No toda actuación administrativa irregular, ni tan siquiera contraria a la norma puede calificarse de prevaricadora; se requiere un incumplimiento a sabiendas de su ilegalidad

No ha lugar al recurso interpuesto contra el auto que acordó el archivo del procedimiento abierto por delito de prevaricación administrativa del art. 404 del CP. Declara el Tribunal que en el presente caso no es posible identificar, ni aun presuntamente, una actuación prevaricadora por la que, a título de autores, el alcalde y los concejales que adoptaron las resolución administrativas por la que se deniega una licencia de obras, contando con el concurso de los técnicos municipales, buscaran de propósito quebrantar la legalidad administrativa.

Iustel

Las objeciones documentadas y explicadas por los técnicos, que, si bien no justifican la denegación de la licencia, en modo alguno pueden calificarse de caprichosas, inexistentes, arbitrarias y carentes de toda conexión con la legalidad administrativa, no pudiendo considerarse como puras manifestaciones de una voluntad individual de contrariar la norma.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 16/01/2025

N.º de Recurso: 5329/2022

N.º de Resolución: 20/2025

Procedimiento: Recurso de casación

Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA

Tipo de Resolución: Sentencia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 20/2025

En Madrid, a 16 de enero de 2025.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número5329/2022, interpuesto por la entidad Escuela de Equitación de Gaucín, SL representada por el procurador D. Marcos Juan Calleja García, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Vázquez Rodríguez contra el auto número 548/2022 de fecha 20 de mayo de 2022, dictado por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1.ª)que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Ronda en la causa PA 72/2021.

Interviene el Ministerio Fiscal y como partes recurridas, D. Gumersindo representado por la procuradora D.ª Laura Argentina Gómez Molina, bajo la dirección letrada de D. Juan Antonio Urbaneja Guerrero, D. Ignacio representado por la procuradora D.ª. Paloma Barbadillo Gálvez, bajo la dirección letrada de D. Francisco José Rico Sánchez y D. Julián, D. Lázaro y D. Leonardo todos ellos representados por la procuradora D.ª. Paloma Barbadillo Gálvez, bajo la dirección letrada de D. Fernando Huelin Bejarano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm.1 de Ronda incoó Diligencias Previas núm. 223/2021, y en fecha23 de noviembre de 2021 dictó auto acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (P.A. 72/2021), contra Gumersindo, Ignacio, Julián, Lázaro y Leonardo por su participación en un delito continuado contra la Administración Pública, que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

" PRIMERO.- Practicadas las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. resulta que los hechos origen de este procedimiento pudieran constituir un delito CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de los Art 404 y ss del Código Penal, cuyas penas se encuentran entre las comprendidas en el artículo 757de la Lev de Enjuiciamiento Criminal, del que resultan investigados D. Julián, D. Ignacio, D. Lázaro, D. Gumersindo, D. Leonardo.

SEGUNDO.- Posteriormente, comparecieron ante este Juzgado y previa instrucción de sus derechos y de los hechos por los que se les investiga, mediante lectura íntegra de la denuncia y atestado prestaron declaración con la asistencia del letrado. "

SEGUNDO.- Juzgado de Instrucción que dictó el siguiente pronunciamiento:

"SU SEÑORIA, DISPONE Sigan las actuaciones por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO establecido en el Capítulo II. Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra D. Julián, D. Ignacio, D. Lázaro, D. Gumersindo, D. Leonardo por sus participación en un delito continuado CONTRA LA ADMINISTRACIÓNPUBLICA: regístrese y dése traslado de las presentes diligencias, originales o mediante fotocopia, Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones personadas para que, en el plazo común de diez días soliciten la apertura del juicio oral. formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa. Incorpórese a la causa los antecedentes penales e información patrimonial de los investigados.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y personalmente a los investigados, haciéndose saber a todos ellos que la misma no es firme y contra ella y puede interponerse recurso de reforma ante este mismo Juzgado en el plazo de tres días y o apelación en el plazo de cinco días."

