La Directiva de concesiones y su impacto sobre la contratación local en España

La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, cuyo periodo de transposición finaliza el 18 de abril de 2016, supone una importante variación de las determinaciones clásicas de las concesiones administrativas existentes en el derecho positivo hispánico.

Fernando García Rubio es profesor de la Universidad Rey Juan Carlos

I Antecedentes europeos y nacionales de la directiva de concesiones

La Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación del contrato de concesión (DOUE L 94, de 28.03.2014), cuyo periodo de transposición finaliza el 18 de abril de 2016 (tal y como recoge esta misma en su art 51.1) supone una importante variación de las determinaciones clásicas de las concesiones administrativas existentes en el derecho positivo hispánico, en buena medida ajenas a la regulación comunitaria hasta este momento, aunque tal y como destaca Hernández González(1) las incertidumbres en torno a la aplicación y alcance de estos principios llevó a la Comisión Europea a abordar la problemática de las concesiones en dos Comunicaciones interpretativas: una específica sobre la aplicación del Derecho comunitario a las concesiones, que contempla las concesiones de obras y de servicios (tengan o no naturaleza contractual), de 24 de febrero de 1999, publicada en el DOUE de 29 de abril de 2000 (2000/C 121/02).

Estas comunicaciones debemos englobarlas dentro de la aspiración comunitaria para la regulación de la colaboración entre el sector público y el sector privado, pero ello no implica, tal y como ha señalado Pintos Santiago(2) que no haya habido intentos por incluir las concesiones de servicios dentro del marco jurídico que regula el Derecho de la contratación pública comunitario . Así lo atestigua claramente la STJUE de 7 de diciembre de 2000, Teleausria y Teelfonadress, C-324/98, Rec. p. I - 10770, que indica:

"46. A este respecto procede recordar que, tanto en su Propuesta de 13 de diciembre de 1990 como en su Propuesta modificada de Directiva 91/C 250/05 del Consejo, de 28 de agosto de 1991, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios (DO C 250, p. 4; en lo sucesivo, “Propuesta de 28 de agosto de 1991”), que desembocaron en la adopción de la Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios en general, la Comisión había propuesto expresamente incluir las “concesiones de servicios públicos” en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

48. No obstante, en el transcurso del procedimiento legislativo, el Consejo suprimió toda referencia a las concesiones de servicios públicos, principalmente a causa de las diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de delegación de la gestión de servicios públicos y en las modalidades de dicha delegación, que podrían crear una situación de enorme desequilibrio en la apertura de los mercados de concesiones de servicios públicos (véase el documento no 4444/92 ADD 1, de 25 de febrero de 1992, punto 6, titulado “Motivación del Consejo” y adjunto a la Posición Común de la misma fecha).

Pariendo de ese espacio comunitario debemos recordar que las administraciones públicas como entes personificados, se regulan, tal y como en su día señaló García Enterría(3), por el derecho administrativo como derecho estatutario propio de sus relaciones, tanto internas, como ad extra, esto es, con la ciudadanía.

Esto hace que el poder público esté sujeto con carácter general a normas jurídicas administrativas, pero debemos destacar que el derecho privado, como en su momento estudió Sebastián Martín-Retortillo(4), actúa como norma supletoria de las relaciones jurídico-administrativas. En ese sentido junto a la existencia de instituciones en el derecho privado que son importadas por las administraciones públicas, cabe destacar que tanto las leyes contencioso administrativa 29/1998 (en relación con la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero) como el Texto refundido de la ley de Contratos del Sector Público 3/2011, de 14 de noviembre, remiten como normativa supletoria en caso de lagunas en relación con la legislación anteriormente citada de carácter administrativo, a la normativa de derecho privado, esto es a la ley de enjuiciamiento civil y al Código Civil.

Por tanto el derecho privado y los contratos de él derivados, no son en nada ajenos al funcionamiento de las entidades públicas, de hecho el ya apuntado Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, recoge la figura de los contratos privados de la administración, eso sí bajo la doctrina de los actos separables que ya en su momento analizaran García Trevijano y Macera Tiragallo(5).

En ese sentido el art. 20 del indicado TRLCSP, recoge dicha circunstancia, por lo que las entidades administrativas pueden además de ajustar su actividad, como lo hacen en la mayor parte de los supuestos, al ordenamiento jurídico-administrativo, en determinadas ocasiones al ordenamiento jurídico-privado, debiendo así en ese caso renunciar a las potestades de que dicho ordenamiento administrativo les reviste. Aunque no es así en todos los supuestos dado que el art... del Reglamento de bienes de las corporaciones locales, mantiene la potestad de desahucio administrativo para las ocupaciones de bienes patrimoniales de menos de un año.

Partiendo de dicha posibilidad, es cierto que cualquier administración pública tiene la capacidad de contratación y celebración de pactos y acuerdos, sin más límites que el ordenamiento jurídico y el interés general, tal y como recoge el art. 25 del TRLCSP 3/2011, de 14 de noviembre, el artículo 88 en relación con la culminación de procedimientos administrativos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común(6)y en el caso del ámbito de las entidades locales, conforme a lo dispuesto en el art. 111 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local. (7)

Estos pactos y acuerdos que pueden suscribir las entidades administrativas, tienen como ya hemos señalados dos límites, por un lado el ordenamiento jurídico y por otro el interés general y así esa sumisión ante el ordenamiento jurídico, lo entendemos por cualquier tipo de normativa, por supuesto la Constitución y las leyes, pero también cualquier disposición administrativa de carácter general, ya sea de la Administración General del Estado, de las Entidades integrantes de la administración autonómica o de la administración local y en el caso quie nos ocupa especialmente el derecho comunitario.

Cuestión aparte es el interés general como concepto jurídico indeterminado, en tanto en cuanto el interés general se aprecia de una forma u otra por las diversas entidades administrativas.

Partiendo de dicha capacidad, las administraciones, tienen la posibilidad de realizar acuerdos obligacionales, acuerdos que en nuestra opinión se pueden estructurar en cuatro grandes bloques:

a)Convenios, como acuerdos de voluntades sometidos a un régimen jurídico-administrativo, pero que no tienen un carácter contractual en sentido estricto y así esos convenios expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público por determinación de dicha norma en su art. 4, apartados d) y e), pueden suscribirse, o bien con otras administraciones públicas, esto es, los denominados convenios interadministrativos englobándose en ese sentido también a las entidades institucionales creadas o dependientes de cualquier administración pública, e incluso entes de naturaleza privada pero participados íntegramente por administraciones públicas como las sociedades mercantiles de capital íntegramente público. Y por otro lado podemos hablar de los convenios que se suscriban con entes privados.

