Manuel Fernández Salmerón

"Donde dije digo, …"o la protección de la confianza legítima (y de otros principios conexos) ante el reintegro de subvenciones

 22/12/2023
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El trabajo afronta un estudio sobre el papel que puede jugar el principio de confianza legítima —y otros, como los de proporcionalidad e igualdad— en relación con las contradicciones experimentadas por la administración pública en el seno de los procedimientos de otorgamiento y control de ayudas públicas, dando como resultado el ejercicio de su potestad de reintegro.

Manuel Fernández Salmerón es Catedrático de derecho administrativo en la Universidad de Murcia

El artículo se publicó en el número 64 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2023)

THE PROTECTION OF LEGITIMATE EXPECTATIONS (AND OTHER RELATED PRINCIPLES) FACING THE REFUND OF PUBLIC SUBSIDIES

ABSTRACT: The work faces a study on the role the legitimate expectations principle —and others such as proportionality and equality— can play regarding the contradictions experienced by Public Administrations within the framework of the procedures aimed to grant and control public subsidies and the ensuing refunds enforcement.

1. INTRODUCCIÓN GENERAL. LOS PROBLEMAS ABORDADOS Y SU ENFOQUE DOGMÁTICO

Al igual que en el ejercicio formalizado de otras potestades y funciones públicas que pueden conllevar una carga aflictiva para los ciudadanos afectados, en el caso de la potestad de reintegro en materia de subvenciones, los presupuestos y condiciones, tanto formales como temporales, para su ejercicio adquieren una importancia reduplicada sobre la que conviene reflexionar. Asimismo, desde el punto de vista de la eficacia de estas actuaciones (de las que ponen fin a los correspondientes procedimientos, mayormente), en tanto que actos administrativos, las resoluciones sobre reintegro han de evaluarse a la luz de otras precedentes e incluso del contexto cronológico en el que se insertan, toda vez que, de la confluencia con estas, podrían eventualmente alzarse obstáculos impeditivos para su ejercicio válido.

El principal de estos obstáculos, al menos según indica su estadística de invocación en los pleitos contencioso-administrativos entablados, parece ser el principio de confianza legítima, a pesar de que no siempre resulte clara en la doctrina de los tribunales su diferenciación de otros motivos, según se verá. Afrontaremos, pues, en este estudio, un tratamiento problemático, así como una revisión de la aplicabilidad de este principio, en materia de reintegros.

A poco que se profundice en la institución del reintegro se advierten una serie de particularidades, en comparación con el ejercicio de otras potestades administrativas. Así, probablemente como ningún otro, este poder pone de manifiesto que el otorgamiento de una subvención es el prototipo de acto administrativo sub conditione, no porque no existan muchos otros que también lo sean, sino porque la subvención, en tanto que decisión por la que se opera una transferencia dineraria a favor de un particular, está sujeta, de manera irresistible, a una verificación (o a varias sucesivas, cuya articulación se erige, en buena medida, en uno de los problemas a estudiar) sobre la regularidad, no tanto de la conducta desplegada por la administración pública en el acto de otorgamiento —que también—, sino de la seguida por el beneficiario.

De otro modo, el reintegro pone de manifiesto una idea, en principio extraña a la mayor parte de las potestades administrativas, a saber: que estas se materializan una vez que la administración pública evacua el acto en el que se concreta la expresión de su voluntad, que es manifestación de ejercicio de la correspondiente potestad o función atribuida por el ordenamiento jurídico. En el otorgamiento de autorizaciones de uso de bienes públicos o licencias de actividad, en la imposición de sanciones o en la aprobación de disposiciones generales, la potestad se agota, fenece, culmina, en la resolución (o su equivalente, ya sea expreso o ficticio) en que se concreta la actuación formal administrativa de que se trate.

Desde luego que todos los actos en que se materializa el ejercicio de potestades administrativas pueden reconsiderarse, por distintos medios y técnicas, y revertirse, en todo o en parte, los efectos que los mismos hayan producido. Pero, por un lado, esta eventualidad es ocasional y no fruto del ejercicio de una potestad sistemática en su diseño y, por otro, esa eventual reversión de efectos tiene su origen, en la mayor parte de los casos, en la concurrencia de una causa de invalidez en el acto administrativo mismo (o en el procedimiento que al mismo conduce) que fue manifestación de ejercicio de la potestad o la función administrativa, no tanto en la conducta sucesivamente desplegada por los particulares beneficiados por la administración pública(1). Es más, el reintegro, en sentido estricto, no es más que un efecto derivado de la naturaleza condicional del acto de otorgamiento (de su validez y eficacia, pues), de modo que si decae su causa (la aplicación de los fondos al destino y en las condiciones establecidas), lo hace también el derecho a la transferencia dineraria que el mismo comporta(2).

En las subvenciones sucede, pues, algo distinto, de modo que, una vez culminada la fase de adjudicación (de selección del beneficiario) e incluso de transferencia patrimonial efectiva que es su efecto natural, el procedimiento prosigue y lo hace a lo largo de otra secuencia de actuaciones, que son sencillamente cruciales para la suerte definitiva del mencionado desplazamiento patrimonial. Tales actuaciones integran las que se han denominado —creemos que con acierto— fases “de control” y “de ultimación”(3).

Si esas fases pueden dar eventualmente lugar a un nuevo procedimiento autónomo, el de reintegro, o este se reconduce a simples actuaciones integrantes de un macro-procedimiento subvencional complejo es algo que, a mi juicio, no está del todo cerrado. De hecho, la caracterización legal del reintegro, un tanto contradictoria, parece estar de algún modo en la base del posicionamiento, inicialmente sostenido por el TS, que ha interpretado la virtualidad del transcurso infructuoso del plazo máximo de resolución de los expedientes de reintegro(4).

Sea como fuere, resulta indudable que, fruto en muy buena medida de esta articulación procedimental compleja de la potestad de fomento, diversas manifestaciones de la seguridad jurídica o de otros principios, como el de proporcionalidad, son o bien un elemento profusamente —y llamativamente— empleado por los recurrentes para articular argumentos técnicos frente a las resoluciones que ordenan el reintegro de subvenciones (caso paradigmático del principio de confianza legítima), o bien y en todo caso, asuntos debatidos, no del todo perfilados, tanto en la doctrina como en jurisprudencia (caso del régimen de caducidad). Al estudio de algunos de estos fenómenos nos aplicamos, como ya anunciamos, en las páginas que siguen.

2. SEGURIDAD JURÍDICA, PROPORCIONALIDAD Y AUTOVINCULACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DE REINTEGRO. ESPECIAL INCIDENCIA EN LA CONTROVERTIDA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA

2.1. Planteamiento de la cuestión

En relación con la proyección del principio de confianza legítima sobre el mundo de las subvenciones y, más específicamente, frente a la práctica de reintegros, resulta en buena medida llamativo comprobar la existencia de una elocuente tensión entre una persistente invocación de dicho principio, como motivo de invalidez por parte de quienes recurren resoluciones de reintegro, que contrasta con un paralelo y constante rechazo de la eficacia de tales invocaciones por parte de nuestra jurisprudencia(5).

