La prestación del servicio público de agua domiciliaria o potable tiene siempre la consideración de tasa y no de precio público

La Sala confirma la sentencia que declaró la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marchera sobre modificación de las tarifas de la ordenanza reguladora del “precio público del agua”, por considerar que, tratándose de una tasa, debió seguirse el procedimiento previsto para la modificación de las ordenanzas fiscales, en lo que a su publicidad se refiere, por lo que la falta de publicación del acuerdo de aprobación inicial en el tablón de anuncios del Ayuntamiento vició la decisión de nulidad.

Iustel

Se parte del hecho de que el servicio público no se prestaba directamente por la Corporación sino en régimen de gestión indirecta por la entidad recurrente, y también de que el régimen jurídico aplicable es el establecido en la LGT de 2003, en su redacción original, antes de la modificación del art. 2.2 a), y de la supresión de su último párrafo, llevada a cabo por la Ley de Economía Sostenible. Partiendo de estos datos, si bien la jurisprudencia ha basculado entre la condición de precio público y de tasa de la retribución por la prestación del servicio público de agua domiciliaria o potable, en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998, ha establecido que debería siempre considerarse una tasa, cualquiera que fuera su forma de gestión.

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sentencia de 24 de septiembre de 2012

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 4788/2010

Ponente Excmo. Sr. JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 4788/10, interpuesto por AQUAGEST ANDALUCÍA, S.A., representada por la procuradora doña Carmen Palomares Quesada, contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2010 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 3.ª), con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso 493/08, relativo a un acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marchena sobre modificación de las tarifas de la ordenanza reguladora del "precio público" del agua de esa localidad. Ha comparecido como parte recurrida don Ismael representado por la procuradora doña Patricia Rosch Iglesias.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo ( Sección 3.ª), con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se tramitó el recurso 493/08, interpuesto por don Ismael contra el acuerdo adoptado en el punto cuarto del orden del día del Pleno de la corporación municipal de Marchena (Sevilla), celebrado el 27 de marzo de 2008, sobre modificación de la tarifas de la ordenanza reguladora del "precio público" del agua.

La Sala de instancia, en el primer fundamento de derecho, resuelve el quinto motivo de queja invocado por el demandante en la instancia, relativo a la nulidad del acuerdo ante la falta de publicación de la aprobación inicial en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, defecto que constituiría una infracción del artículo 17 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo). Tanto la Corporación Local, como la entidad gestora Aquagest, S.A., negaron relevancia invalidante a ese vicio, puesto que la decisión alcanzó trascendencia con la publicación del anuncio de la sesión plenaria del Ayuntamiento y la difusión pública de su celebración.

Añadía la empresa gestora del servicio que se citaba erróneamente como infringido el artículo 17 del texto refundido, ya que el régimen jurídico aplicable era el de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (BOE de 3 de abril), pues se trata de un precio público y no de la modificación de una tasa.

Los razonamientos de la sentencia giran en torno a la existencia de la cuestionada publicación y su relevancia, puesto que parte, como postulado inicial, de que se trata de la modificación de una tasa. Dice que:

“[P]or lo tanto, el Ayuntamiento, que publico en el BOP el acuerdo de aprobación inicial de modificación de la Ordenanza omitió por el contrario publicar los anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento por el mencionado plazo como indicaba el propio BOP, y ello determina la nulidad de la Ordenanza pues dicho tramite esencial y no mera formalidad se establece para el conocimiento de sus destinatarios y les otorga la posibilidad de efectuar reclamaciones [ art. 9.3 y 105.a) de la Constitución ]. (...)”

A continuación, se remite a la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2010 (que cita sin mayores referencias), en la que se pone de manifiesto la relevancia de ese trámite, cuya omisión determina la nulidad de la tasa. Termina concluyendo que la nulidad del acto impugnado por el motivo indicado hace innecesario el examen del resto de las cuestiones planteadas en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- La entidad “Aquagest Andalucía, S.A” (en lo sucesivo “Aquagest”), preparó el presente recurso de casación y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito registrado el 22 de septiembre de 2010, en el que invocó un solo motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio).