TERCERO.- Contra el anterior auto se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de Gumersindo, Ignacio, Julián, Lázaro y Leonardo; dictándose auto núm. 548/2022 (y autos idénticos546/2022 y 547/2022 acumulados) por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1.ª) en fecha 20 de mayo de 2022, en el Rollo de Apelación de autos 291/2022 (y rollos 42/2022 y 43/2022 acumulados), cuyo Fallo es el siguiente:

"ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Teresa Vázquez Vazquez, en nombre y representación de D. Julián, D. Lázaro y D. Leonardo. Por el letrado Sr. Francisco Jose Rico Sanchez, en la asistencia de D. Ignacio, y por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel Angel Moreno Jimenez, en nombre y representación de D. Gumersindo, contra la resolución de23 de Noviembre de 2021 febrero, que decretaba la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de los de Ronda, en el Procedimiento de P.A. n° 72/2021, debemos revocar dicha resolución en el sentido de acordar el archivo del procedimiento. No se hace imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Previa notificación, hágase saber a las partes que contra este auto cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en el art. 848 en relación con el art. 847 de la LECr, en el plazo de cinco días."

CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la entidad Escuela de Equitación de Gaucín, SL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del 849.1° LECrim, y ello por haber infringido el Auto recurrido del artículo 404 Código Penal que tipifica el delito de prevaricación (en relación con el artículo 779.1. 4° LECR)que ha sido indebidamente aplicado, en perjuicio de la recurrente.

Motivo segundo.- Infracción constitucional al amparo del art. 852 LECrim y del artículo 5.4 de LOPJ, por vulneración del artículo 24 CE y artículo 9.3 CE en la vertiente de ausencia de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa por falta de motivación de las resoluciones judiciales e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas solicitan la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió el recurso a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de enero de 2025.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1.º LECRIM, POR INFRACCIÓN DE LEY: ERRÓNEAINTERPRETACIÓN DEL DELITO DE PREVARICACIÓN DEL ARTÍCULO 404 CP CON RELACIÓN A LOS HECHOSJUSTICIABLES OBJETO DEL PROCESO QUE CONDUCE INDEBIDAMENTE AL SOBRESEIMIENTO LIBRE DE LACAUSA

1. Mediante un profuso desarrollo argumental, no exento de innecesarias reiteraciones, la sociedad recurrente combate la decisión de crisis del proceso ordenada por la Audiencia Provincial. A su parecer, los hechos justiciables fijados en el auto de prosecución dictado por la Jueza de Instrucción -y que hace suyos sin modificación alguna la Audiencia Provincial- identifican con meridiana claridad, y a los efectos previstos en el artículo 779 LECrim, conducta prevaricadora en los querellados. Las dos resoluciones dictadas el 24 de junio de 2014 y el 16 de septiembre de 2014 por las que, respectivamente, se denegaba la concesión de la licencia solicitada para la construcción de un almacén en la finca explotada por la mercantil para el desarrollo de una actividad agrícola-ganadera y se desestimaba el recurso administrativo de reposición contra dicha denegación presentan tan notorio e irreductible grado de desviación de la legalidad administrativa aplicable que revelan la presencia de los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el delito de prevaricación administrativa. Ni los técnicos pueden invocar fundamento normativo en los informes elaborados ni el alcalde ni los ediles pueden argüir desconocimiento técnico sobre lo decidido para eludir el dolo. Pues como reconocieron en sus manifestaciones instructoras no examinaron la amplia y concluyente documentación presentada por la mercantil solicitante de la licencia que patentizaba que se cumplían con todos los requisitos reglados para obtener la licencia constructiva, disipando toda duda de legalidad. Concurren claros indicios de que hubo suficiente representación de la injusticia de la denegación.

La sentencia de 19 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la ahora recurrente, identifica con contundencia dicho grado de absoluta desviación de la legalidad urbanística en la actuación de los técnicos y los responsables políticos de la Corporación Municipal de Gaucín, prestando así incuestionable fundamentos la valoración normativa que de los hechos justiciables hizo la Jueza de Instrucción, identificando claro sindicadores de tipicidad en la conducta de los inculpados.