Nuestra misión en este trabajo consiste, esencialmente, en averiguar las razones últimas de este contraste y las posibilidades reales que, para la vigencia de este principio y de otros, podrían eventualmente abrirse en este campo. Este choque, rivaliza, además, con algunos posicionamientos de cierta doctrina a favor de ganar espacios a la invocación eficaz del principio o, dicho de otro modo, al otorgamiento de tutela a los particulares frente a determinadas situaciones en las que, concurriendo ciertos requisitos, los beneficiarios reciben sucesivos y contradictorios pronunciamientos administrativos sobre la regularidad e irregularidad en el destino de los fondos objeto de la subvención(6).

Como es bien sabido, la realidad subvencional es altamente compleja, en el sentido de estar integrada por una gran diversidad de supuestos, en cada uno de los cuales el comportamiento de la administración pública está condicionado, a su vez, por múltiples factores, cuya incidencia sobre la situación jurídica de los beneficiarios frente a un hipotético ejercicio de la potestad de reintegro es, asimismo, variable. Esa variabilidad congénita puede incidir en la mayor o menor plausibilidad de la aplicación a cada supuesto del principio de confianza legítima.

Este puede, de hecho, no presentar la misma relevancia frente al ejercicio de la potestad de reintegro, en función de las circunstancias que rodeen la atribución patrimonial en que la subvención consiste. Desde la perspectiva del control, algunas ayudas son objeto de una fiscalización exhaustiva ejercida por el órgano gestor, sobre el que luego se añade el eventual (por ordinariamente aleatorio) desplegado por el órgano encargado del control financiero (la intervención), no estando del todo claro, como se verá, qué parámetros de control resultan aplicables a cada instancia, las cuales, en consecuencia, pueden emprender una actividad fiscalizadora redundante, con afectación significativa, a su vez, sobre el principio estudiado.

Asimismo, algunas subvenciones son aplicadas y confirmadas en su regularidad por el órgano gestor y solo mucho tiempo después (no es insólito que se trate de años) son objeto de órdenes de reintegro, como consecuencia de la actividad fiscalizadora de los órganos de la intervención. Por último y sin ánimo exhaustivo, muchas ayudas son recurrentes —de modo que el beneficiario acude a ellas con cierta regularidad, anualmente o con otra periodicidad—, mientras que otras lo son puntuales, lo que, lógicamente, puede incidir en algunos de los elementos cualificantes para estimar concurrente una vulneración de algunos de los principios que se analizarán(7).

Pero todo lo apenas señalado quedaría incompleto si no afirmáramos que, en contra de lo que pudiera suponerse, la jurisprudencia —sobre todo la coloquialmente llamada “menor”— no ha negado tajantemente la vigencia del principio de confianza legítima en materia de reintegros en general, sino que la ha venido limitando a supuestos específicos a los que más adelante se aludirá y que, resumidamente, se refieren a cambios de criterio una vez confirmada, de diversos modos, la regularidad de los gatos o de la aplicación de los fondos. De modo que, en contra de lo que pudiera suponerse, se ha reconocido espacio para la invocación eficaz del principio en numerosas sentencias. La cuestión reside entonces en determinar el grado de solvencia técnica de estas resoluciones, de modo que analizamos críticamente a continuación algunos ejemplos, con las proclamaciones esenciales que los soportan.

De hecho, no debiera extrañar —es más, nos parece algo elocuente— que una nada despreciable parte de los casos en los que se ha reconocido jurisprudencialmente la concurrencia de una confianza protegible en una conducta anterior de la administración pública se haya extraído del proceloso y variado mundo de las subvenciones y ayudas públicas. Es más, uno de los considerados como exponentes jurisprudenciales de aplicación del principio examinado en nuestro ordenamiento jurídico, por cambio de criterio fundado en la ilegalidad del anterior, tuvo como presupuesto el otorgamiento de ayudas. Se trata del, en buena medida, leading case decidido en la STS de 28 de febrero de 1989(8). En ella, el TS obligó a la administración pública (anulando la resolución denegatoria) a conceder un anticipo dinerario a un centro educativo que no cumplía los requisitos legales, con fundamento en la necesidad de proteger la confianza generada a partir de otorgamientos anteriores(9). A ello puede añadirse la doctrina evacuada por el TJUE, sobre la necesaria protección de quienes confiaron en la legalidad de ayudas públicas, posteriormente declaradas ilegales por la Comisión.

2.2. Una aproximación, breve y contextual, al principio de confianza legítima y a sus presupuestos

Para determinar la concurrencia de un comportamiento administrativo de suficiente consistencia como para generar una confianza protegible en el ciudadano, pudiendo llegar a pasar por encima, incluso, del justamente reverenciado principio de legalidad, se requieren, por parte de cierta doctrina(10), algunos elementos cuya concurrencia ha de ser forzosamente evaluada en cada caso. Así, en primer lugar, que nos encontremos ante un acto o comportamiento generador de confianza(11). En este sentido, no cualquier comportamiento o actuación es susceptible de generarla, de modo que, tanto desde el punto de vista externo como interno, debe tratarse de una manifestación suficientemente solemne y concluyente(12) y, al mismo tiempo, pronunciada en unos términos —claridad, univocidad— que permitan fundar la confianza en el destinatario de la acción administrativa acerca de que tal proceder administrativo es conforme al ordenamiento o que, en cualquier caso, no será variado en sus elementos esenciales por comportamientos ulteriores del mismo sujeto público(13).

En segundo lugar, el acto en el que se funda la confianza no debe vincular, bien porque es en sí mismo ilegal(14) o erróneo o porque, siendo conforme a Derecho, emergió un cambio de circunstancias que justificó la alteración de la decisión. Según veremos, no existe posibilidad de fundar confianza alguna en un acto ilegal cuando el destinatario del mismo es el causante de tal disconformidad o, de cualquier modo, la conocía o debía haberla conocido. Al mismo tiempo, esta nota permite distinguir el principio estudiado de otras herramientas muy próximas, como el principio de autovinculación, expresado en la regla que impide ir contra los propios actos(15).

En tercer lugar, como señala Díez Sastre, debe concurrir una conducta posterior de la Administración pública que defraude la confianza depositada. Cuando se dice que el principio de confianza se opone, en cierta medida, al de legalidad, no se quiere significar propiamente que aquél no sea un patrón jurídico de decisión (un principio jurídico, vaya), sino que la conducta administrativa defraudadora de tal confianza es, a priori, conforme con el ordenamiento jurídico, pues no busca sino, precisamente, deshacer una situación de ilegalidad o de inadaptación fáctica. El límite radica en que lo hace frustrando las expectativas legítimamente depositadas por el destinatario de la acción administrativa en la inmutabilidad de la situación anterior(16).

Aquí reside uno de los elementos de confusión sobre la figura más comunes entre los tribunales, pues estos invocan el principio frente a simples cambios de criterio de la administración pública, sin evaluar en muchos casos la legalidad o ilegalidad de la decisión en la que se fundó la confianza ni, en consecuencia, si la conducta posterior de regularización que materializó la frustración de esa confianza era conforme a Derecho, pues solo si concurren esas notas puede hablarse, con propiedad, de una confianza legítima que proteger.