Considera infringidos los artículos 49 de la Ley 7/1985, el 107.1 del Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (BOE de 22 de abril), el 17 del Real Decreto legislativo 2/2004, así como la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2007 (casación 1727/02 ).

Parte de un postulado contrario a la sentencia que impugna. Afirma que estamos ante un precio público y no ante una tasa, por lo que el procedimiento de aprobación y publicidad procedente es el de las ordenanzas municipales y no el de las fiscales, en los términos establecidos en el artículo 47 del Real Decreto legislativo 2/2004.

Considera que el error en la calificación realizada por la Sala de instancia le lleva a seleccionar equivocadamente las normas aplicables. Por ello, el Ayuntamiento cumplió con los requisitos de publicidad y audiencia exigidos para la aprobación de los precios, figura que era la procedente. Precisa que este análisis no significa revisar las cuestiones relacionadas con la prueba, que reconoce pertenecen a la soberanía de la Sala de instancia.

Termina solicitando la estimación del recurso y la casación de la sentencia impugnada, declarando ajustado a derecho el acuerdo municipal que se adoptó.

TERCERO.- Don Ismael se opuso al recurso en escrito registrado el 11 de marzo de 2011.

Tras mostrar su conformidad con el criterio y los razonamientos de la sentencia de instancia, reitera los argumentos que invocó en el escrito de demanda formulado a raíz del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

Afirma que la interpretación llevada a cabo por la sentencia impugnada se ha visto ratificado tras la reforma del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre), llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (BOE de 5 de marzo).

CUARTO. - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2011, fijándose al efecto el 19 de septiembre de 2012, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó el recurso dirigido contra el acuerdo adoptado en el punto cuarto del orden del día del Pleno del Ayuntamiento de Marchena (Sevilla), celebrado el 27 de marzo de 2008, sobre modificación de la tarifas de la ordenanza reguladora del "precio público del agua". La ratio decidenci estriba en que, tratándose de una tasa, debió seguirse el procedimiento previsto para la modificación de las ordenanzas fiscales, singularmente en lo que a su publicidad se refiere, por lo que la falta de publicación del acuerdo de aprobación inicial en el tablón de anuncios del Ayuntamiento vició la decisión de nulidad.

La entidad “Aquagest” aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley de esta jurisdicción. Considera que la sentencia de instancia parte de un error en la calificación de la ordenanza municipal, ya que estábamos ante la modificación de un precio público, no de una tasa, por lo que no debía seguir el trámite previsto para las ordenanzas fiscales.

SEGUNDO.- El debate al que nos aboca el motivo de queja alegado por “Aquagest” consiste en determinar si el servicio público de agua domiciliaria está sujeto a una tasa, como sostuvo la sentencia de instancia, o si, por el contrario, su régimen es el propio de precio público, como pretende la recurrente.

Se ha de partir de un hecho indiscutido: el servicio público no se prestaba directamente por el Ayuntamiento de Marchena sino en régimen de gestión indirecta por la entidad recurrente. También resulta incontestable que el régimen jurídico aplicable es el establecido en la Ley General Tributaria de 2003, en su redacción original, antes de la modificación del artículo 2.2.a ), y de la supresión de su último párrafo, llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

La cuestión debatida no ha sido pacífica, como pone de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala, y no precisamente como consecuencia de un supuesto "desorden" de la misma, sino esencialmente debido a los vaivenes y a los cambios normativos que se han ido produciendo con el transcurso de los años, entre otras razones, para ajustarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Por ello, no está de más que demos un repaso a esa jurisprudencia, como hemos hecho recientemente en la sentencia de 9 de julio de 2012 (casación 62/10), para clarificar y explicar por qué se han dado diferentes soluciones tributarias para el mismo problema de fondo.

(A) Hay pronunciamientos que consideraron tal retribución del gestor indirecto como un precio privado, (B) otros le otorgaron la naturaleza de precio público y, en fin, (C) otro grupo de decisiones estimaron que se trataba de una tasa.