En este sentido el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece a los efectos del ámbito de aplicación de su normativa, que los convenios no pueden ser suscritos en materias objeto de la citada legislación, esto es, en materias que puedan ser sometidas a un contrato público, puesto que además no nos encontramos con medios propios en las administraciones cuando hablamos de entes de naturaleza privada y por tanto e igualmente la posibilidad de excepción del ámbito de aplicación de esta legislación, tal y como ha descrito acertadamente Montoya Martín(8), toda vez que dicha exención abarca a las sociedades mercantiles de capital íntegramente público.

En estos convenios con entes privados, podemos hablar de convenios de colaboración siempre que no se encuentre con materias objeto de contratos públicos sobre dichas materias que sean susceptibles de ser contratadas bajo el amparo de dicha normativa contractual, o uno de los sujetos del convenio pueda ser considerado como medio propio del otro.

Este elemento nos debe dar una segunda pauta de referencia en relación con los límites para los convenios con entes privados, suscritos por las entidades públicas, esto es, que en dichos convenios no tengan una traza contractual y en cuanto a la prestación de servicios, suministros, etc., y por tanto que la persona jurídica que suscriba el convenio, no tenga una naturaleza mercantil, ya sea en el sentido estricto de las sociedades de capital o cualquier otro ámbito privado que pudiera ser susceptible de un ánimo de lucro, como las sociedades cooperativas, etc. Por lo que los convenios con entidades privadas, se sujetarán siempre a esa segunda limitación no sólo del objeto, sino del sujeto, y no podrá suscribirse convenios con entes privados que sean objeto de prestaciones económicas, puesto que esto impediría la libre concurrencia y mejor oferta con tales entidades mercantiles tal y como se desprendía de las determinaciones de la Directiva 18/2004 de la Unión Europea, sustituida por la actual directiva.

b) La segunda tipología es la de los contratos, que en relación con las administraciones se someten con carácter general a una regulación establecida por remisión de las Directivas de la Unión Europea, a la normativa de contratación pública, esto es, el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, distinguiéndose en dicho ámbito de aplicación, el de los contratos públicos, esto es, de entidades públicas y de los contratos subvencionados, esto es, contratos concertados por entidades privadas pero con fondos íntegramente públicos.

En cuanto a los contratos públicos a su vez, debemos distinguir los contratos administrativos, esto es, suscritos por entes administrativos en materias con tráfico o regulación jurídico-administrativa, donde nos encontramos a su vez los contratos típicos o nominados previstos en el TRLCSP, esto es, los de obras, servicios, suministros, gestión del servicio público, concesión de obra pública y de colaboración público-privado y por otra parte los contratos jurídico-administrativos de carácter especial, previstos por las diversas normativas singulares de regulación de cada una de las materias.

El otro tipo de los contratos de sector público, son los denominados contratos privados, ya sea porque las entidades suscriptoras integrantes del sector público no tienen carácter de administración pública, ya sea porque el objeto del contrato no sea administrativo, aunque la administración suscriptora tenga dicha naturaleza.

c)El tercer gran bloque de acuerdos y obligaciones de las entidades públicas, es el de los pactos y así podemos hablar de pactos o acuerdos de muy diversa naturaleza, partiendo de los acuerdos con los trabajadores que prestan sus servicios en el sector público y en concreto de las administraciones públicas, tanto funcionarios como laborales, previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por ley 7/2007, de 12 de abril en sus arts. 31 y siguientes, los propios convenios colectivos previstos en la Ley Orgánica del Estatuto de los Trabajadores 8/1980, de 10 de marzo que recoge en su art. 82 y siguientes, la figura de los convenios colectivos para los trabajadores de carácter laboral, e incluso para las administraciones públicas, y en tercer lugar los acuerdos de adhesión a convenios que realicen las Federaciones de Municipios, como puede ser la Federación Española de Municipios, y las Federaciones Territoriales de carácter autonómico, que suponen la adhesión por parte de un Ayuntamiento a acuerdos no suscritos por el.

d)Por último cuando la administración otorga a un tercero unos derechos de explotación de carácter exclusivo sobre un bien o un servicio nos encontramos ante el ejercicio de una potestad ya sea en su vertiente sobre el dominio público, o en su vertiente sobre la gestión de un servicio público, que se conoce por concesión.aunque como hemos podido ver en buena medida se reconducen a la naturaleza contractual (obras y servicios públicos) directamente o por remisión de su normativa específica (concesiones demaniales del RBEL o de la LPAP).

Dentro de esta categoría tienen especial importancia los contratos patrimoniales, excluidos del ámbito de aplicación de la ley de contratos del sector público y de la directiva de concesiones, que tienen su regulación en la ley de patrimonio de las administraciones públicas 33/2003, de 3 de noviembre, en la que se remite con carácter supletorio antes del ordenamiento jurídico privado, a la citada ley de contratos del sector público.

Pero en cualquier caso la supeditación en el ejercicio de la potestad administrativa a los principios del interés general y por tanto de la libre concurrencia y mejor oferta hacen que las determinaciones del proceso licitatorio se plasmen en un documento que recoge tamto los derechos y obligaciones de la administración concedente, como del sujeto concesionario.

Por tanto ese entorno hace que en buena medida nos encontremos ante una relación de carácter obligacional entre las AAPP y los concesionarios, y que por tanto puede incidir, por su notable contenido económico en el mercado interior lo que ha dado lugar a su incorporación mediante la directiva 2014/23/UE al bloque de las directivas sobre contratación.

Partiendo de la regulación de la indicada directivas debemos con carácter previo analizar el concepto de concesión en el ordenamiento jurídico-administrativo español, que tiene pese a una base común de explotación por un particular de algo público bajo su riesgo, una manifestación plural, al menos en tres órdenes., en materia de contratación de obras con la modalidad (que fue incluso objeto de una ley singular) del contrato de concesión de obra pública., en materia de explotación de servicios públicos mediante contrato para su gestión indirecta y por otra parte en relación con el título jurídico para la explotación privativa de un bien de dominio público.