En cuarto lugar, especialmente trascendente en la materia que tratamos y en relación eminente con los sistemas de tutela posibles frente a frustraciones de la confianza, debe precisarse que, para que se activen mecanismos compensatorios en estos casos, debe acreditarse la realización de actos de disposición que hayan generado un detrimento patrimonial en quien confió. Este es, como decimos, un elemento especialmente relevante en el caso de los reintegros, a los cuales es consustancial que el beneficiario haya aplicado efectivamente los fondos concedidos. Aunque lo mismo habría de predicarse respecto de los acuerdos de privación del derecho a percibir la ayuda, en aquellos casos en los que la transferencia dineraria opera una vez justificado el gasto, esto es, realizados los actos de disposición(17).

2.3. Supuestos de convivencia del principio de confianza legítima con otros principios. Reintegros derivados de la oposición entre actuaciones heterogéneas

Según lo visto, cabe señalar que las ayudas públicas no son ni mucho menos ajenas a la vigencia del principio de confianza legítima(18). El quicio del recurso al mismo radica en su empleo técnico adecuado, pues no resulta infrecuente un uso algo indiscriminado, ante situaciones que pueden repeler a la justicia material, sin reparar en la prioridad —en bastantes casos muy clara— que el de legalidad en sentido estricto u otros principios pueden tener para la resolución satisfactoria del caso. A continuación, analizamos una buena cantidad de hipótesis caracterizadas por la localización de una contradicción entre la orden de reintegro y otras actuaciones realizadas en el marco de la relación subvencional, ya normativas ya singulares, en las que se intuye una situación de expectativas tutelables, pero en las que, a nuestro juicio, suele concurrir una prevalencia de otras motivaciones en orden a la prosperabilidad del recurso, no resultando siempre atendible la invocación de la confianza legítima, a pesar de que la práctica de algunos tribunales haya recurrido a ella como argumento de resolución(19). Lo característico de estos supuestos consiste en que la oposición detectada no opera entre dos resoluciones que evalúan la conformidad de los gastos o la ejecución de la ayuda. A estos otros casos nos dedicamos en un epígrafe sucesivo(20).

a. Contrastes endoprocedimentales o normativos. ¿Vinculación a los actos propios, confianza o simple legalidad?

En algunos supuestos, los tribunales han acordado la estimación de recursos planteados contra resoluciones de reintegro, con fundamento en la regla venire contra factum proprium. Concretamente, se ha considerado que la administración pública no puede ordenar un reintegro por considerar no incentivable el coste total de adquisición del material inventariable, con fundamento en una norma que así lo establece, cuando la propia Administración había sentado el criterio contrario en un acto interpretativo “plúrimo” al que el beneficiario ajustó su comportamiento(21).

La relevancia de la afirmación del principio en estos casos radica en que su prevalencia se predica frente al de legalidad, a pesar de que, en verdad, el Tribunal en ningún momento realiza un contraste sobre la conformidad o disconformidad del criterio interpretativo llevado a cabo por la administración pública, que es la que invoca la prioridad del principio de legalidad como presupuesto para sustentar el deber de reintegro parcial. Este juicio de legalidad de una disposición, por la que la administración reduce su margen de discrecionalidad o interpreta una norma, conviene que sea ponderado por el órgano jurisdiccional, toda vez que la tensión legalidad-confianza debe basarse en un contraste real de la situación en cada caso, so pena de consolidar escenarios frontalmente ilegales sin un fundamento suficiente. De ahí que se haya propuesto que no quepan en materia de confianza legítima soluciones abstractas(22).

De hecho, a nuestro juicio, la argumentación del Tribunal termina resultando defectuosa. La alternativa sería, en hipótesis, doble. Por una parte, la administración pública podría haber desarrollado la dicción literal de los preceptos de la orden inicial, reduciendo, con ello, su margen de discrecionalidad y especificando, en un determinado sentido, los requisitos para la aplicación de la ayuda. En tal caso, el acto normativo inicial y el segundo gozarían de autonomía y, de la discrepancia entre ellos, podría emerger un principio de protección que garantizase los intereses del particular en la estabilidad de la decisión administrativa. Y, en efecto, existen sentencias en las que, bajo estos presupuestos, el TS ha reconocido, como sucedía en el presente caso, una situación de confianza protegible, aunque su apoyatura técnica no esté del todo clara(23).

Pero, por otra parte, la actuación en la que confiaron los beneficiarios no era tanto una disposición, formal o informal, por la que la Administración pública reducía su discrecionalidad en la materia, sino una disposición interpretativa de la orden reguladora. Si esto es así, habrá de convenirse en que no existe autonomía entre ambas, puesto que, como es sabido, una norma interpretativa no posee margen creativo alguno, limitándose a aclarar los términos de la norma interpretada —en el caso, contextualizando sus prescripciones con otras normas, algunas europeas, intervenidas en el ínterin y que conformaban una trama regulatoria final que no se encontraba explicitada en la orden inicial—(24).

No hubo, pues, actividad de creación o complementación de los enunciados normativos, reconocida por el ordenamiento jurídico, como sucede en el ejercicio de potestades administrativas discrecionales y, aunque la frontera entre creación del Derecho y su aplicación resulte secularmente controvertida, parece indudable que estas disposiciones siguen la suerte de la norma interpretada, de modo que, en el margen legalmente posible, están sometidas a los mismos límites, legales y constitucionales, que la norma misma(25). A nuestro juicio, no existe, en consecuencia, tal acto “plúrimo”, sino una auténtica norma jurídica interpretativa(26), inescindiblemente integrada en la disposición interpretada. Ello reduce la solución técnica a una aplicación, pura y simple, del principio de legalidad, sin que, a nuestro modo de ver, tengan papel alguno los principios de autovinculación (regla venire) o de confianza legítima(27). De modo que la pretensión procesal de la administración autonómica en esta serie de casos no es que contraviniera un acto previo o defraudase la confianza, sino que buscaba, lisa y llanamente, aplicar una norma que no existía en el ordenamiento jurídico.

Tal y como venimos argumentando, parecen asimismo encajar más en la regla venire aquellos casos en los que la administración pública adopta, simplemente, comportamientos contradictorios dentro de la misma relación jurídica subvencional, habiendo ajustado el beneficiario su conducta al criterio inicialmente señalado por el ente concedente. Así, si este simplemente ordenara un reintegro por estimar impertinente un tipo de gasto que fue admitido en el proyecto presentado para obtener la subvención o, por ejemplo, cuando la administración pública ordena un reintegro por incumplimiento de los plazos de ejecución de las actividades, una vez que ella misma ha autorizado una ampliación de dichos plazos y todas las actuaciones se han desarrollado dentro del período ampliado(28). A pesar de lo dicho, el tribunal invoca, nuevamente, el principio de confianza legítima como sustentador de la estimación del recurso(29).

b. La generalizada irrelevancia del principio de confianza legítima frente a irregularidades, cometidas por la administración pública, en relación con la adjudicación o el cumplimiento de la ayuda

El TS —y algunos tribunales territoriales— ha invocado el principio de confianza legítima para avalar la solución de no considerar procedente el reintegro ordenado por la administración pública, en caso de otorgamiento de la subvención aplicando criterios erróneos. Aquella concede, pues, una ayuda; más adelante observa que ha aplicado erróneamente los criterios determinantes de su otorgamiento y, frente a ello, pretende ejercer la potestad de reintegro(30). Sobre el papel, es este ya un campo abonado para la aplicación del principio de confianza legítima, pues la reversión de la irregularidad congénita o la inidoneidad sobrevenida de una decisión anterior es uno de sus presupuestos.