Como se precisa en la sentencia del Tribunal Superior, el proyecto técnico presentado junto a la solicitud de licencia se ajustó a la normativa urbanística (...), descartando que la edificación proyectada fuera desproporcionada a la luz de la cabida total de la finca. Al tiempo, se califica de manifiesta arbitrariedad la exigencia de que se acreditara la titularidad de los caballos destinados a la explotación. Y se concluye sobre la no preceptividad del trámite de calificación ambiental contemplado en la Ley 7/2007. Pero no solo. La sentencia revela con absoluta claridad que la obra proyectada al servicio de la explotación agrícola-ganadera a la que estaba destinada la finca, dada la condición de suelo no urbanizable de secano sin especial protección paisajística, se ajustaba al uso permitido tanto por la normativa autonómica como por las normas subsidiarias del municipio de Gaucín. Por último, la sentencia también destaca el trato desigual con relación a otros expedientes de licencia de almacén tramitados en el Ayuntamiento que concluyeron con la concesión de la licencia solicitada.

Todas las objeciones a la denegación de la licencia puestas de relieve por la sentencia del Tribunal Superior sede cantaban con absoluta claridad de la documentación aportada al expediente administrativo, tanto la que se acompañó con la solicitud de licencia como la que con posterioridad se aportó a requerimiento del arquitecto municipal Sr. Ignacio. Su mínimo examen obligaba, por un lado, a descartar dudas sobre la realidad de la explotación agrícola-ganadera y, por otro, a apreciar la adecuación funcional de la obra proyectada a dicha explotación. Y si bien es cierto que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Málaga desestimó el recurso interpuesto contra la resolución que denegó la licencia ello no permite, sostiene la recurrente, identificar un estadio de incertidumbre jurídica pues, como puso de relieve el Tribunal Superior, los fundamentos de la sentencia de primera instancia eran particularmente débiles al no haberse examinado de manera exhaustiva y completa toda la documentación aportada con el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Ante tal grado de arbitrariedad, no puede justificarse, sostiene la recurrente, el sobreseimiento libre invocando, como hace la Audiencia Provincial, el principio de intervención mínima. Entre otras razones porque la jurisdicción contencioso- administrativa no excluye a la jurisdicción penal. Como tampoco puede excluirse la presencia del elemento subjetivo exigido por el tipo de prevaricación por el solo hecho de que exista una previa sentencia de primera instancia que desestimara el recurso interpuesto contra la resolución administrativa que se califica de prevaricadora, sin analizar el fundamento normativo de dicha resolución.

Frente al exhaustivo análisis fáctico y normativo de la resolución inculpatoria de la jueza de instrucción, el auto de la Audiencia presenta evidentes genericidades e imprecisiones, eludiendo un control material de los elementos de tipicidad que se decantan de manera manifiesta de los hechos provisoriamente delimitados en el auto de incoación de procedimiento abreviado. En esa medida, la decisión de crisis carece de justificación suficiente, cercenando el derecho al ejercicio de la acción penal que ostenta la recurrente como parte perjudicada por la actuación arbitraria de los querellados.

2. El motivo no puede prosperar. Los hechos provisoriamente delimitados a la finalización de la fase instructora no son constitutivos de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP.

Como es bien sabido, la prevaricación solo puede afirmarse, aun en términos indiciarios, cuando se decante de las actuaciones un pronóstico razonable de que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativas seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación.

Ello comporta, obviamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público. Lo anterior es importante pues no toda actuación administrativa irregular ni tan siquiera contraria a la norma puede calificarse de prevaricadora. Ello comportaría una indeseable extensión del espacio de intervención penal, comprometiendo el desarrollo razonable de las potestades administrativas, convirtiendo en excepcionales los mecanismos reparatorios de los perjuicios causados que contempla el propio ordenamiento administrativo ante actuaciones públicas carentes de justificación suficiente o en colisión con las normas.

De ahí, lo ineludible de reclamar, como precondición para la plena sustanciación de la acción penal, indicioso razones presuntivas sólidas de que el funcionario o autoridad actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación que es lo que constituye, en esencia, el delito de prevaricación. Finalidad y voluntad de incumplir la ley que en esta fase del proceso solo puede provisoriamente identificarse a partir de un pronóstico fundado de que la actuación resolutoria carece de toda racionalidad administrativa sustantiva o procedimental.

3. La intervención penal no puede estar al servicio de la reparación de simples incumplimientos de las reglas que disciplinan una concreta relación jurídico-administrativa ni, desde luego, puede activarse para resolver las disputas sobre su alcance.