II Contenido general y estructura

La Directiva supone una ruptura con la tradición anterior tanto de nuestro derecho como a la implicación del comunitario(9) en la materia en un doble sentido: primero, al establecer una regulación propia de las concesiones, diferenciada del resto de contratos públicos(a los cuales se remite la directiva 2014/24 y los sectores excluidos que se regulan por la 2014/25); y, en segundo lugar, al unificar el régimen jurídico aplicable a todas las concesiones de obras y de servicio que tengan un valor igual o superior a 5.186.000 euros, teniendo en cuenta el volumen de negocios total generado por el concesionario, excluido el IVA. Ahora, ambos tipos de concesiones quedan sujetos a la llamada regulación armonizada, frente a la expresa exclusión en el actual TRLCSP, que lógicamente debe de adaptarse a ello antes de junio de 2016.

Para el cálculo del valor de cada concesión, esto es el precio cierto del contrato, la propia directiva(art 8) establece.

a) el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión;

b) la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora;

c) los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;

d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;

e) la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;

f) el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;

g) las primas o pagos a los candidatos o licitadores.

Este umbral no supone una novedad respecto de las concesiones de obras públicas, en la medida en que esta era la referencia del TRLCSP para determinar cuáles son los contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada (artículo 14.1 del TRLCSP). En cambio, sí supone una novedad respecto de los contratos de gestión de

servicios públicos, puesto que estos contratos nunca se han incluido en la categoría de contratos sujetos,a regulación armonizada.

Como consecuencia de la fijación de este umbral,desde una óptica de Derecho español nos hallaremos con contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios que entrarán dentro del ámbito de aplicación de la Directiva de Concesiones, y otros que quedarán excluidos. En caso de que el legislador español mantenga el criterio vigente en el TRLCSP, los contratos de concesión de obras y servicios se sujetarán al TRLCSP con carácter general, pero se aplicarán determinadas reglas y garantías adicionales a los contratos de concesión de obras y los contratos de concesión de servicios que superen el umbral, eso es, los que sean contratos “sujetos a regulación armonizada”.

Asi en la directiva se entiende por contrato de concesión todo contrato oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes, o entidades adjudicadoras confían la ejecución de obras (concesión de obras) o la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras (concesión de servicios) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras o los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago (considerando 11 y art. 5)

El Derecho comunitario utiliza un concepto de concesión de servicios más amplio que la noción de concesión de servicio público, que se refiere exclusivamente a la gestión de aquellos servicios cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración (art. 8 TRLCSP).

Por su parte, la distinción entre concesión de obras y concesión de servicios no resulta especialmente problemática, más allá de los supuestos de contratos mixtos(tal y como recoge Hernández Gonzalez(10), que se adjudicarán con arreglo a las normas aplicables al tipo de concesión predominante en función de cuál sea el objeto principal del contrato (art. 20.1).

La nueva Directiva regula el régimen jurídico de las concesiones en los arts. 20 a 23, diferenciando entre concesiones con diversidad de objetos (contratos mixtos) y concesiones con diversidad de actividades. Cabe destacar que tanto en el supuesto de concesiones con elementos objetivamente disociables (ej., construcción de un edificio para uso público con explotación de un anexo comercial), como en la de concesiones que engloben actividades diferentes (ej., construcción y explotación de autopista y explotación de restaurante), el poder o entidad adjudicadora podrá optar entre adjudicar: a) contratos separados para cada parte o actividad o; b) un único contrato, en cuyo caso se deben indicar las normas aplicables de acuerdo con los criterios establecidos en la propia Directiva.

Esta fórmula no sólo se separa de la jurisprudencia comunitaria (por todas, STJ de 22 de diciembre de 2012, Mehiläinen Oy, Asunto C-215/09, apartado 47) sino también de la Propuesta de Directiva (que optaba por aplicar sus disposiciones a la parte del contrato que constituyera una concesión, ex. art. 18.4).

Los objetivos de la directiva serian siguiendo a Villalba Hernández(11) los siguientes:

• Introducir una nueva regulación en el ámbito de la Unión Europea del contrato de concesión de servicios con la finalidad de dotar de mayor seguridad jurídica al sector. Hasta ahora las concesiones de obra se encontraban sujetas de forma parcial a la Directiva clásica de contratación pública, la Directiva 2004/18/ CE34, mientras que las concesiones de servicios estaban sujetas exclusivamente a los principios del TFUE en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestaciónmde servicios, así como los principios que se derivan de ellos, igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia (artículos 43 a 49).

Señala la Directiva que la concesión de servicios no contaba con una regulación a nivel europeo a pesar de representar un alto porcentaje de la colaboración público-privada y de que su uso se ha visto incrementado en los últimos años como consecuencia de las limitaciones presupuestarias de gasto público. La falta de armonización en este sector constituía una traba para el acceso al mercado dem las concesiones debido a la inexistencia de una definición clara homogénea y precisa de lo que debe entenderse por concesión y por la ausencia de disposiciones comunitarias sobre los procedimientos y reglas a seguir. La nueva regulación pretende estimular la inversión privada mediante la colaboración público-privada; superar las ineficiencias detectadas que han supuesto cierto falseamiento del mercado interior, la limitación de acceso de las empresas europeas a los contratos de concesión y la falta de seguridad jurídica. Objetivos todos ellos que figuran en la Estrategia Europa 2020, hacia un crecimiento inteligente, sostenible e integrador.

• El segundo objetivo es unificar el concepto de concesión de obra y de servicio que cada Estado miembro utilizaba de forma descoordinada restándole fluidez al mercado único. Para ello parte la Directiva de la unificación conceptual de las concesiones de obras y servicios estableciendo una regulación conjunta que incide en la transferencia de riesgos hacia el concesionario e incorpora algunas previsiones sobre los procedimientos de adjudicación para favorecer la transparencia, la igualdad y la concurrencia de los operadores. Incluyendo una nueva regulación de las modificaciones contractuales durante la vigencia de la concesión.

• El tercer objetivo es diferenciar el contrato de concesión del contrato público por el mayor riesgo que la operación implica; por la mayor complejidad jurídica de la relación entablada entre el concesionario y los poderes o entidades adjudicadores como consecuencia de la larga duración de la concesión; y por la mayor flexibilidad que requiere la ejecución de la concesión. Para ello distingue la Directiva entre el “contrato de concesión” y el “contrato público36”, caracterizando al primero por la asunción por parte del concesionario de los riesgos y responsabilidades que tradicionalmente recaen o son competencia de los poderes y entidades adjudicadoras, señalando que la característica fundamental de la concesión es la transferencia al contratista de la totalidad o, al menos, una parte significativa del riesgo operacional de carácter económico de la concesión, circunstancia no contemplada o, al menos, no con esa intensidad, en los denominados contratos públicos. El rasgo esencial que caracteriza a la concesión no es el objeto del contrato, la explotación del servicio, nota que también posee el contrato de servicios, sino la transferencia económica en la prestación del servicio al concesionario que en el contrato de servicios no existe.