Uno los escasos supuestos decididos favorablemente por el TS en este sentido es el contenido en la STS de 24 de febrero de 2003(31). En él, el Ministerio de Agricultura pretendía el reintegro de primas por producción y comercialización de tabaco en rama, concedidas a una mercantil para el cultivo de una variedad que no estaba aún autorizada por las disposiciones de la organización común del mercado del tabaco en esa parte del territorio nacional (Álava). Asimismo, dos SSTSJ de Andalucía (Málaga) de 17 de octubre de 2016(32), basándose en aquella, estiman el recurso de un beneficiario de ayudas concedidas por la Junta de Andalucía por paralización de buques de pesca, debido a que la acreditación de haber faenado los días exigidos en determinado período se llevó a cabo mediante el cruce de informaciones obtenidas a partir de procedimientos y sistemas no previstos en la orden de convocatoria (diarios de desembarque y notas de primera venta en lonja) e introducidos con posterioridad.

Es cierto que ambos casos son en parte heterogéneos, pues en el primero se localiza claramente un error en la adjudicación de la ayuda (el beneficiario no reunía los requisitos para serlo), mientras que, en el segundo, el problema no radica estrictamente en la idoneidad del beneficiario, sino en que la administración pública no previó ciertas circunstancias en el adjudicatario que ahora, en la fase de justificación y una vez consumada la ayuda, trata de compensar. Sin embargo, puede decirse que en los dos termina por existir un error en la adjudicación de la ayuda por inidoneidad de los beneficiarios(33).

Y nos parece, asimismo, cierto que en ambas situaciones podría localizarse, aunque fuera intuitivamente, el padecimiento de una confianza generada por la administración pública en los particulares implicados. El problema surge, a nuestro juicio, a raíz de la utilización que del principio de confianza legítima hacen ambos tribunales. Pues ambos coinciden en que las órdenes de reintegro fueron acordadas sin una previa revisión de oficio de los actos de adjudicación, que era lo procedente a la vista de las irregularidades genéticas que ambos contenían y que, en consecuencia, para poder proceder al reintegro resultaba requisito previo insubsanable que dicha revisión se practicase y arrojase un resultado anulatorio de los respectivos actos de adjudicación. Hasta aquí nada nuevo.

La cuestión se complica cuando, en lugar de limitar sus fallos a la invocación del principio de legalidad (no cabe reintegro sin anulación previa del acto de adjudicación), ambos órganos jurisdiccionales apelan al principio de confianza legítima como refuerzo impeditivo del reintegro directo practicado(34). La llamada a la confianza legítima, por tentadora que fuese, resultaba, pues, superflua para resolver la situación y ello generaba ciertos problemas. Digamos que el recurso a la confianza legítima, una vez que la cuestión litigiosa estaba solventada remitiendo a los necesarios poderes revisores, podía generar una disfunción de orden procesal, al suponer un pronunciamiento en cierto modo “prejudicial”(35). En efecto, si el principio invocado no era ya eficaz para el fallo de la sentencia, podía serlo en cuanto oponible a una eventual revisión de los actos de adjudicación que la administración pública decidiera practicar. En realidad, es frente a tal potestad que el principio de confianza puede tener alguna virtualidad, en tanto que herramienta capaz de ofrecer una consistente resistencia ante la vigencia del principio de legalidad(36).

Además, al invocar el principio resulta obligado un examen, por incipiente que sea, sobre su concurrencia en el caso, algo que ambos órganos judiciales omitieron clamorosamente y que, en algún caso, dio pie a la intervención de algún magistrado disidente. En este sentido, es conocido que la eficacia del principio frente al ejercicio de potestades de autotutela revisora está sometida a ciertos límites. Para que la confianza legítima se imponga al principio de legalidad, es necesario que el beneficiario no fuera conocedor de la ilegalidad de la actuación administrativa, algo dudoso en alguno de los supuestos estudiados, sobre todo el resuelto por el TS, que ha enfatizado la necesaria diligencia en el conocimiento del ordenamiento(37).

En este sentido, el Derecho aplicable, si es claro y rotundo, debe prevalecer sobre cualquier inercia administrativa como posible fuente generadora de confianza. Así lo han visto algunos jueces nacionales(38) que, siguiendo los precedentes ya consolidados en varios ámbitos, como el de la función pública(39) o el urbanismo(40), descartan —aun por motivos diferentes— que el silencio frente a una solicitud de ampliación del plazo de justificación de la ayuda, formulada por un beneficiario a la administración pública financiadora, tenga tal entidad como para que pueda conducir a una violación del principio de confianza legítima y, en consecuencia, a una anulación de la orden de reintegro(41). Todavía en menor medida —puntualiza el tribunal— cuando existen datos normativos inequívocos (elementos reglados) sobre las condiciones de ejecución de la subvención, en lo atinente al elemento temporal(42). En definitiva, esta doctrina es coherente también con uno de los postulados del principio, en virtud del cual únicamente puede fundarse una confianza tutelable en actos definitivos y determinantes de la administración pública.

En cambio, cuando las condiciones de ejecución de la ayuda permiten un margen interpretativo, se extrema la protección de la confianza depositada por el beneficiario ante los vaivenes de la administración pública, pues entonces no hay una oposición tan inmediata confianza-ordenamiento, sino que son las conductas de aquella las que guían al beneficiario, siendo estas más volubles y, por ello, proclives a su frustración(43). Ahora bien, que el conocimiento prolongado por parte de la administración pública, sin actuar ni ponerlo en conocimiento del beneficiario, de que concurren condiciones claras de incumplimiento, no genere, como decimos, una confianza protegible de cara a impedir la oportuna orden de reintegro, no impide que, desde luego, sí vede la invocación por el ente concedente de cualquier motivo de reintegro que resulte incompatible con la conducta seguida por el beneficiario y la situación generada por dicho comportamiento inerte(44).