El bien jurídico protegido con el delito de prevaricación no es la salvaguarda de los intereses particulares que pueden verse afectados por una resolución administrativa no conforme a la norma. El bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva: la confianza social en que las autoridades y funcionarios investidos de potestades resolutorias las ejercerán rectamente, sin buscar apartarse de manera intencional de los mandatos normativos que los vinculan, sin pretender, a la postre, convertir su desnuda voluntad en fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos -vid. SSTS 82/2017, de 13 de febrero; 227/2020, de 26 de mayo-.

De ahí que la injusticia de la resolución que reclama el artículo 404 CP no pueda confundirse con la mera contradicción de lo resuelto con la norma jurídica. El umbral de antijuricidad específicamente penal reclama un plus cualificante: que la infracción patentice una voluntad decidida -"a sabiendas"- de negación de la vigenciaordenadora de la norma. Un deliberado ánimo de vulnerar la legalidad que aflore que el sujeto activo conocíael contenido injusto o arbitrario de lo resuelto.

4. Pues bien, en el caso, y pese a la enfática argumentación en que se apoya el motivo, no es posibleidentificar, ni aun presuntamente, una suerte de estrategia prevaricadora por la que, a título de autores, elalcalde y los concejales que adoptaron las resoluciones administrativas contando con el concurso de lostécnicos municipales, como cooperadores necesarios, buscaran de propósito, denegando la licencia de obras,quebrantar la legalidad administrativa. No se decanta ni del íter del procedimiento administrativo seguido, ni del contenido de las resoluciones adoptadas ni, desde luego, de la sentencia del Tribunal Superior que, estimando el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, revocólas resoluciones denegatorias de la licencia.

5. En este sentido, debe precisarse que toda aplicación de una norma a una realidad fáctica determinada responde a un proceso de subsunción que reclama, en muchas ocasiones, delimitar con carácter previo el alcance de los elementos descriptivos y normativos que la integran. Pese a que en la regulación urbanística puedan abundar reglas de textura cerrada que reduzcan los márgenes interpretativos del aplicador, ello no supone que no se den zonas de sombra sobre el alcance de sus cláusulas que obliguen a una labor interpretativa por parte de la autoridad llamada a resolver. La potestad resolutoria comporta, obviamente, como instrumento indispensable, la de interpretar la norma que debe ser aplicada. Entre otras razones, para permitir encajar el supuesto de hecho concreto en el supuesto general contemplado en la norma. Y si bien, como no podía ser de otra manera, la aplicación por la autoridad administrativa de la norma interpretada está sometida ex artículos 9, 103 y 106, todos ellos, CE al control de los tribunales de justicia, ello no quiere decir que la interpretación pueda convertirse en fuente de responsabilidad penal cuando un tribunal identifique quela misma es errónea o no cuenta con la necesaria cobertura normativa.

6. La lectura atenta de la Sentencia del Tribunal de Justicia confirma, palmariamente, lo antedicho.

En el análisis del marco legal que envuelve el conflicto suscitado, la sentencia está repleta de fórmulas interpretativas de las distintas cláusulas normativas que fueron aplicadas en las resoluciones administrativas. Y si bien la sentencia revela, sin ambages, errores interpretativos tanto de la autoridad administrativa que dictó las resoluciones como del juez de instancia que las validó, en modo alguno permite apreciar en lo resuelto por la administración el grado de arbitrariedad e injusticia que reclama el delito de prevaricación.

7. La sentencia de primera instancia que desestimó el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones denegatorias de la licencia consideró, a la luz del expediente administrativo, que la recurrente no acreditaba suficientemente " la existencia en la actualidad de una actividad agrícola o ganadera que justifique la necesidad de las instalaciones propuestas (...) no queda acreditado que la actividad que pretende realizarse trate de una explotación equina completamente extensiva por lo que dicha actividad estaría sometida al Procedimiento de Calificación Ambiental en virtud de la Ley 7/2007 de Gestión Integrada de Calidad Ambiental de 9 de julio procedimiento que se debió de tramitar con carácter previo a la emisión de la correspondiente licencia de obras...". Conclusión que funda no solo en el informe de los técnicos municipales contra los que se dirige la querella, sino también en dos informes emitidos, respectivamente, por el Ingeniero Técnico Industrial y por el Ingeniero Técnico Agrónomo ambos funcionarios de la Diputación Provincial de Málaga. En el primero se afirma "que la actividad está sometida a calificación ambiental previa a la construcción y otorgamiento de licencia de obras por el Ayuntamiento" y en el segundo "que no existe explotación ganadera hasta la inscripción de la misma en la oficina Comarcal Agraria...". Concluyendo la jueza de instancia que conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, la actuación solicitada era desproporcionada.