(A) En un primer grupo encontramos, pues, sentencias en las que esta Sala ha considerado que la retribución de las empresas concesionarias que prestan el servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable constituye un precio privado. Son pronunciamientos que abordan supuestos de hecho anteriores a la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 y a sus secuelas legislativas. Debe destacarse la sentencia de 13 de enero de 1997, Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Alberique (Valencia) (apelación 13693/91, FJ 2°), en que no se cuestionó la naturaleza de precio sometido a autorización autonómica de las tarifas por suministro de agua potable a una urbanización emplazada en el mencionado término municipal durante los ejercicios 1986,1987 y 1988; directamente dio por sentado que se trataba de un precio privado. Con mayor precisión se pronunció la sentencia de 16 de junio de 1997, Sociedad General de Aguas de Barcelona. En un recurso de apelación -(10481/91 )- interpuesto por la Administración General del Estado contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, dando la razón a la “Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.”, había considerado exentos de la contribución territorial urbana correspondiente al ejercicio 1984 los terrenos e instalaciones afectos al servicio de suministro de agua, revocó tal pronunciamiento al estimar que dichos bienes no son de servicio público, aun cuando estén afectos a uno de ellos. En su discurso, el Tribunal Supremo razonó que la contraprestación dineraria que el usuario satisfacía por el suministro del agua no era un ingreso público, ni tasa, ni precio. Se trataba de una renta de derecho privado (“La contraprestación del usuario, y las condiciones de prestación del servicio, por muy intervenidos que estén administrativamente, constituyen la "renta" o beneficio más importante de la Empresa concesionaria”). Para el Tribunal Supremo, la “"tarifa de derecho público" hace referencia no a tarifa aprobada administrativamente, como ocurre con los precios del agua cuando la compañía concesionaria es una entidad privada que lo percibe como contraprestación del usuario por el suministro y pasa a engrosar su propia tesorería, sino a ingreso de derecho público, que, como tal, ha de pertenecer por fuerza a una Administración, nunca a una entidad privada”.

Nótese que, pese a la clara dicción de los artículos 26.a) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), 199.b) y 212.21 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOE de 22 de abril), y 155, apartado 3, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (BOE de 15 de julio), vigentes a la sazón, el Tribunal Supremo no considera tasas las tarifas correspondientes a un servicio de recepción obligatoria como el del suministro de agua potable.

Más rotunda fue la sentencia de 27 de septiembre de 1997, Aguas Potables de Barbastro (apelación 9964/91, FJ 5.º). Esta resolución declaró que, cuando el servicio municipal de agua potable, de prestación obligatoria, se suministra de forma indirecta mediante concesión, las cantidades que la entidad concesionaria percibe de los usuarios constituyen precios privados, intervenidos y autorizados administrativamente, nunca tasas ni precios públicos.

Con tales precedentes, la sentencia de 12 de noviembre de 1998, Mancomunidad intermunicipal de Moguer-Palos de la Frontera (apelación 635/93, FFJJ 3.º a 5.º), abordando el suministro de agua potable en dicha entidad local constató que, en parte, el servicio era prestado directamente por La Mancomunidad y en parte mediante una concesión otorgada a la “Compañía Inmobiliaria y de Parcelaciones y Construcciones, S.A.”, concluyendo que, en ambos casos, la potestad tarifaria pertenecía a la entidad local, a quien competía revisar las tarifas, sin perjuicio de la correspondiente autorización de la Comunidad Autónoma, limitada a controlar su ajuste a la política de precios y sin capacidad de incidir en el modelo tarifario elegido por la corporación local, ni de decretar incrementos mayores a los acordados por esta última. Este pronunciamiento se sitúa, pues, en la misma línea: las cantidades percibidas por la empresa concesionaria del servicio público municipal de suministro domiciliario de agua potable constituyen precios privados, intervenidos y autorizados administrativamente. La doctrina de esta sentencia será seguida con posterioridad, sin necesidad en realidad de cuestionarse la naturaleza de tasa o de precio privado de la remuneración del concesionario, en la sentencia de 5 de febrero de 2009, Empresa Municipal de Aguas de Córdoba (casación 3454/05, FJ 6°).