Esta transferencia del riesgo viene a ser lo que en nuestro sistema interno conocemos como principio de “riesgo y ventura” del contratista en la ejecución del contrato administrativo, y que la Directiva conceptúa como “riesgo operacional de carácter económico”.

La relación concesionario-concedente es mucho más compleja que cualquier otra relación contractual pública al tratarse generalmente de contratos de larga duración que, por su objeto, requieren mayor flexibilidad en su ejecución. Esta diferencia entre contratos públicos y concesiones parece ser la justificación de que se haya producido un tratamiento normativo diferenciado entre ambas instituciones contractuales. No obstante, el régimen previsto para las concesiones no alcanza la extensión ni el nivel de detalle que la regulación comunitaria de los contratos públicos de obras, servicio y suministros

Actualmente a las concesiones de obras, se les aplican los artículos 56 a 59 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, y el artículo 3 de la Directivas 93/37/CEE que impone determinadas obligaciones en materia de publicidad, como la convocatoria previa obligatoria de operadores interesados o la obligación relativa al plazo mínimo de recepción de las candidaturas, siempre que la concesión supere los 5.186.000 de euros.

En la medida que dichos servicios presenten cierto interés transfronterizo. Si no existiese ese interés el contrato puede quedar fuera del ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE. Véase la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública de 1 de agosto de 2006, página 2.

También puede consultarse la Guía de la Comisión Europea de 24 de abril de 2013 para la aplicación por los Estados miembros de las reglas y normas sobre ayudas estatales, contratación pública, y el mercado interior de los servicios de interés general y en particular de los servicios sociales de interés general

Manifestando que esta falta de distinción ha sido fuente continua de inseguridad jurídica y origen de numerosas sentencias del TJUE.

La Directiva que nos ocupa regula cuidadosamente la publicidad de los contratos de concesión, distinguiendo los anuncios de información previa, ello, la Directiva no prejuzga ni impone una determinada forma de organizar o prestar los servicios o, en su caso, de ejecutar las obras por parte de los Estados miembros, pero sí establece normas particulares para el caso de que se opte por la vía de la gestión indirecta.

• Por último, el artículo 2 de la Directiva deja libertad a las autoridades públicas de los Estados miembros para organizar los servicios públicos. Los Estados son libres, dentro del respeto de los principios derivados del TFUE (igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación de personas) para organizar la prestación de servicios, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos

Por lo que se refiere a la estructura debemos destacar que la Directiva tras 88 considerandos previos se articula en cinco títulos ordenados en capítulos, secciones y 55 artículos, además de once anexos.

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En líneas generales la Directiva establece normas en materia de selección de operadores económicos, criterios de adjudicación, y ciertos elementos relativos a la ejecución aumentando la transparencia mediante la publicación en el DOUE de todos los contratos de concesión de valor igual o superior a 5.186.000 euros, en la que figure un mínimo de información que debe facilitarse a todos los potenciales licitadores.

Así tal y como destaca Hernández(12) de una parte, se pretende potenciar el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) al mercado concesional. Ello pasa, en primer lugar, por garantizar el carácter no discriminatorio, proporcional y equitativo de los criterios de selección y de evaluación cualitativa de los candidatos, a cuyos efectos es necesario que las condiciones de participación tengan relación y sean proporcionales con la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión (art. 38.1). Y, en segundo lugar, por permitir que los candidatos puedan recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de sus vínculos, con tal de que puedan demostrar que, durante todo el periodo de la concesión, tendrán efectivamente a su disposición los medios necesarios para ejecutar el contrato; lo que podrá efectuar mediante la presentación del compromiso de esas otras entidades (art. 38.2).

Por otra parte, en concordancia con esto último, se establece también cierta flexibilidad en relación con las agrupaciones temporales de operadores económicos (arts. 26 y 38.3). En este sentido, la Directiva reconoce un principio general de libertad de formas jurídicas para poder concurrir a la licitación. Ello no obsta a que, de adjudicarse la concesión a un grupo de operadores económicos, los poderes o entidades adjudicadoras puedan exigir la adopción de una forma jurídica determinada, en la medida que sea necesaria para la correcta ejecución del contrato (por ejemplo, cuando se exija una responsabilidad solidaria).

Del contenido de la directiva podemos reflejar como principales materias reguladas:

a) La limitación de la discrecionalidad de los órganos de contratación estableciendo obligaciones relativas a los criterios de selección mediante la aplicación de criterios objetivos vinculados al objeto de la concesión.

b) El lógico sometimiento de las correspondientes adjudicaciones a los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato, si bien a diferencia de la Directiva de contratación pública, no contiene un catálogo fijo de procedimientos de adjudicación, lo que permitirá a los Estados miembros mantener los sistemas nacionales tradicionales, con las lógicas adaptaciones.

c) Establecimiento de determinadas previsiones en materia de modificación, subcontratación y resolución de las concesiones de obras y servicios.

d) Extensión del ámbito de aplicación de las Directivas sobre recursos a los contratos de concesión que superen el umbral comunitario con el fin de garantizar la posibilidad de impugnación de la decisión de adjudicación.

III La transferencia del riesgo económico como característica

Cabe resaltar que la Directiva dispone claramente que la característica principal de una concesión, el derecho de explotar el servicio, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico, tal y como se desprende de la determinación del último párrafo del art 5.º.1, lo cual puede llegar a suponer que el concesionario no recupere las inversiones realizadas, ni cubra los costes que haya sufragado en su explotación en condiciones normales de funcionamiento, aunque una parte del riesgo lo asuma el poder o entidad adjudicador.

No obstante esa primera determinación, que se desprende de la lectura literal del texto, debemos considerar siguiendo a Gimeno Feliú(13)que esta nueva regulación de las concesiones no puede contravenir el principio de equilibrio económico-financiero del propio contrato.

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La distribución de riesgos recae por tanto sobre el concepto de “riesgo operacional de carácter económico” que incluye el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos52. El riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados a una mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la calificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Debe entenderse como riesgo operacional el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o de ambos a la vez.

Con ello recoge la Directiva la jurisprudencia consolidada del TJUE sobre esta materia. La STJUE de 10 de marzo de 2011, Asunto C-274/09, incluye en “el riesgo de explotación económica del servicio”:

-La exposición a las incertidumbres del mercado,

-La competencia de otros operadores,

-Los desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios,

-La insolvencia de los deudores por los servicios prestados,

-Que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación, y

-La responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.