Por su parte, la sentencia dictada en grado de apelación, que revoca la de primera instancia, descarta, en efecto, y en términos contundentes, los óbices que fundan la resolución denegatoria de la licencia urbanística. Perola contundencia revocatoria empleada, a la que se refiere reiteradamente la recurrente, no puede aislarse de la nutrida argumentación empleada, precisamente, para justificar los errores interpretativos de la normativa aplicable en los que incurrió la autoridad administrativa.

La sentencia analiza cada una de las objeciones contenidas en el informe del arquitecto municipal, Sr. Ignacio -la no acreditación de la existencia en la actualidad de una actividad agrícola o ganadera; la desproporcionalidad de las instalaciones proyectadas para el desarrollo de dicha actividad; y la no acreditación de que la actividad que se pretende fuese de una explotación equina completamente extensiva por lo que estaría sometida al procedimiento de calificación ambiental, previo al otorgamiento de la licencia de obras, conforme a la Ley7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de Calidad Ambiental (en adelante, LGICA), Anexo 1, categoría10.10-, precisando al alcance de la normativa aplicable e interpretando con argumentos complejos algunas de sus cláusulas.

8. Con relación a la desproporcionalidad se considera que atendida la cabida de la finca y el techo máximo del almacén proyectado en absoluto podría considerarse como desproporcionado "siguiendo los parámetros urbanísticos objetivos del planeamiento aplicable". El criterio del Tribunal Superior -que en modo alguno cuestionamos- parece no tomar en cuenta las razones aportadas por el técnico municipal en su informe, y precisadas en su declaración sumarial, y que sí valora expresamente la Audiencia Provincial en el auto ahora recurrido. El técnico manifestó que las características del proyecto constructivo de la edificación denominada “almacén" sugerían una finalidad de uso no solo estabular sino habitacional, por lo que la referencia a la proporcionalidad debe entenderse como relación o utilidad funcional con la explotación agrícola-ganadera del terreno. Cuestión esta que, para el técnico, se considera no suficientemente acreditada. El fundamento de la objeción no es irreductiblemente arbitrario, aunque el Tribunal Superior lo considere inconsistente.

9. Con relación a la exigencia de calificación ambiental como condición previa de la concesión de la licencia que se reveló en la resolución de 24 de junio de 2014, el Tribunal Superior la descarta, pero, de nuevo, los argumentos utilizados sirven también para descartar injusticia manifiesta en la resolución administrativa.

El Tribunal Superior realiza un exhaustivo análisis del marco legal revelando, ciertamente, errores de calificación. La sentencia considera que la actividad agrícola-ganadera que se desarrollaba en la finca no respondía, a los efectos contemplados en la Ley 2/2007 sobre Gestión Integrada de la Calidad ambiental, ni a las actividades de explotación pecuaria precisadas en el apartado 10.8 ni a las del apartado 10.9 -ambos del Anexo I-, a salvo que los équidos pudieran considerarse especies no autónomas, en cuyo caso la calificación ambiental sí deviene preceptiva y previa a la concesión de la licencia. No obstante, la sentencia de apelación descarta su aplicación al caso porque " de ningún elemento probatorio se colige que los équidos a los que habría de destinarse la nave pertenecieran a una especie no autóctona. En el informe de justificación del almacén que aportó la interesada al expediente, emitido en fecha 1/11/2013 por el ingeniero agrónomo don Alexander(fols. 265-268 EA), solo se habla de que las instalaciones están destinadas al ganado equino para satisfacer sus necesidades propias, sin mayor especificación del tipo de especie ".