Por otra parte, se exige, asimismo, que la ilegalidad del acto no sea responsabilidad del beneficiario, concurriendo esta cuando haya mediado fraude por su parte o la invalidez tenga su origen en informaciones falsas, inexactas o incompletas(45). La cuestión tiene enjundia porque, en la generalidad de los casos, existe un modelo más o menos tasado, a través del cual es el beneficiario quien acredita el cumplimiento de los fines a los que se ha condicionado la subvención(46), siendo dicha acreditación una carga por su parte. Pero la realidad nos demuestra —como en el caso decidido por las sentencias andaluzas— que existen nuevos modelos de actividad en los que —como consecuencia del creciente desarrollo tecnológico y la generalización de la sociedad monitorizada— la justificación del buen fin de la subvención se realiza de un modo diverso, en el que, inicialmente, parece modularse el onus probandi, que se inclinaría de algún modo hacia la administración pública(47).

c. Estabilidad regulatoria, principio de confianza legítima y reintegro

Del mismo modo que venimos comprobando cómo, a pesar de un contexto muy favorable a su invocación, la aplicación del principio ahora analizado puede no encontrar justificación suficiente, debiendo tener preferencia los principios de legalidad —en sentido estricto— o autovinculación para resolver el conflicto a favor del beneficiario, podría no ser la confianza legítima la que otorgara cobertura a aquel sobre quien se ordena un reintegro parcial, fundamentado en que la norma en que se amparaba esa línea de ayudas ha sido derogada.

Es cierto que uno de los aspectos más fecundos, teóricamente, de este principio se encuentra, precisamente, en su virtualidad frente a los cambios normativos repentinos o inesperados y la llamada “inestabilidad regulatoria”(48). La discusión, tanto en la doctrina como en el seno de los propios órganos judiciales, en los que no han faltado los votos particulares, sobre todo en el ámbito de las energías renovables, es indicativa de la conflictividad del asunto. No obstante, no resulta preciso entrar en el estudio de la procedencia de aplicar el principio en cuestión, una vez que la controversia puede, nuevamente, resolverse de modo más sencillo y técnicamente ajustado.

Este es el caso resuelto por la STSJ de Castilla y León de 21 de enero de 2019(49). En ella se discute la orden de reintegro dada por la Comunidad Autónoma a una sociedad municipal de suelo, en relación con una ayuda, otorgada en 2010, destinada a financiar una actuación en materia de vivienda protegida. La beneficiaria había ido realizando las obras y justificándolas mediante la presentación de las correspondientes certificaciones parciales al ente financiador, que emitió los certificados de conformidad correspondientes. A finales de 2014, la Comunidad Autónoma emanó una resolución en la que declaraba liquidada la relación subvencional, dando por buenos y aplicados los importes transferidos y justificados y estableciendo que, como consecuencia de la supresión de la cobertura normativa de las ayudas, no se transferiría el resto de los fondos concedidos(50). A pesar de ello, en marzo de 2017 se dictó resolución declarativa de incumplimiento y por la que se ordenaba el reintegro de las cantidades entregadas.

En la medida en que esta orden de reintegro se fundaba en dos razones (incumplimiento de plazos y eliminación de las ayudas por vía normativa), la misma abría dos frentes conflictivos. Por una parte, el de su contradicción con las resoluciones precedentes por las que se daba conformidad a la justificación realizada mediante las certificaciones parciales de obra, así como con la resolución final de liquidación de la ayuda que venía a confirmar los extremos mencionados. En ese conjunto de resoluciones se había dado, pues, conformidad a la aplicación y justificación de las ayudas por el importe hasta entonces ejecutado, criterio que ahora se revertía por el mismo órgano. A pesar de que no se trata este del principal argumento estimatorio empleado por el tribunal y de que analizamos seguidamente los supuestos de pronunciamientos contradictorios homogéneos, cabe adelantar que el órgano jurisdiccional califica las resoluciones de conformidad y la liquidación como auténticos “actos declarativos de derechos”, frente a cuya contradicción por la resolución de incumplimiento y reintegro debía alzarse, de algún modo, el principio de confianza legítima, lo que, en buena medida, erige este pronunciamiento en rareza(51). A pesar de ello, la doctrina más autorizada ya había empleado un tratamiento paralelo, como actos declarativos de derechos, para los de otorgamiento, frente a su pretendida afectación retroactiva por parte de disposiciones revocatorias(52).

Por otra parte, el argumento central fue, no obstante, de orden normativo, de modo que la sentencia niega, directamente, que una cláusula como la disposición adicional 2ª de la Ley 4/2013, de 4 de junio, pueda interpretarse en el sentido de que alcance, en su eficacia supresora, a liquidaciones de ayudas practicadas, como la del caso, antes de su entrada en vigor. En tal sentido, enfatiza que “no se puede pretender que dentro de las subvenciones previstas en el punto c) queden suprimidas las subvenciones ya liquidadas, aunque fuera parcialmente, pues estaríamos en presencia de una retroactividad máxima, que debe adoptarse de forma expresa, so pena de vulnerar lo dispuesto en el art. 9.3 de la Constitución”(53).

Cuestión distinta, en principio, se hubiera planteado si la cancelación normativa hubiera afectado a ayudas sucesivas y, por lo tanto, ni convocadas ni liquidadas, que ya quedarían suprimidas en virtud de la eficacia prospectiva natural de la norma. Aquí podría haberse evaluado la virtualidad de una eventual invocación del principio de confianza legítima realmente vinculado a la “estabilidad regulatoria”(54).

Se observa, pues, nuevamente cómo las apelaciones al principio de confianza legítima por parte de los tribunales, en casos de prosperabilidad de la acción del recurrente, adquieren un valor, en absoluto carente de significación, pero en el caso concreto meramente subsidiario frente a aplicaciones, más o menos elaboradas, del principio estricto de legalidad.

d. Reintegros ordenados por incumplimientos de requisitos que debieron valorarse, preclusivamente, en un momento procedimental concreto

Aunque no se trata, nuevamente, de una aplicación técnicamente ajustada del principio examinado, este resulta con relativa frecuencia invocado como medio de defensa frente a resoluciones de reintegro que, sencillamente, se desvían de las causas típicas previstas en el art. 37 LGS y normativa concordante. Como enunciamos con anterioridad y sucede en muchos procedimientos complejos, las distintas fases o actuaciones concatenadas en el procedimiento subvencional —y la de comprobación de los requisitos para ser beneficiario, dentro de la fase de instrucción prevista en el art. 24 LGS es, sin duda, una de ellas— tienen carácter preclusivo(55).

Esto significa que cada fase va cerrándose al concluir y no puede ser revisada a discreción de la administración pública —menos aún a su capricho—, precisamente como una exigencia de la seguridad jurídica(56), que parece incompatible con la permanente provisionalidad de cualquier decisión, interina o definitiva, adoptada por el poder público. Esta idea de preclusión remitiría a la imposibilidad de que la administración pública pretenda la reapertura de cuestiones fuera de la secuencia en la que estas debían haberse definido. Expirado ese lapso, solo quedará espacio, eventualmente, para el juego de la autotutela decisoria(57).