El adjetivo “operacional de carácter económico” que utiliza la Directiva permite excluir la hipótesis de que el concesionario deba soportar todos los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato. El artículo 18 establece que la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.

Ello explica que la Directiva contemple el riesgo imprevisible al regular la modificación de la concesión, permitiendo dicha modificación si la necesidad deriva de circunstancias que el adjudicador diligente no podía prever, siempre que la modificación no altere el carácter global de la concesión y el posible aumento de valor no supere el 50% del valor de la concesión original adjudicada por un poder adjudicador.

No obstante, el artículo 43.4 apartado b prohíbe de forma expresa la modificación que altere el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario cuando no estaba previsto en la concesión inicial.

IV Ámbitos excluidos de la regulación directa por la directiva

Debemos destacar como ámbitos excluidos del ámbito de aplicación de la directiva todos aquellos que se recogen en esta y en concreto en los artículos 10(generales) 11(específica para las comunicaciones electrónicas) 12 (aguas) medios propios y relaciones interadministrativas (arts 13 a 17 excepto el 16)

No excluidos pero si con una mera aplicación parcial de las determinaciones procedimentales de la directiva, están los servicios sociales, que recuerdes tienen su ámbito de prestación por excelencia en las EELL.

En primer lugar la Directiva de Concesiones excluye expresamente de su ámbito aplicación determinadas concesiones tradicionales en el Derecho español, como las concesiones de dominio público, las portuarias y las aeroportuarias (artículo 10.8.a de la Directiva de Concesiones).

Este tipo de concesiones de indudable contenido económico nos hace plantear la viabilidad de la propia denominación de la directiva como de “concesiones”, toda vez que al quedar al margen de su aplicación dejan fuera de dicha regulación una muy importante vertiente de la actividad “concesional” de nuestras AAPP y planteándose por tanto un “vacio” sobre la regulación de las indicadas concesiones demaniales, que en ámbito local se adiciona a la falta de carácter básico de buena parte de la LPAP en este aspecto, frente a dicho carácter del RBEL, aprobado por RD 1372,/1986, de 13 de junio y las diferentes normas autonómicas en la materia de carácter legal y reglamentario y así las de Andalucía, Aragón y Cataluña singularmente.

Asimismo, la Directiva de Concesiones no resulta aplicable a las concesiones de servicios de transporte aéreo basados en la concesión de una licencia de explotación en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, o relativos a servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 (artícu lo 10.3 de la Directiva de Concesiones).

Desde la óptica del Derecho español, la primera de estas dos exclusiones no resulta sorprendente porque la explotación de servicios aéreos tampoco encaja dentro de nuestro concepto tradicional de “concesiones”. Sin embargo, sí sorprende la exclusión de los contratos de servicios públicos de transporte de viajeros en el sentido del Reglamento n.º 1370/2007, pues en el ámbito español este tipo de contratos adoptan la forma de concesiones para la gestión de servicios públicos

No obstante, en nuestra opinión, el hecho de que la Directiva de Concesiones excluya los servicios públicos de transporte de viajeros de su ámbito de aplicación no impide que el legislador español continúe considerándolas sujetas a la normativa de contratación propia de los servicios públicos y, en consecuencia, les aplique el régimen propio de las concesiones para la gestión de servicios públicos, con lo cual nos encontraremos en ambos supuestos (concesiones demaniales y servicios públicos aereoportuarios) ante una remisión por la norma legal española a una norma de contratación, que en nuestra opinión será la general (el TRLCSP o la norma que la sustituya) y no la especial de concesiones, esto es la directiva 2014/24.

Asi el artículo 17.2 de la ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (modificado por la Ley 9/2013, de 4 de julio) en la explotación de aquellos transportes a los que esta ley atribuye el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración se aplicará “lo dispuesto en la legislación sobre contratos del sector público sobre régimen económico del contrato de gestión de servicios públicos”.

El artículo 71 de la misma Ley establece que los transportes públicos regulares de viajeros de uso general tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración y que “la gestión de los referidos transportes se regirá por las reglas establecidas en la legislación general sobre contratación del sector público que resulten de aplicación a los contratos de gestión de servicios públicos”. Por ello, en la práctica, las Administraciones Públicas vienen adjudicando este tipo de contratos bajo la modalidad de concesiones para la gestión de servicios públicos.

Por otra parte, se excluyen las concesiones de obras y servicios para suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua potable a dichas redes.

Esta exclusión se extiende, asimismo, a las concesiones de servicios, cuando estén relacionadas con las anteriores actividades, para la evacuación o tratamiento de aguas residuales y para proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje.

Esta exclusión es significativa atendiendo al elevado número de contratos de concesión de obra pública (hidráulica) y contratos de gestión de servicios públicos adjudicados en este sector de conformidad con la normativa de contratación pública.

debería comportar la expulsión de las concesiones en este sector del agua del cuerpo normativo del TRLCSP. El legislador español deberá decidir si estas concesiones del sector del agua quedan excluidas de las nuevas reglas que serán aprobadas en transposición de la Directiva de Concesiones (lo que supondría mantener su regulación previa), o bien si opta por no acogerse a esta exclusión y aplicar de manera uniforme las nuevas reglas transpuestas también a estas concesiones del sector del agua, lo que sin duda sería una medida que facilitaría la sistemática y comprensión de la norma reguladora en materia de contratación pública.

Esta cuestión tiene una indudable importancia en relación con las concesiones locales , puesto que la mayor parte de los municipios, tienen por ellos mismos o a través de las correspondientes mancomunidades “ concedidos” los servicios públicos de suministro y tratamiento de aguas determinados por los arts 26 a) y 86.2 de la LRBRL.

Por lo que se refiere a las exclusiones de los denominados “contratos domésticos” o in house providing(14) la Directiva de Concesiones introduce dos novedades relevantes.

La indicada técnica de los medios propios o “in house providing”, es una técnica, generada por el derecho comunitario para concebir las relaciones de actuación por cuenta de una administración de sociedades mercantiles y todo tipo de entes instrumentales pertenecientes o controladas por la citada administración.