Es obvio que la decisión del Tribunal Superior se nutre de la aplicación de reglas de carga de prueba que no podemos en modo alguno cuestionar -el objeto de esta resolución no es recalificar lo decidido o revisar la procedencia de los fundamentos de las sentencias dictadas por los tribunales de otro orden jurisdiccional-.Pero ello no impide afirmar que, a los efectos de la decisión que nos compete, la errónea aplicación de una regla de distribución de carga probatoria jurisdiccionalmente identificada -quién debía acreditar que los équidos eran especie autóctona- no puede convertir en prevaricadora a la resolución administrativa que, según la sentencia, la desconoce.

10. La sentencia del Tribunal Superior, y al hilo del informe emitido por los técnicos de la Diputación Provincial también contrario a la concesión de la licencia, descarta, igualmente, la necesidad de calificación ambiental, aun por la vía de la declaración responsable, a la luz del epígrafe 13.22 del Anexo III de la Ley 3/2014, de 1de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas. Y ello porque la instalación hípica proyectada no puede considerarse destinada a una actividad de "doma de animales y picaderos" -que sí exigiría la calificación-. La Sala considera que lo proyectado, a la luz de la prueba practicada, tenía como objeto el resguardo, protección y limpieza de los animales, así como almacenamiento de maquinaria, alimentos y productos relacionados con los mismos. Insistiendo en que el listado de actuaciones sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales recogidas en ese Anexo III de la Ley es un "numerus clausus", por lo que, con invocación de doctrina de la propia Sala, considera inadecuada la aplicación de fórmulas analógicas del contenido del epígrafe 13.22 del mencionado Anexo III. En apoyo de esta conclusión, la sentencia también se apoya en el informe de 18 de diciembre de 2014 emitido por la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente en Málaga de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, en el que se concluye -discrepando de los respectivos informes elaborados por los técnicos del municipio de Gaucín y de la Diputación Provincial de Málaga- que por las características de la actividad no estaría sujeta a trámite ambiental alguno.

Pero, otra vez, el razonamiento jurisdiccional lo que patentiza es la presencia de las antes aludidas zonas de sombra en la interpretación y aplicación de la legislación medioambiental y urbanística. La prohibición jurisprudencial de interpretaciones analógicas es un ejemplo incontestable de lo antedicho. Como también lo son las distintas, y contrarias, interpretaciones del marco legal que sostienen los técnicos de la administración -los municipales, los de la Diputación Provincial y los de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio- cuyos respectivos informes constan incorporados al expediente administrativo.

11. Por último, el Tribunal Superior también neutraliza la objeción en que se funda la resolución denegatoria de la licencia relativa a que la edificación pretendida no se vinculaba a la explotación agrícola, ganadera, forestal cinegética o análoga a la que efectivamente se destina la finca, por lo que no se dan los presupuestos de concesión previstos en los artículos 50 b a) y 52.1 a), ambos, de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, sin perjuicio de que pudiera tramitarse un proyecto de actuación de conformidad a la regulación contenida en los artículos 42 y 43 de la LOUA.

Para el Tribunal Superior, el artículo 50 B a) de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), reconoce a todos los propietarios de suelo no urbanizable, cualquiera que sea calificación que merezcan, el derecho a realizar " los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y de que no tengan como consecuencia la transformación de dicho destino". Se insiste en que la jurisprudencia ha reconocido que cuando la propia dinámica de la utilización racional del suelo no urbanizable demande una construcción, la legislación urbanística ha de permitirla, limitándose a cuidar de que con ella no se desnaturalice dicho suelo, es decir, preservándolo del desarrollo urbano. La legislación urbanística debe pues regular las posibilidades constructivas en suelo no urbanizable atendiendo esencialmente al destino y la utilidad de las mismas. En el apartado primero del art.52 LOUA se enumeran las obras e instalaciones que pueden realizarse en terrenos clasificados como suelo no urbanizable que no estén adscritos a categoría alguna de especial protección. Previniéndose en el artículo57.1 LOUA que los actos de construcción o edificación en el suelo no urbanizable deberán observar cuantas condiciones se establezcan conforme al artículo 52 LOUA, aun cuando no exista Plan General de Ordenación Urbanística o Plan Especial y, además, ser adecuados y proporcionados al uso a que se vinculen.

