. y Berr, W., OWi Sachen im Strassenverkehrsrecht, 6ª edic., C. F. Müller, Heidelberg, 2012, págs. 1 y sigs., en concreto, págs. 51 y sigs. que señala que la jurisprudencia más reciente suele excluir también la consideración de la situación económica por regla general en las sanciones que oscilan entre 40 y 100 euros.

(44). Puede consultarse, Göhler, E. y Buddendiek, H., Gesetz.., cit., págs. 132 y 133 (§ 17.23); Schwacke, P., op. cit., pág. 60.

(45). En tal sentido, Schall, H., “Die richterliche Zumessung der Geldbusse bei Verkehrsordnungswidrigkeiten”, NZStR, 1986, págs. 1 y sigs., en concreto, págs. 6 y 7.

(46). Al respecto, por ejemplo, Bergmann, S., op. cit., pág. 52; Göhler, E. y Buddendiek, H., Gesetz.., cit., pág. 132 (§ 17.21) y también, Klesczewski, D. y Lieber, N., Ordnungswidrigkeitenrecht, Franz Wahlen, München, 2010, págs. 182 y 183.

(47). En el ámbito penal el patrimonio también tiene su papel en la determinación de la pena de multa pero más matizado en el cálculo de las condiciones económicas del infractor de cara a la determinación de la cuantía de los días-multa. Vid., Fischer, T., Strafgesetzbuch, 57ª edic., C.H. Beck, München, 2010, pág. 317 (§ 40.12). El Código Penal español, sin embargo, menciona sin ambages y expresamente el patrimonio entre los elementos a tener en cuenta para la fijación de la cuota correspondiente a cada día de multa. Así el artículo 50.5 del citado CP señala que: “Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.”

(48). Vid., Klesczewski, D. y Lieber, N., Ordnungswidrigkeitenrecht, op. cit., pág. 183.

(49). Nuestra doctrina no es ajena, como ya vimos, a la necesidad de imponer este criterio en la determinación de las sanciones pecuniarias (vid., Rebollo Puig, M., “Sanciones Pecuniarias”, cit., en concreto, págs. 990 y sigs.) pero la virtualidad en la practica cotidiana de esta provisión es muy escasa por no decir nula.

(50). El primer país europeo en adoptar el sistema fue Finlandia en 1921 a la que siguió Suecia en 1931 o Dinamarca en 1939. Tras la Segunda Guerra Mundial, Alemania adopto el sistema en 1969. Fuera de Europa muchos países Centro y Suramericanos han adoptado el sistema de días multa con distintas variantes, algunos como Perú en fecha tan temprana como 1924. Incluso la República Dominicana reclama haber implantado un sistema similar en fecha tan temprana como 1884. Puede consultarse al respecto, Zedlewski, E. W. “Alternatives to Custodial Supervisión: the day fine”, NIJ, 2010 (https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/230401.pdf ), págs. 3 a 5.

(51). Vid., Zedlewski, E. W. “Alternatives to Custodial Supervisión...”, cit., págs. 5 y sigs.

(52). Ya incluso mucho antes del código se pronunciaba a favor de la implantación de este sistema, Saldaña García-Rubio, Q., Nueva Penología (Penas y medidas de seguridad), Hernando, Madrid, 1931, págs. 210 y sigs., Manzanares Samaniego, J. A., La pena de multa, Excma. Mancomunidad de Cabildos, Las Palmas, 1977, págs. 139 y sigs., especialmente para su posición págs. 156 a 158. Tras el Código Penal, puede verse, por ejemplo, Roca Agapito, L, La responsabilidad personal..., cit., págs. 99 y 100.

(53). Al respecto, Roca Agapito, L, La responsabilidad personal..., cit., págs. 98 y 99.

(54). Es clásica al respecto la exposición de García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, II, 13ª edic., Civitas, Madrid, 2013, págs. 204 y 205.

(55). Artículo 121.4 de la Ley 22/1973, de 21 de julio de minas.

(56). Articulo 28.1.a) de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

(57). El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, publicado en el BOCG-Congreso 105-1 de 2014 de 25 de julio, establece una subdivisión de las infracciones graves y muy graves en tramos pero, por ejemplo, el tramo mínimo para las graves es de 601 a 10.400 euros, de una sanción relativamente llevadera para un bolsillo medio a una difícilmente asumible (artículo 39.b del citado Proyecto).

(58). Vid. por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2013, en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2642/2012. Es cierto que si se aprecia el número del recurso se puede llegar a comprender la imposibilidad material de atender razonablemente tal avalancha de litigios.

(59). Para una excelente exposición de los criterios para deslindar ambos ámbitos, Huergo Lora, A., Las sanciones..., cit., págs. 249 y sigs.

(60). Sobre los problemas que se derivan de esta mixtificación y sobre la jurisprudencia reciente que permite el mantenimiento de la medida de restauración aunque se haya anulado la multa, Huergo Lora, A., Las sanciones..., cit., págs. 261 y sigs.

(61). En tal sentido, hay que recordar que solamente la Disposición Adicional Vigésimo Novena de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre ha determinado el sentido del silencio administrativo en 181 procedimientos para adaptarlos a la Ley 4/1999 y el más reciente anexo I del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio transformó el sentido del silencio en otros 124 procedimientos para su adaptación a la Ley 2/2011, de 4 de marzo de economía sostenible. Para situar en su contexto estas modificaciones masivas, puede consultarse, Bocanegra, R., Lecciones sobre el acto administrativo, 4ª edic., Civitas, Madrid, 2012, págs. 106 y sigs.

(62). Vid., Huergo Lora, A., Las sanciones..., cit., págs. 249 y sigs.

(63). Puede verse la completa exposición de la práctica penal que hace De la Mata Barranco, N. J., La individualización de la pena en los Tribunales de Justicia, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 172 a 175.

(64). Como ha demostrado convincentemente Huergo lora, A., op. cit., págs. 135 y sigs.

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