La anterior perspectiva está presente también en la sentencia de 29 de octubre de 2003, Entidad Metropolitana de los Servicios Hidráulicos y del Tratamiento de Residuos (casación 566/97, FJ 3.º), en la que se precisó que la tarifa complementaria de garantía y suministro fijada por el Consejo Metropolitano de Barcelona, cuyas cuotas se incorporaban por las empresas suministradoras de agua en las facturas que giraban a los usuarios, liquidando después el producto de lo recaudado a la mencionada Entidad, pertenece, como precio privado, a la potestad tarifaria de la corporación local, sin perjuicio del ulterior control autonómico para comprobar su adaptación a los objetivos de la política económica.

La sentencia de 21 de abril de 1999, Ayuntamiento de Valencia (casación 1490/94, FJ. 2°), declaró, por su parte y con toda rotundidad, que la tarifa general exigida por la “Sociedad de Aguas de Valencia, S.A.”, concesionaria del servicio en dicho Ayuntamiento, es un precio privado, aunque por virtud de la potestad tarifaria que tiene atribuida ( artículos 115, 116 y 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) corresponda al ente local su aprobación. Esta sentencia extiende tal caracterización a una tarifa especial por metro cúbico consumido para financiar las obras de ampliación de la red: se trata de un “precio privado, percibido por la concesionaria de los usuarios, que revierte al Ayuntamiento por virtud del título concesional”.

La tesis sostenida en la anterior sentencia fue secundada en la de 3 de julio de 2007, Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla (casación 1727/02, FFJJ 3.º y 4°), primera dictada para un supuesto de hecho posterior a la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 y en la que se tienen en cuenta las modificaciones legislativas introducidas a resultas de dicho pronunciamiento, singularmente la Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del régimen legal de las tasas estatales y locales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público (BOE de 14 de julio). El Tribunal Supremo recuerda que su jurisprudencia “viene distinguiendo tradicional mente entre la prestación del servicio (de abastecimiento domiciliario de agua) en régimen de derecho público, supuesto que da lugar a la percepción de una tasa, y prestación en régimen de concesión, que da lugar a un ingreso de derecho privado para la entidad concesionaria”. Este pronunciamiento constituye, sin embargo, una decisión de transición. Reconoce que, de acuerdo con la nueva ordenación provocada por la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el mencionado servicio municipal es el presupuesto de una tasa, pero dado que el caso enjuiciado viene referido a una situación anterior al 1 de enero de 1999 ( disposición transitoria segunda de la Ley 25/1998 ), se aplica el régimen antiguo, conforme al que las sumas percibidas por la compañía concesionaria del servicio tenían la condición de precio privado.

Ese carácter transitorio, de paso de un régimen a otro, acompaña a la importante sentencia de 22 de diciembre de 2001, Ayuntamiento de Zaragoza, (casación 5759/96, FFJJ 4.º y 5.º). El Ayuntamiento de Zaragoza aprobó el “texto regulador del precio público por la prestación de servicios de abastecimiento y saneamiento de agua, para el ejercicio 1994”, que remitió a la Diputación General de Aragón para su aprobación dentro de la competencia que en materia de política de precios le correspondía ejercer, aprobación que fue otorgada. Diversas organizaciones empresariales atacaron la referida decisión por entender que había defectos de competencia, debido a que se trataba de tasas y no de “precios públicos”. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón les dio la razón, pero el Tribunal Supremo se la quitó. A juicio del Alto Tribunal, tras las modificaciones derivadas de la Ley 25/1998, el servicio de distribución de agua prestado por los entes locales constituye el hecho imponible de una tasa, sin embargo, en virtud de su ya mencionada disposición transitoria segunda, hasta el 31 de enero de 1998, debían considerarse “precios públicos”, conforme a la normativa anterior. Por este solo motivo, el Tribunal Supremo otorgó la razón al Ayuntamiento de Zaragoza, considerando que la tarifa aprobada podía ser, en efecto, un precio público.

En igual sentido y con parecido hilo argumental se manifiesta la sentencia de 19 de diciembre de 2007, Ayuntamiento de Benidorm (casación 3645/02, FFJJ 3.º y 4.º), relativa a la ordenanza fiscal “reguladora del precio de servicio público de titularidad privada e intervenido-autorizado administrativamente por prestación del suministro de agua potable”.