12. En el caso, la sentencia de apelación considera que valorando en su conjunto la prueba aportada por la recurrente -el proyecto técnico, el informe del ingeniero agrónomo, el contrato de arrendamiento de pastos de ganado equino suscrito con un tercero en el año 2010, el alta de la Escuela de Equitación de Gaucín, S.L. en el epígrafe correspondiente a servicios agrícolas y ganaderos en el Impuesto de Actividades Económicas, sus modelos de autoliquidación del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 en los que aparece como actividad principal declarada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas la correspondiente a actividades de apoyo a la ganadería, los certificados del economista relativos a los ingresos y facturación de la mercantil en dichos periodos- cabe reputar suficientemente acreditado que la instalación proyectada tenía como fin satisfacer las necesidades propias del ganado equino; que la mercantil tenía como objeto social y desarrollaba efectivamente una actividad ganadera; y que aunque en la finca no existía una explotación ganadera inscrita en el registro administrativo autonómico correspondiente, sí que se le había dado a los terrenos un determinado uso relacionado con el ganado equino. Además, a la luz de la resolución del Director de la Oficina Comarcal Agraria de 17 de febrero de 2015, se constató que la finca carecía de instalaciones ganaderas, siendo esta la razón principal de la denegación de la inscripción en el registro de la explotación ganadera, identificándose, solo, una suerte de construcción en estado ruinoso que aparece en la descripción registral de la finca y a la que se refiere el contrato de arrendamiento de pastos describiéndola como "una casa albergue en estado de semirruina aunque suficiente para el resguardo del ganado del arrendatario (...)".

En esa medida, se concluye por el Tribunal Superior que la construcción de la nave o almacén sí que resulta necesaria para llevar a cabo una plena utilización de los terrenos vinculada a un destino con fines ganaderos. Siendo este uso completamente acorde a su clasificación, por lo que era factible el otorgamiento de la licencia de obras al amparo del art. 52.1 A) de la LOUA, sin necesidad de acudir al cauce urbanístico ofrecido por el Ayuntamiento de Gaucín consistente en la aprobación de un proyecto de actuación de conformidad con los artículos 52.1 C) y 42 y 43, todos ellos, LOUA.

13. Pues bien, una vez más, las razones ofrecidas por el Tribunal Superior no sitúan, como efecto reflejo necesario, a la resolución administrativa ni, desde luego, a la sentencia de primera instancia que rechazó el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra aquella, en el territorio de la desnuda arbitrariedad. Como se recuerda en la propia sentencia del Tribunal Superior invocando el artículo 57 LOUA, los actos de construcción o edificación en el suelo no urbanizable además de observar las condiciones legales establecidas por las normas urbanísticas generales y particulares, si las hubiere, han de ser adecuados y proporcionados al uso a que se vinculen. El auto recurrido de la Audiencia Provincial toma de nuevo en cuenta las alegaciones de la defensa del Sr. Ignacio en las se insiste que con la documentación disponible a la fecha en la que se elaboró el informe existían dudas razonables de que, primero, se estuviera desarrollando en la finca una efectiva actividad ganadera -la propia denominación de la mercantil promotora de las obras y, por cierto, no titular de la finca, como Escuela de Equitación lo sugiere - y, segundo, de que la construcción proyectada, por las características constructivas precisadas -dos plantas, calefacción, agua caliente, techado con teja árabe, cerramiento exterior con piedra de la zona- realmente sirviera, aun su denominación como almacén, como edificación al servicio de una real explotación ganadera. El técnico, sobre datos fácticos reales, cuestionó que lo proyectado se ajustara a la finalidad que se exige en la LOUA para permitir la construcción en suelo no urbanizable, preservando su singular y restrictivo estatus urbanístico.

Por su parte, el informe de la Diputación, a solicitud del propio alcalde de Gaucín, emitido con posterioridad a la resolución que deniega la licencia, también incide en la ausencia de conexión funcional entre la obra proyectada y la explotación ganadera, destacándose, entre otros extremos, que no se prevenían medios adecuados para la observación y secuestro de animales, sin que se reflejara tampoco dotación de agua para usos ganaderos.