De nuevo, aunque en el plano puramente intuitivo late en estos supuestos la convivencia entre, de un lado, un pronunciamiento, más o menos solemne, de la administración pública —y, con él, la posibilidad de una confianza legítima en su inalterabilidad— y, de otro, una resolución de reintegro que traiciona el primero, es cierto que el principio de confianza tiene —a pesar de su abundante invocación— un papel muy escaso que jugar en detrimento de la pura legalidad. En suma, basta con recordar que no cabe ordenar un reintegro fuera de las causas taxativamente dispuestas en el ordenamiento jurídico(58). No obstante, esta doctrina, aplicada por varios tribunales contencioso-administrativos, ha conducido a estimar recursos contra resoluciones de reintegro dictadas por entidades concedentes, anulándolas sin más y omitiendo cualquier referencia a que la devolución de las cantidades, en tales casos, ha de partir de un expediente de revisión del acto mismo de otorgamiento, omisión que puede parecer llamativa(59).

En todo caso, la eficacia de la preclusión está íntimamente unida a otro fenómeno, cual es el alcance temporal de las exigencias normativas en materia de subvenciones. Así, podrían identificarse diversos supuestos en este sentido. Por una parte, nos encontramos con que ciertos requisitos parecen solo exigibles en un momento determinado (de ordinario, en el trámite previo a la concesión), de modo que, una vez tempestivamente constatado el cumplimiento, la inobservancia sobrevenida de los mismos no habilitaría para el recurso al reintegro(60). La cuestión reside, no obstante, en que la preclusión no parece impedir un escrutinio sucesivo, de naturaleza retrospectiva, acerca de si efectivamente concurrió el requisito en el momento procedimental oportuno. Escrutinio que habría de conducirse, eso sí, a través de los mecanismos revisores legalmente previstos.

En cambio, por otra parte, otros requisitos deben concurrir no solo en un momento concreto (de ordinario, nuevamente, al inicio del procedimiento, en la fase de verificación previa al otorgamiento), sino durante todo el período de ejecución de la ayuda, como presupuesto de su buen fin(61). En tales casos, constatado un inicial cumplimiento por el beneficiario, si durante la ejecución de la ayuda este incumpliera, al margen de que pueda revisarse de oficio el acto de otorgamiento si se dan los presupuestos, deberá poder practicarse un reintegro al amparo del art. 37.1 b LGS. Como se ve, en estos casos, propiamente, no se dan los requisitos para que opere la preclusión(62).

El problema mayor —por más cuestionable— se suscita, no obstante, en relación con aquellas condiciones posteriores a la adjudicación que el beneficiario debe acreditar, pero para cuya verificación existe una secuencia temporal concreta (así, la justificación del cumplimiento de los requisitos de ejecución de la subvención), pero cuya concurrencia puede ser desmentida por una actuación de verificación realizada en otra secuencia temporal específica posterior, por parte de los órganos de control financiero. Sobre esto, que parte de una decisión legislativa expresa en sentido opuesto al principio de preclusión, ahondamos sucesivamente(63).

Quede, no obstante, constancia de que, en coherencia con lo señalado en los pronunciamientos apenas analizados, tampoco la fase de control financiero que ejercen los órganos de intervención debería poder proceder a una reconsideración de requisitos condicionantes del otorgamiento de la subvención, que ya fueron —de modo preclusivo— analizados por otros órganos de la administración pública concedente(64). Nuevamente, la doctrina que encierran estas resoluciones parece, pues, clara: no cabe que los órganos de la intervención ordenen un reintegro directo, prescindiendo de un procedimiento de revisión, como consecuencia de la constatación de incumplimiento de un requisito condicionante del otorgamiento de la ayuda; fase de otorgamiento que, en consecuencia, adquiere autonomía respecto del resto de las fases sucesivas y cuya reconsideración exige, pues, el recurso a la autotutela decisora de la administración pública. Esta preclusión puede quedar enfatizada por el juego de los principios del non bis in idem procedimental o de buena administración, como señalamos más adelante.

2.4. Reintegro, confianza legítima, proporcionalidad e igualdad en casos de sucesión de actuaciones administrativas contradictorias homogéneas: entre las vacilaciones de la jurisprudencia y la posibilidad de una apertura razonable a su invocación

A pesar de una cierta inclinación favorable de los tribunales hacia la estimación de los recursos resultantes, en las hipótesis analizadas hasta ahora el principio de confianza legítima, en verdad, solo en ocasiones alcanzaba entidad técnica suficiente para resolver el caso, cediendo su puesto a la aplicación pura y simple del principio de legalidad o de otros principios. El fundamento de ello se encuentra, en buena medida, en dos circunstancias. En primer lugar, el contraste generador de la situación de confianza estaba integrado por actuaciones materialmente no asimilables en su naturaleza y funcionalidad. En un extremo se situaba siempre la orden de reintegro, claro, pero en el otro fiel de la balanza se ponderaban decisiones de diversa índole que, al no estar equiparadas a aquella, mostraban una mayor debilidad a la hora de fundar una confianza protegible, hasta el punto de que, en algunos casos, de confianza siquiera podía llegar a hablarse(65). Se pone así de manifiesto que existen ciertos elementos que, como estos, debilitan la fundamentación de la confianza legítima y otros que, por el contrario, la exacerban, como puede ser el mayor tiempo transcurrido entre un pronunciamiento y otro, según se verá. Pero, en segundo lugar y, en parte importante, como consecuencia de la circunstancia anterior (la debilidad del principio en cuestión), el de legalidad u otros permitían resolver estos supuestos, en sentido estimatorio, con mucha mayor claridad y contundencia que mediante el recurso a una devaluada confianza.

Ahora bien, existe otro grupo de supuestos en el que, por una parte, concurre una acusada menor tendencia de los tribunales —y del ordenamiento jurídico— hacia la admisión del principio en cuestión, a pesar de que, por otra parte, podría localizarse un mayor fundamento dogmático para su alegación eficaz. En este sentido, son varias las hipótesis individualizables. Así, en primer lugar, procede discriminar estos casos de aquellos otros en los que se produce esa contradicción entre decisiones administrativas sin que la confianza legítima pueda jugar papel alguno. En efecto, nadie discute que el beneficiario no puede fundar una confianza legítima en el mantenimiento del acto de concesión de la ayuda y el consiguiente pago, por el mero hecho de que la administración pública constate, con posterioridad, un incumplimiento y ordene el reintegro(66). Ya no es solamente que los actos enfrentados aquí vuelvan a ser heterogéneos, sino que, por razones obvias, la condicionalidad esencial de la subvención reclama necesariamente un control sobre el buen fin de la misma, que puede conducir a revertir el reconocimiento —y otorgamiento material— de la ayuda, inicialmente acordado(67). Lo mismo ha de sostenerse sobre la mera justificación formal en relación con los controles o comprobaciones posteriores, internos o externos(68).

Pero, en segundo lugar, existen esos otros supuestos en los cuales —decíamos— se produce un incremento en la tensión a que se somete el principio de confianza legítima, esencialmente porque las actuaciones administrativas enfrentadas se destinaban, específicamente, a contener un pronunciamiento concreto sobre un presupuesto —el mismo— esencial para la validez de la actividad subvencional. Así sucede con la resolución de concesión de la ayuda, soportada por un proyecto que contenía un tipo de gasto, y el posterior reintegro con fundamento en la no elegibilidad de dicho gasto(69).