En fin, participan del mismo criterio, aun sin decirlo expresamente, decisiones más recientes como las sentencias de 12 de marzo de 2010, Aguas Potables de Bernia (casación 6822/04, FJ 4.º), y 3 de febrero de 2011, Ayuntamiento de Mérida (casación 5325/06, FJ 4.º), atinentes, respectivamente, a los municipios de Altea y Mérida.

De este acervo jurisprudencial se obtiene que, bajo el marco normativo anterior al provocado por la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, el Tribunal Supremo consideró sin fisuras que si el servicio era prestado directamente por las corporaciones locales deberían sufragarlo mediante una tasa, ejercitando su potestad tributaria; mientras que si era gestionado de forma indirecta, por la interposición de un concesionario, la retribución de este último constituía un precio privado, fijado por el Ayuntamiento concedente en uso de su potestad tarifaria, sin perjuicio de su sometimiento a la ulterior autorización de la Administración competente en materia de control de precios (primero la del Estado y después, tras las oportunas transferencias, la de la correspondiente Comunidad Autónoma). Tan claro lo tenía el Tribunal Supremo que, en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998, siguió considerando la remuneración del concesionario un precio fijado en el uso de la mencionada potestad tarifaria, condicionado a ulterior aprobación para vigilar sus eventuales efectos inflacionistas.

Sólo dos pronunciamientos parecen desmarcarse de la tónica general. El primero es la sentencia de 10 de febrero de 1996, Empresa Municipal de Aguas de Córdoba (casación 7040/93, FJ 3.º), que abordó la naturaleza de los ingresos obtenidos por la mencionada compañía durante el ejercicio 1984. Para la empresa municipal se trataba de tasas y, por consiguiente, de sumas no sometidas al impuesto general sobre el tráfico de las empresas. La opinión de la Administración tributaria era la contraria. El Tribunal Supremo, desestimando el recurso, se puso de lado de esta última. Pero lo hizo con un argumento puramente circunstancial. Reconoció que, conforme a lo dispuesto en el artículo 155, apartado 3, del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, las tarifas correspondientes a los servicios monopolizados y a los que fueren de recepción obligatoria por los administrados tienen el carácter de tasa, pero debido a que en el caso era prestado en régimen de derecho privado por una sociedad municipal sin que existiese acuerdo de imposición o establecimiento de la tasa correspondiente, ni de aprobación de la pertinente ordenanza reguladora, debían considerarse las sumas percibidas como precios privados, sometidas al mencionado impuesto general.

La otra decisión singular se encuentra en la sentencia de 21 de enero de 1993, Ayuntamiento de Betxi (Castellón) (apelación 153/89, FJ 1°), que zanjó un debate entre dicha corporación y la Generalidad Valenciana sobre la naturaleza de las tarifas percibidas por la empresa prestadora del servicio. Para la primera se trataba de una tasa, mientras que la segunda consideraba que era un precio, con la importante consecuencia de que en este último caso, la fijación de nuevos importes requería la autorización autonómica, innecesaria en el otro. Pues bien, el Tribunal Supremo, revocando la sentencia apelada, dio la razón a la Comunidad Autónoma. Aun reconociendo su naturaleza de ingreso de derecho público “sometido al régimen jurídico propio de las tasas y por ello exaccionables por la vía de apremio”, las tarifas en cuestión, en cuanto regulan una contraprestación pecuniaria a satisfacer por un bien o un servicio que se adquiere o utiliza, constituyen un auténtico precio sometido a la normativa y a las competencias propias de las disposiciones reguladoras de los precios autorizados. En opinión del Tribunal, las tarifas del caso que analizó gozaban de una doble naturaleza: la de tasa y la de precio, calificativos que consideró compatibles, pues obedecen a diferentes objetivos o finalidades públicas que determinan una situación de concurrencia de competencias: la tarifaria, municipal, y la de política de precios autonómica. En esta sentencia, el Alto Tribunal incurre en cierta indefinición, confundiendo los conceptos.