Esa teoría, concretada desde la Directiva del Consejo 92/50/CE, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de hecho incorporada a nuestro nuestra actual legislación de contratos públicos partiendo de la recientemente derogada Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, contempla dicha cuestión partiendo del artículo 18 de la citada Directiva, que señalaba, que dicha Directiva no se aplicará a los contratos públicos de servicios adjudicados a una actividad que sea a su vez una entidad adjudicadora con arreglo a la letra b), del artículo 1, sobre la base de un derecho exclusivo del que goce en virtud de disposiciones legales reglamentarias y administrativas publicadas, siempre que dichas disposiciones sean compatibles con el tratado.

Partiendo de dicha determinación comunitaria, nuestra vigente legislación de contratos del sector público, esto es el Texto Refundido del a Ley de Contratos Públicos, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre establece en su artículo cuarto la excepción en la aplicabilidad de dichas normas a estas modalidades.

Así debemos señalar, que esta cuestión de los contratos domésticos, la consideración de medios propios de las entidades instrumentales de las diversas administraciones públicas a los efectos de la contratación pública, ha sido reiteradamente abordada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así en primer lugar, la Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto TECKAL, el tribunal asienta los conceptos de la indicada doctrina de los medios propios, abordando en dicha sentencia un litigio entre la citada sociedad y el municipio de Viano y la HAZIENDA GAS-ACQUA CONSORZIALE, de la región de REGGIO EMILIA, acerca de la adjudicación por parte de dicho municipio de la gestión de servicio de calefacción de determinados edificios municipales, puesto que el municipio de Viano, adjudicó la gestión del servicio de calefacción en determinados edificios municipales en base a un acuerdo de la AGAC.

Así a los efectos de consideración de medio propio, o que nos encontremos ante contratos domésticos, y por tanto, contratos excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas Comunitarias y del TRLCSP, debe de considerarse que un medio propio es aquél en que:

1.- Que la entidad adjudicadora ejerza sobre el ente que es medio un control análogo al que ejerce sus propios servicios.

2.- Que el ente realice la parte esencial de su actividad para el ente o entes que lo controlan.

Desde dicha sentencia y pasando especialmente por la dos sentencias en relación con la empresa TRAGSA, y hasta la sentencia de 8 de mayo de 2014, de la Sala Quinta, en el asunto C-15/13, se ha producido una intensa doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con respecto a las cuestiones sobre medios propios.

Así, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia ECONORD, C-182/11 y C-183/11 en su fundamento 27, el concepto de control análogo que se especifica ya desde la Sentencia TECKAL, debe tratarse de que la entidad adjudicadora, ejerza una influencia dominante tanto, sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes del adjudicatario y que el control ejercido por la entidad adjudicadora debe ser efectiva, estructural y funcional.

Así la consideración como medio propio, de cualquier ente instrumental de una administración matriz, tiene unas consecuencias lógicas y directas en relación con la legislación sobre contratos del sector público, pero como hemos señalado, no basta con una mera declaración o un reconocimiento de los estatutos del ente correspondiente de que es un medio propio de la administración matriz, sino que, tiene que darse las dos condiciones concurrentes previstas por la legislación comunitaria y fundamentalmente por la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea, esto es, que exista un control análogo al de los propios servicios por parte de la administración y, por otro lado, que se realice en función de competencias reconocidas específicamente.

Pues los entes del sector público que tengan la condición de medio propio “entes, organismos y entidades” del sector público (en expresión del artículo 24.6 TRLCSP) pueden dar lugar en su actividad a relaciones a dos bandas de naturaleza jurídica netamente diferenciada: por una parte, la interna o doméstica con la Administración matriz, en cuya virtud ésta encarga la realización de una prestación, que está excluida de la normativa de contratos públicos porque no hay contrato, siempre que se cumpla con los requisitos de la doctrina Teckal y sus ulteriores precisiones; y por otra parte, relaciones contractuales con terceros que se someten en distinto grado a la Ley en función de la calificación que reciba el medio propio a tenor del artículo 3, relativo al ámbito subjetivo de aplicación del TRLCSP.

Así pues, o tendrán la calificación de poder adjudicador (que no sean de la letra a) del apartado 1 del artículo 4.º TRLCSP, cuando así se establezca expresamente en sus normas de creación o en sus estatutos, que deberán precisar, asimismo, el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos.

Y a tenor del apartado 1.a) del mismo precepto:

“La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior al umbral comunitario del procedimiento armonizado, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.” si cumplen los requisitos del artículo 3.3.b) de laLCSP, que recoge la doctrina comunitaria acerca de la noción de organismo de Derecho público, a saber: personalidad jurídica propia, creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con este apartado

b) financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. En este caso, las normas aplicables a sus contratos, que siempre tendrán la calificación de privados, 24 se sujetarán a las prescripciones del artículo 121.1 (establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de pliegos), así como a las normas aplicables a la adjudicación de los contratos por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración pública, sujetándolos a un régimen de adjudicación casi idéntico a las AAPP.

En ese sentido, el planteamiento de medio propio de cualquier ente instrumental tiene lógicamente en relación con la capacidad de gestión de un ente sea sociedad mercantil u otro tipo de entidad instrumental limitador de su autonomía en los asuntos en los cuales actúa como medio propio, puesto que obviamente la consideración de medio propio no lo es con carácter genérico, sino, en relación con las actuaciones que se hacen por cuenta a la administración, puesto que si en todo fuera medio propio no tendría sentido ninguna autonomía o capacidad de gestión propia, así en cuanto a la regulación positiva vigente,(hasta la trasposición de las nuevas Directivas de Contratación, de la Unión Europea publicadas en el DOUE, el 24 de marzo, de 2014) debemos destacar, las nociones de medio propio y servicio técnico abordadas con carácter general en los artículos 4.1.n, y 24.6 del TRLCSP, así como por otra parte el 4.1 del citado TRLCSP, en cuanto a la exclusión del ámbito de aplicación de la citada normativa de contratación pública a los convenios entre administraciones públicas

Así en el aspecto que nos ocupa de las concesiones, la nueva directiva 2014/23/UE, precisa y actualiza toda esa doctrina y así en primer lugar, delimita qué debe entenderse por realizar la parte esencial de su actividad para el ente adjudicador, y lo cifra en más del 80% de sus actividades.

En segundo lugar, se mitiga la regla de que el “medio propio” no puede tener la más mínima participación privada en su capital. La Directiva de Concesiones permite que pueda existir una participación de capital privado en el medio propio siempre y cuando: (a) esta participación no tenga capacidad de control, mayoritario ni minoritario; (b) esté impuesta por las disposiciones de legislación nacional (conforme a los Tratados); y (c) que no ejerza una influencia decisiva sobre los objetivos el medio propio, es decir, sobre sus objetivos estratégicos y sus decisiones fundamentales.