Pero sucede todavía en mayor medida con aquellas situaciones en las que existe un pronunciamiento previo expreso confirmando el cumplimiento material de la ayuda, al que sobreviene otro posterior —de ordinario, por parte del órgano de control financiero— declarando el incumplimiento e instando la iniciación de un procedimiento de reintegro. En relación con todos estos casos, la jurisprudencia del TS viene siendo persistente —incluso antes de la entrada en vigor de la LGS— en no reconocer virtualidad alguna al principio de confianza legítima para quien vio superar favorablemente un trámite expresamente destinado a evaluar la conformidad del destino dado a la ayuda, para experimentar, acto seguido, un pronunciamiento exactamente contrario con el mismo alcance.

Hemos de partir, necesariamente, de que esta doctrina se fundamenta, ante todo, en una expresa voluntad normativa, toda vez que el art. 43 LGS dispone con netitud que “El pronunciamiento del órgano gestor respecto a la aplicación de los fondos por los perceptores de subvenciones se entenderá sin perjuicio de las actuaciones de control financiero que competen a la Intervención General de la Administración del Estado”. No obstante, el TS la ha defendido desde antiguo con varios argumentos que, aisladamente o de modo combinado, han servido para aquilatarla. Desde la peculiaridad constitutiva de las subvenciones como actos condicionales en los que está implicado el buen empleo de fondos públicos; pasando por la ausencia de discrecionalidad en la valoración del cumplimiento de las ayudas —como también en la consustancial orden de reintegro— y la consiguiente improcedencia de fundar una confianza protegible en actos ilegales; hasta la necesaria diligencia de los beneficiarios en orden a conocer los extremos fundamentadores de las ayudas, etcétera(70). A algunos de estos argumentos nos referimos brevemente más adelante.

Sin embargo, existen incógnitas no enteramente despejadas por el legislador: ¿pueden individualizarse algunas reglas que modulen el rigor de las decisiones de incumplimiento, atendidos otros factores concurrentes?; ¿puede un mismo órgano desdecirse, sin más, de su anterior pronunciamiento de conformidad?; ¿la regla del art. 43 LGS —o sus asimiladas autonómicas— rige también cuando los pronunciamientos sucesivos versan sobre los mismos extremos o, por el contrario, exige la confianza legítima una separación de funciones estricta entre órganos gestores-pagadores e intervención a este respecto?; ¿es irrelevante sobre la confianza legítima el plazo transcurrido entre pronunciamientos?

a. Dos comportamientos sucesivos contradictorios sobre la procedencia del reintegro en el seno de la misma relación subvencional. Factores de proporcionalidad: plazos de intervalo entre pronunciamientos y preclusión de actuaciones, entre otros

La hipótesis más frecuente de lo que decimos y que constituye, en buena medida, el paradigma de todos estos supuestos, está integrada por un escenario en el que se suceden dos pronunciamientos consecutivos contradictorios en el seno de la misma relación subvencional. El primero admite el cumplimiento y el segundo no(71), dándose prevalencia a este(72). Esto es, en el marco de una misma y única ayuda, la administración pública confirma y luego desmiente la regularidad en la aplicación de los fondos, con la evacuación de la consiguiente orden de reintegro. Aquí, como venimos diciendo, el TS, con apoyo decisivo en la Ley, se niega a admitir papel alguno al principio analizado. No obstante, tanto el propio TS —al resolver asuntos no relativos a subvenciones— como, sobre todo, otros tribunales, ya sí en materia de ayudas públicas, vienen manifestando posicionamientos tendentes, en general, a una flexibilización del rigor normativo en materia de reintegros.

En este sentido y al margen ya de los supuestos específicamente estudiados en este subepígrafe, un primer exponente de esta flexibilización se localiza en torno a las que podríamos denominar reglas de razonabilidad en la interpretación y aplicación de las causas de reintegro, que tienden bien a relativizar ciertos incumplimientos que no terminan de neutralizar la eficacia en el destino de la ayuda otorgada, bien a enfatizar la confianza legítima cuando concurren ciertas circunstancias que la favorecen. Esta doctrina —en buena medida, más relacionada con el principio de proporcionalidad, en unos casos y de buena fe, según vimos, en otros— trata, en definitiva, de abrir puertas a una tarea ponderativa, permitiendo que se valoren en cada caso factores de diversa índole(73), destacando en algunos casos el rechazo, con fundamento en el principio de proporcionalidad, de reintegros ordenados por motivos puramente formales, una vez constatado el buen fin de la subvención(74).

En ocasiones, el relajamiento de las exigencias de cara a declarar la regularidad en la aplicación de los fondos es, sin más, consagrado por vía de excepción normativa. Sin ir más lejos, un ejemplo de ello se encuentra en la disciplina de las subvenciones que se otorguen con cargo a fondos europeos y, en especial, al Instrumento Europeo de Recuperación, aprobado por el Consejo Europeo de 21 de julio de 2020. En la regulación establecida al efecto se adoptan medidas que suavizan el rigor del ordenamiento general, aunque no todas ellas parezcan estar, a nuestro juicio, suficientemente justificadas(75).

Una segunda manifestación de esta tendencia giraría en torno a los plazos. Naturalmente, no es esta la sede para profundizar en los vaivenes y la casuística experimentados en el régimen de caducidad para el ejercicio de la potestad de reintegro(76). De modo que, aun dentro de los plazos, materiales y adjetivos, normativamente previstos, se localiza puntualmente una tendencia a ponderar el efecto que una dilatación excesiva de los mismos pueda tener, en ciertos casos, sobre la eficacia de la potestad de reintegro.

Así, el recurso a unos plazos excesivos —siete años desde el otorgamiento de la ayuda y tres y pico desde la presentación de la última factura, por ejemplo— para acordar el reintegro es un elemento a valorar de cara al reconocimiento de una confianza legítima, sobre todo a la vista de las consecuencias que esa dilatación temporal pudo conllevar (devengo de intereses excesivos, etc.)(77). No obstante, dejando de lado casos especialmente injustos, el problema del transcurso de lapsos de tiempo excesivos a la hora de decidir el ejercicio de la potestad de reintegro remite, como adelantábamos, a los oportunos cambios normativos que, en su caso, rebajen los tiempos generales que gobiernan su práctica. En tal sentido, tal vez puedan resultar útiles dos breves consideraciones.

La primera nos permite utilizar como elemento de comparación la doctrina sentada por el TS a la hora de valorar el transcurso del tiempo, ante supuestos de reintegro de prestaciones de Seguridad Social percibidas irregularmente(78). Como es sabido, el Alto Tribunal estableció en su día un criterio, en relación con el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas —ab origine o sobrevenidamente—, en el que está muy presente tanto la seguridad jurídica(79) como la ponderación de la buena fe de los perceptores y que podría resultar extraordinariamente pertinente trasladar —con sus lógicas adaptaciones— al fenómeno de los reintegros de ayudas públicas(80).