(B) Junto al anterior grupo de sentencias, aparece otro segundo, en el que se atribuye la naturaleza de precio público a la retribución del prestador del servicio municipal de agua potable. Se trata de cinco sentencias, todas referidas al Ayuntamiento de Salou: de 20 de noviembre de 2002 (casación 2064/97, FJ 3.º), 27 de diciembre de 2002 (casación 9188/97, FJ 3°), 10 de marzo de 2003 (casación 955/98, FJ 7°), 7 de octubre de 2004 (casación 965/98, FJ 3 °) y 24 de mayo de 2006 (casación 680/99, FJ 2°). Estos pronunciamientos se produjeron en el seno de una controversia entre el mencionado Ayuntamiento y varias empresas hoteleras como consecuencia del corte de suministro del agua acordado por la compañía arrendadora del servicio por impago de su importe, durante periodos comprendidos entre 1992 y 1994. Pues bien, en todos ellos se considera, sin discusión alguna y de forma acrítica, que dichas sumas constituyen un precio público.

En realidad, en la calificación por estas sentencias como precio público subyace cierta incorrección terminológica pues, aun cuando aluden al artículo 41 de la Ley 39/1988, habida cuenta de los términos en que se expresan y la constatación de que las tarifas fueron aprobadas por la Comisión de Precios de la Generalitat de Cataluña, resulta evidente que se están refiriendo a un precio privado a percibir por la entidad arrendataria del servicio, aprobado por la Corporación en uso de su potestad tarifaria y condicionado a la autorización de la Comunidad Autónoma, competente en materia de control de precios.

(C) Aparece, por último, un tercer grupo de sentencias que califican de tasa la prestación del servicio enjuiciado. Así, la de 2 de julio de 1999, Ayuntamiento de La Orotava (casación 2603/95, FFJ 3° y 5°), resolvió un litigio entre dicha corporación local y la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias, que ganó la primera. La Administración autonómica había impugnado la ordenanza fiscal aprobatoria de la tasa por suministro de aguas, con el argumento de que el Ayuntamiento había desconocido sus competencias sobre control de precios, al no recabar la pertinente autorización. La Sala de lo Contencioso-Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, estimó la demanda y anuló la decisión municipal impugnada pues, tratándose de un “precio autorizado”, debió mediar la intervención autonómica.

Sin embargo, esta Sala, revocando la decisión de instancia, declaró la conformidad a derecho del acto de aprobación de la ordenanza fiscal en cuestión. El órgano de casación achaca a la de instancia no haber distinguido adecuadamente entre la prestación directa del servicio por el Ayuntamiento o a través de un concesionario. En este último caso, se trataría de un precio privado, “pues ésta es la relación entre el concesionario y los consumidores”, supuesto en que la potestad tarifaria compete al Ayuntamiento, ente concedente, según lo dispuesto en los artículos 148 a 155 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, sometida a la posterior autorización de la Comunidad Autónoma en cuanto titular de la competencia en materia de control de precios.

Por el contrario, cuando, como en el caso de La Orotova, el servicio se presta directamente por el Ayuntamiento, las tarifas tienen la naturaleza jurídico-tributaria de tasas, cuya modificación debe seguir la tramitación propia de las ordenanzas fiscales, competencia propia de las entidades locales, no sometida a ulterior control de la Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la facultad de impugnar en la vía contencioso-administrativa el acto de aprobación definitiva de la ordenanza fiscal. El anterior criterio fue reproducido, para el propio Ayuntamiento de La Orotava, en la sentencia de 20 de octubre de 2005 (casación 3857/00, FFJJ 3° y 4.º).

La sentencia de 7 de abril de 2007, Consorcio de Aguas de BiIbao-Bizkaia (casación 2882/02, FJ 3°), reiterando la tradicional distinción entre la prestación del servicio por concesionarios, en cuyo caso se sufraga mediante precios privados, y directamente por la Corporación local, escenario en el que entra en juego la figura tributaria de tasa, considera correcta la calificación como tales de las tarifas recaudadas por el Consorcio citado, indiscutible entidad local al servicio de los Ayuntamientos asociados.

Las de 7 de febrero de 2009, Ayuntamiento de Segovia (casación 4290/05), 8 de mayo de 2009, Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol-Axarquía (casación 6637/05), y 31 de mayo de 2010, Consorcio de Aguas de Bilbao-Bizkaia (casación 6361/05), dan por sentado la naturaleza de tasa de las tarifas cobradas por dichas entidades locales.