14. La sentencia del Tribunal Superior no consideró relevante evaluar estas concretas objeciones que identificaron tanto los técnicos municipales como los de la Diputación Provincial y nada podemos, ni debemos, decir al respecto. Pero ello no impide que podamos tomarlas en cuenta, precisamente, para valorar si las resoluciones administrativas se desviaron de manera intolerable de lo preceptuado con incuestionable claridad en la norma. Y lo cierto es que no identificamos dicha desviación. Las objeciones documentadas y explicadas por los técnicos en modo alguno pueden calificarse de caprichosas, inexistentes, arbitrarias y carentes de toda conexión con la legalidad administrativa que, como funcionarios, debían preservar. En particular, que las edificaciones que se realicen en suelo no urbanizable respeten los principios de adecuación y proporcionalidad contemplados en el artículo 57 LOUA.

Obviamente, a la luz de lo resuelto por el Tribunal Superior, las objeciones no justificaban la denegación de la licencia, pero no pueden considerarse como puras manifestaciones de una voluntad individual de contrariarla norma. Recuérdese que, en el ámbito urbanístico, y en los términos precisados en el artículo 320 CP, lostécnicos pueden ser considerados autores de un delito equivalente al delito de prevaricación del artículo 404 CP cuando, a sabiendas de su injusticia, hayan informado favorablemente a la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanización vigentes. Supuesto especialísimo de responsabilidad penal que, sin duda, estimula el cumplimiento de deberes intensificados de cuidado por parte de aquellos que tienen atribuidas funciones informativas en los procedimientos urbanísticos.

15. Por último, la referencia contenida en la sentencia de apelación, e invocada por la recurrente, de que la propia corporación local de Gaucín en otros expedientes administrativos había concedido licencias urbanísticas para la construcción de naves para caballos en suelo no urbanizable, sin que constara en ese caso la preexistencia de una explotación ganadera debidamente registrada y sin exigir la previa tramitación de un proyecto de actuación ambiental, carece de toda relevancia para decantar un indicio precursor de conducta prevaricadora de los querellados. Apuntar que la sentencia solo hace referencia a un caso tramitado en 2003,sin que se precise ningún otro dato que permita afirmar que, once años después, los técnicos que informaron y los ediles que resolvieron en su día la concesión de la licencia son los hoy querellados.

SEGUNDO MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ, POR INFRACCIÓNCONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 24 Y 9.3, AMBOS, CE QUE GARANTIZAN EL DERECHOA LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LA INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOSPODERES PÚBLICOS

16. La recurrente considera que la decisión sobreseyente de la Audiencia Provincial no solo interpreta irrazonable y arbitrariamente los hechos justiciables delimitados en el auto de incoación de procedimiento abreviado, sino que además adolece de la motivación exigible. Se limita a concluir que la existencia de dos sentencias contradictorias patentiza que la cuestión sobre si procedía conceder o no la licencia de obras es jurídicamente controvertida impidiendo, por ello, identificar los elementos del delito de prevaricación en la conducta de los querellados. Pero dicha errónea conclusión no viene, se afirma por la recurrente, fundamentada en el previo análisis de toda la documentación aportada y de las diligencias practicadas. A partir de aquí, la recurrente reproduce en buena medida, y a modo de coda, los argumentos utilizados en el motivo anterior, pretendiendo justificar que frente a lo sostenido por la Audiencia Provincial no había espacio para la controversia, insistiendo en que la sentencia de apelación del Tribunal Superior revela con toda claridad la irreductible arbitrariedad con la que actuaron los querellados.

17. El motivo no puede prosperar. Concurre clara causa de inadmisión que en este estadio del trámite casacional se convierte en causa de desestimación. La formulación ignora que conforme a lo dispuesto en el artículo 848 LECrim -vid. STS 794/2021, de 20 de octubre- solo pueden recurrirse los autos de sobreseimiento libre por infracción de ley penal sustantiva a partir de los hechos delimitados provisoriamente en una previa resolución que contenga una imputación judicial formalizada. Los gravámenes sobre extensión o calidad de la motivación justificativa de lo decidido quedan fuera del campo de juego casacional.

En todo caso, y como anticipábamos, en su desarrollo argumental el motivo se refunde con el primero que sí se ajusta al causal casacional prescrito en el artículo 848 LECrim por lo que nos remitimos a las razones denegatorias allí expuestas.

CLÁUSULA DE COSTAS

18. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede la condena de la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de la entidad Escuela de Equitación de Gaucín, SL contra el auto de 20 de mayo de 2022 de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 1.ª), condenando a la recurrente a las costas causadas por su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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