Por consiguiente, la regla categórica de la prohibición de participaciones de capital privado en los medios propios ha sido expresamente exceptuada en este caso. Esta excepción podría permitir la enajenación de participaciones minoritarias de “medios propios”, con el objetivo de obtener recursos económicos por parte del sector público, siempre y cuando se articulen mecanismos para garantizar que se trata de una participación de un socio privado de carácter financiero con derechos económicos y sin capacidad de influir en las decisiones relevantes de la entidad concesionaria.

V Los procedimientos de licitación

En cuanto al procedimiento de adjudicación de las concesiones se establecen unos requisitos mínimos determinados por los arts 31 a 41 de la directiva, que como ya hemos apuntado deja bastante libertad a los estados miembros para la configuración de los procedimientos propios de selección de los concesionarios, que es absoluta en aquellas concesiones cuyo valor sea inferior a 5.186.000 euros.

Esos mínimos pueden diferenciarse en cuatro apartados fundamentales.

anuncios de petición de ofertas y de selección (arts 31c a 33)

acceso a la documentación objeto de la concesión(art 34 a 36)

Plazos de presentación y forma de las ofertas(art 39)

Criterios de adjudicación(art 41)

Las referidas determinaciones suponen que los poderes o entidades adjudicadoras deben publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea, ateniéndose a los formularios normalizados- un anuncio de concesión, que va dirigido a dar a conocer su voluntad de contratar con el fin de promover el desarrollo de una competencia efectiva , tal y como preceptúa el ya indicado art. 31). De la directiva El contenido mínimo de este anuncio viene a su vez contemplado de forma expresa por el el Anexo V de la propia Directiva.

Este anuncio y pese a lo determinado por el considerando 50 de la directiva, implicara, tal y como se desprende de la literalidad del artículo 39.3, cuando dispone que el plazo mínimo -de 30 días- para la recepción de las solicitudes de participación se computará “a partir de la fecha de envío del anuncio de concesión”. La apertura del plazo para presentar ofertas, tal y como acertadamente se refiere Hernández Gonzalez(15) al conectarlo con los plazos de los arts. 49 de la Directiva 2014/24/UE y 69 de la Directiva 2014/25/UE.

En cuanto a los indicados plazos se recoge, como garantía, un plazo mínimo (común a todos los procedimientos) de 30 días a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación; o de 22 días, en el supuesto de que el procedimiento se desarrolle por etapas. Dicho plazo podrá ampliarse cuando la preparación de la oferta o de la solicitud de participación requiera visitar el terreno o consultar in situ la documentación; y, por el contrario, podrá reducirse en 5 días, cuando se acepte la presentación telemática

Asi conforme a la Sentencia del Tribunal General de 13 de diciembre de 2013, European Dynamics Luxembourg (Asunto T-165/12), la entidad adjudicadora no está obligada a poner a disposición del licitador no seleccionado el informe de evaluación de la oferta presentada, ni tampoco un “análisis comparativo minucioso” con la oferta seleccionada (apartados 50-51 y 86). Aunque en la Directiva El concedente deberá comunicar a todos los participantes la organización del procedimiento de adjudicación y un plazo de ejecución aproximado; así como todas las decisiones tomadas en relación con la adjudicación, salvo que concurran razones de interés público o de competencia comercial que aconsejen la no comunicación. Asimismo, a petición de los licitadores que hubieran presentado una oferta admisible, deberá informar por escrito (en el plazo máximo de 15 días) de las “características y ventajas relativas a la oferta seleccionada”; lo que deberá realiza de forma lo suficientemente precisa como para permitir a los licitadores conocer lo elementos de hecho y de derecho que justifican su decisión

VI Modificaciones de las concesiones

El bloque general de las nuevas Directivas introducen un régimen de modificación contractual más flexible que el que hoy en dia incorpora a nivel nacional la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, que dió nueva redacción a los artículos 105 a 108, del vigente TRLCSP.

Así en ese sentido podemos diferenciar(16)entre dos grandes tipologias de modificación. :

.

a) Modificaciones previstas en la documentación inicial. Las concesiones de obras y de servicio se podrán modificar, sin límite cuantitativo alguno (“con independencia de su valor pecuniario”), siempre que lo sea en aplicación de una estipulación que esté contemplada en la documentación inicial del contrato (anuncio de licitación o pliego de condiciones). Éstas pueden consistir en cláusulas de indexaciones de precios(En ese sentido debe recordarse que a la fecha de elaboración se encuentra en trámite en el Senado remitido tras la comunicación de la aprobación por la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 22 de diciembre de 2014, con competencia legislativa plena, del Proyecto de Ley de desindexación de la economía española), de adecuación a los cambios tecnológicos(17), de adaptación por motivo de dificultades técnicas surgidas durante la ejecución o cualquier otra cláusula de revisión o de opción.

Estas modificaciones tan sólo se someten al cumplimiento de un doble requisito y de un límite. El primero cumple la función de facilitar su interpretación por los licitadores y exige que las cláusulas, de una parte, sean lo suficientemente claras, precisas e inequívocas y, de otra, determinen el alcance, naturaleza y condiciones de las modificaciones. El segundo tiene por objeto evitar el fraude y garantizar la igualdad de trato de los licitadores, siendo así que, si bien no se fija un techo porcentual por encima del cual no sea posible modificar el contrato, se prohíbe que las modificaciones u opciones puedan alterar el carácter global de la concesión.

b) Modificaciones no contempladas de forma expresa. A su vez, dentro de esta categoría procede efectuar una nueva distinción, entre modificaciones sustanciales y modificaciones menores.

- Con carácter general, la modificación de la concesión constituye una nueva adjudicación cuando se introduzcan en el contrato inicial “cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial”, que puedan poner de manifiesto la intención de las partes de renegociar las condiciones esenciales de la concesión (considerando 75).

La clave consiste, pues, en valorar si estamos en presencia de modificaciones sustanciales que, de haberse previsto inicialmente, hubieran podido influir en el resultado del procedimiento. De conformidad con la doctrina del TJUE se consideran sustanciales aquellas modificaciones que, con independencia de su valor económico, tengan como resultado “una concesión materialmente diferente”; lo que, en todo caso, sucede cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: a) hubiera permitido -de haber figurado en el procedimiento inicial- la selección de un candidato o de una oferta distinta de la aceptada o, simplemente, un mayor número de participantes en la licitación (lo que parece difícil de determinar); b) altere el equilibrio económico a favor del concesionario de un modo no previsto (no así cuando tenga por objeto restablecer el equilibrio alterado); c) amplíe “considerablemente” el ámbito de la concesión (lo que deja un amplio margen a la interpretación); o d) sustituya al concesionario inicial por causas distintas a las permitidas en la Directiva.