Un salto cualitativo viene constituido por la sentencia de 20 de julio de 2009, Ayuntamiento de Ávila (casación 4089/03, FJ 5.º), que, enjuiciando un acuerdo adoptado el 22 de diciembre de 2000 por la corporación municipal, en virtud del que aprobó la modificación de las ordenanzas sobre precios públicos para el ejercicio 2001 de determinados servicios -entre ellos el de suministro de agua- y reproduciendo la doctrina de la sentencia de 22 de diciembre de 2001, Ayuntamiento de Zaragoza, ya citada, declara sin ambages que “el servicio de suministro y distribución de agua potable debe ser objeto de una tasa (...) Poco importa que (...) sea prestado mediante concesión administrativa. Las contraprestaciones que satisface el usuario (...) deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada (...) La forma de gestión no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión”. Concluye el Tribunal Supremo que el establecimiento de precios públicos en 2001 por el suministro de agua potable es contrario a los artículos 20 y 41 de la Ley 39/1988 y a los artículos 6 y 24 de la Ley 8/1989.

La doctrina se reitera en la sentencia de 12 de noviembre de 2009, Ayuntamiento de Alicante (casación 9304/03, FJ 4.º), para la remuneración que satisface el usuario del servicio de alcantarillado prestado en dicho municipio por una empresa concesionaria. En fin, la sentencia de 14 de diciembre de 2011, Ayuntamiento de la Villa de Orotava (casación 1438/09 ), se sitúa en la misma línea.

TERCERO.- A título de conclusión sobre este repaso al tratamiento que la jurisprudencia ha dado a la retribución por la prestación del servicio público de agua domiciliaria o potable, si se hace abstracción de las cinco sentencias Ayuntamiento de Salou, en las que, de forma acrítica, se sostiene que la suma pagada por los usuarios a la empresa arrendataria por la prestación del servicio de suministro de agua es un precio público (así lo habían calificado las partes, sin que hubiera discusión sobre el particular), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha basculado entre su condición de precio privado y el de tasa.

Ha atribuido la naturaleza de precio privado, fijado por la Corporación municipal, ejercitado su potestad tarifaria y sometido a la aprobación ulterior de la Comunidad Autónoma en aplicación de la política de control de precios, cuando el servicio era gestionado de forma indirecta por un concesionario o un arrendatario, incluso una empresa participada mayoritariamente por el municipio (v.gr.: sentencias Sociedad General de Aguas de Barcelona y Ayuntamiento de Barbastro ). Si el servicio se prestaba directamente, la retribución satisfecha por los usuarios constituía una tasa (v.gr.: sentencias Ayuntamiento de La Orotava ).

Esta Sala mantuvo esta configuración hasta el 1 de enero de 1999, fecha a partir de la cual y en virtud de la disposición transitoria segunda, apartado 1, de la Ley 25/1998, debería siempre considerarse una tasa, como consecuencia de las reformas introducidas a resultas de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, cuya doctrina ratificaron las sentencias 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo. Por ello, la sentencia Ayuntamiento de Ávila sienta un criterio, después ratificado en la sentencia Ayuntamiento de Alicante, conforme al que la prestación del servicio público municipal de abastecimiento de agua, de recepción obligatoria, siempre debe sufragarse a través de una tasa, cualquiera que sea su forma de gestión.

Pese al aparente "desorden", la jurisprudencia ofrece un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que el servicio podía financiarse mediante precios públicos, nunca se le ha planteado un supuesto tal. A partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (artículo 2.2.) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 [artículo 20.1.B)], los usuarios han de financiar el servicio a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios de recepción obligatoria [ artículo 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local ].

Lo expuesto, como hemos dicho al inicio del anterior fundamento, es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto.

Por todo lo expuesto, y estando sujeta la prestación del servicio público al régimen fiscal de la tasa, debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia impugnada.

CUARTO. La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del artículo 139 de la Ley de esta jurisdicción, limita los honorarios del letrado de don Ismael a la cantidad de seis mil euros.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad AQUAGEST ANDALUCÍA, S.A., contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2010 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 3.ª), con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, imponiendo las costas a dicha recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias Ponce D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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