Por el contrario, no existe ningún impedimento para introducir modificaciones menores que puedan dar lugar a una pequeña alteración del valor de la concesión, sin necesidad de tramitar un nuevo procedimiento de adjudicación ni de verificar si concurren causas excepcionales que la justifiquen.

Así sucede siempre que el valor de la correspondiente modificación no supere el umbral comunitario previsto en el artículo 8, esto es, 5.186.000 euros, y sea inferior al 10% del valor inicial de la concesión (que en el caso de modificaciones sucesivas se calculará sobre el valor neto acumulado).

Por encima de este umbral el legislador de la Unión tan sólo permite modificar las concesiones sin necesidad de efectuar una nueva licitación en dos únicos supuestos: a) cuando se deriven de circunstancias imprevisibles según el criterio de la debida diligencia (a cuyos efectos habrá de tenerse en cuenta el grado de previsión que se espera de un contratista con la capacidad técnica y profesional exigida)111; y b) cuando tenga por objeto la incorporación de obras o servicios adicionales (o complementarias) que resulten necesarios.

VII Conclusiones

La cuenta atrás de la trasposición esta en pleno desarrollo, siendo por tanto inaplazable, a la vista de las determinaciones generales sobre contratos de concesión de obras y servicios la aprobación, bien de una profunda reforma del TRLCSP, o bien de una modificación puntual de este y la aprobación de una ley de concesiones, que a nuestro juicio no tiene mucho sentido por las importantes exclusiones que de su ámbito de aplicación hace la directiva, salvo que nuestro legislador decida incorporar en un solo texto legal español las determinaciones a incorporar desde la directiva de concesiones, junto a un régimen jurídico básico de las concesiones, aplicable a todas ellas, conforme a su título competencial del art 149.1.18.ª de la Constitución.

En cualquier caso la entrada en vigor de la directiva en si misma supone ya una imprescindible adaptación a un nuevo modelo de ordenamiento jurídico, derivado una vez más de nuestra pertenencia a la Unión y no de lña voluntad de nuestros legisladores de facilitar, la transparencia, el control y la regulación de nuestros procedimientos, en este caso concesionales.

NOTAS:

(1). Francisco L Hernández González “ La nueva directiva de concesiones. un largo viaje con final esperado” Ponencia presentada al X congreso de la AEPDA disponible en http :www aepda.es/congresos/ponencias.

(2). Jaime Pintos Santiago “Las diferencias teóricas y los criterios diferenciadores de carácter práctico entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios públicos con ocasión de la Directiva 2014/23/UE” revista contratación administrativa práctica, n.º 129, 2014.

(3). Eduardo García Enterría y Tomás Ramón Fernández. “Curso de Derecho administrativo I”. Thomson Cívitas 16.ª Edición 2011, Pag .....

(4). Sebastián Martín Retortillo. “El derecho civil en la génesis del derecho administrativo”. Cívitas. 1996, 2.ª edición.

(5). José Antonio García Trevijano “Contratos y actos ante el tribunal supremo: la explotación del hotel Andalucía Palace de Sevilla “Revista de Administración Pública n.º 28, 1959, pags 227 y sigs y Bernard-Franck Macera Tiragallo. “La doctrina de los actos separables en la contratación administrativa. El ejemplo del derecho francés”. Cedecs. Barcelona 2002

(6). Al respecto véase Francisco Delgado Piqueras. “La terminación convencional del Procedimiento administrativo”. Aranzadi. 1995.

(7). Normalmente estos acuerdos revisten la fórmula de convenios sobre los cuales puede verse Roberto O Bustillo Bolado “Convenios y contratos administrativos: Transacción arbitraje y terminación convencional del procedimiento” 3.ª edición Aranzadi-Thomson-Reuters 2010.

(8). Encarnación Montoya Martín” Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de contratos del sector público. Su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales” . Fundación, Democracia y gobierno local

(9). Así José María Gimeno Feliú afirma que supone que es una ampliación del objeto de la regulación comunitaria frente a las prácticas nacionales y así “Las nuevas directivas -cuarta generación - en materia de contratación pública.Hacia una estrategia eficiente en compra pública “ pags 39-105 del número 159 (julio-septiembre) de 2013, de la Revista española de derecho administrativo y en concreto pag 93.

(10). Francisco L Hernández González Op cit “ La nueva directiva de concesiones. un largo viaje con final esperado” Ponencia... pag 11.

(11). Francisca Villalba Hernández “La concesión de servicios, nuevo objeto de regulación del Derecho Comunitario. Directiva 2014/23/UE de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión” REALA, n.º 2 (nueva época) julio-diciembre 2014

(12). Francisco L Hernández González Op cit “ La nueva directiva de concesiones. un largo viaje con final esperado” Ponencia... pag 17.

(13). Jose María Gimeno Feliú op cit “Las nuevas directivas -cuarta generación - en materia de contratación pública.Hacia una estrategia eficiente en compra pública... pag 97

(14). Sobre esta materia la bibliografía es ingente y asi entre otras la obra colectiva editada por Mario Comba y Steen Treumer “The in-house providing in european Law” Copenhage, 2010. Djof publishing.co., Mario Garcés Sanagustín,” La autocontratación o contratación "in house providing". Incidencia de la nueva regulación en las entidades instrumentales del Sector Público. Concepto de instrumentalidad y régimen tarifario”dentro de la obra colectiva “ Aplicación práctica de los contratos en el sector público” págs. 79-96, gobierno de La Rioja, 2009., Belen Noguera de la Muela “Los encargos in house en la ley de contratos del sector público (lcsp): especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria” RAP n.º182 (2010) pags 159-190.

(15). Francisco L Hernández González Op cit “ La nueva directiva de concesiones. un largo viaje con final esperado” Ponencia... pag 30.

(16). Siguiendo al reiteradamente citado Francisco L Hernández González Op cit “ La nueva directiva de concesiones. un largo viaje con final esperado” Ponencia... pag s 38-39..

(17). Al respecto de la clásica cláusula de progreso véase Jose Luis Meilán Gil “Progreso tecnológico y servicios públicos “ Thomson -Reuters, Civitas, 2006.

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