La segunda idea es, nuevamente, la de preclusión. No empleamos ahora el término en su sentido técnico estricto, en el que ya lo hemos utilizado(81), sino en la más genérica apelación a una ordenación racional y garantista de las secuencias disponibles para el ejercicio de la potestad administrativa, consistente en la evaluación de las condiciones de ejecución de la ayuda y, con ella, de la del reintegro. Bajo este planteamiento late la idea de que la confianza del beneficiario en la estabilidad de las decisiones administrativas se va reforzando, necesariamente, mediante la concurrencia de ciertos elementos. Uno es, como hemos visto, el tiempo: cuanto mayor sea la distancia temporal entre el pronunciamiento de conformidad y el de disconformidad y consiguiente reintegro, mayor peso ha de reconocerse a la confianza legítima(82).

Pero existen otros elementos reforzadores de la confianza. Así, que los pronunciamientos contradictorios sucesivos provengan del mismo órgano. En este sentido, si existe ya una declaración administrativa de conformidad evacuada por el órgano gestor, no debería caber, sin más, otra posterior contradictoria de la misma naturaleza, salvo que esta se fundamente en un informe de la intervención, que en el caso no se aportó, con consiguiente carencia de motivación(83). La sentencia es valiosa en cuanto que parece consagrar —sin oposición expresa del TS— que no cabe una sucesión de pronunciamientos de conformidad y disconformidad en la ejecución de la ayuda provenientes del mismo órgano(84). De modo que, si dicha contradicción sucesiva se produce, puede provocar una vulneración de los principios “de legalidad y seguridad jurídica”(85).

Este planteamiento debería aplicarse, asimismo, cuando el primer pronunciamiento no fuese de conformidad. En tal caso, el TS parece haber avalado que caben sucesivos expedientes de reintegro parcial, a partir de verificaciones realizadas por el mismo órgano, mientras no expire el plazo de prescripción, siempre que tales expedientes se refieran a aspectos distintos. Pero, en la medida en que el primer reintegro parcial parte de una declaración, también parcial, de conformidad en relación con aquellos aspectos que no son objeto de ese primer expediente de reintegro, debería aplicarse la misma regla que venimos defendiendo(86).

Otras sentencias parecen justificar la nueva resolución ordenando el reintegro en que la excitación de tal medida provenga de un órgano externo (en el caso, el Tribunal de Cuentas) y se apoye en el descubrimiento de un “hecho” nuevo(87), sobre lo que no parecen existir reparos serios. Es más, como han puesto de manifiesto varios autores, ya colacionados, subsiste una negativa radical, bien fundamentada normativamente, por parte del TS a aceptar la invocación eficaz del principio en cuestión cuando existieron pronunciamientos sucesivos de diverso alcance por parte de órganos administrativos (gestión o intervención) distintos, otorgando prioridad al acuerdo de disconformidad evacuado por el órgano de control financiero y negando la consiguiente naturaleza de acto declarativo de derechos al emanado del órgano de gestión(88).

Otro elemento a ponderar en estos casos debería ser la identidad o no de los aspectos valorados para sustentar los pronunciamientos contradictorios, así como la equivalencia formal entre las resoluciones implicadas. Todo ello remite, a su vez, a la cuestión de la equivalencia de funciones entre órganos gestores y de control, pues resulta patente que si, aun desplegados por órganos distintos, los controles versaron sobre los mismos extremos, existe un margen más amplio para el juego del principio estudiado. A nuestro juicio, es este de las que podríamos denominar redundancias uno de los problemas que no están satisfactoriamente solucionados en la LGS. Aunque, sobre el papel, la técnica y la metodología empleadas por los órganos de las intervenciones son distintas a las desplegadas por los órganos gestores-pagadores, la Ley no termina de aclarar en qué medida y con qué extensión ha de ser esto así, surgiendo incluso fundadas dudas de que no exista un diseño legal muy generoso para propiciar tales redundancias(89).

En una medida similar a la empleada para ciertos supuestos ya antes analizados(90), esta idea podría vincularse, asimismo, analógicamente con instituciones de garantía frente al ejercicio de poderes públicos aflictivos, tales como el principio de buena administración, que exigiría la economía y racionalidad (excluyendo, pues, la duplicidad redundante) en el diseño de los mecanismos de control empleados por las Administraciones Públicas; o el de non bis in idem procedimental(91). No resulta seguramente oportuno ahora el desarrollo de estos temas, pero su abordaje futuro podría resultar posiblemente fructífero.

No está nada claro, pues, que no venga avalada la posibilidad de estas redundancias desde la propia LGS(92). En tales casos, cuando los aspectos valorados han sido, en ambos supuestos, de tipo técnico y no propiamente financieros, se ha reivindicado la necesidad de otorgar prevalencia al juicio de conformidad dado por el órgano gestor(93). Sea como fuere, conviene tener en cuenta que una peculiar combinación de buena parte de los elementos apenas analizados ha recibido un severo reproche en planos distintos de los aquí escrutados, como es el de la tutela judicial. En efecto, la concurrencia de pronunciamientos contradictorios sucesivos, por parte de un mismo órgano judicial en relación con la admisibilidad de un recurso, en el contexto de un arco temporal prolongado, ha implicado algunas condenas a España por parte del TEDH(94).

Aceptamos que los supuestos son distintos y que, en los casos colacionados, está en juego el derecho fundamental a un proceso equitativo —nuestra tutela judicial efectiva(95)—, condición ausente en materia de reintegros de ayudas públicas, como resulta obvio. Pero parece, al tiempo, pertinente poner de manifiesto lo razonable de un reproche hacia escenarios en los que el poder público emplea lapsos temporales muy amplios, para el ejercicio contradictorio de poderes o facultades, respecto de los que existe la previsión de fases o trámites específicos —con la consiguiente generación de confianza—, en perjuicio del ciudadano, traicionando así expectativas bien fundadas(96).

Por supuesto, para generar una confianza jurídicamente relevante, hemos visto ya que los pronunciamientos han de estar dotados de carácter definitivo y rodeados de cierta formalidad. De este modo, aun proviniendo ambos actos del mismo órgano, si el primero, favorable, no revestía entidad como para considerarse definitivo en este sentido, la confianza legítima ha de excluirse a radice, como ha señalado ya el TS en varias sentencias(97). A pesar de todo, es este un asunto muy casuístico y generador de potenciales confusiones, debido a la enorme heterogeneidad de los supuestos involucrados en el ejercicio de la actividad de fomento.

b. Dos o más comportamientos contradictorios respecto de diversos expedientes de ayuda. Reintegro, discrecionalidad y precedente administrativo

La otra gran hipótesis en la que pueden sucederse pronunciamientos contradictorios (favorable-desfavorable o menos desfavorable-más desfavorable) en relación con el cumplimiento y, por ello, sobre la procedencia del reintegro, es la formada por dos decisiones del tipo estudiado, pero que son pronunciadas en expedientes distintos. En estos casos, la administración pública aplicó un criterio más favorable sobre el cumplimiento en un procedimiento y, en otro posterior, sostiene el incumplimiento exactamente en relación con el mismo aspecto de la ayuda.

Como es sabido, este contraste de pareceres hace aflorar, con carácter general, el instituto del precedente administrativo, lo que nos fuerza a analizar, aunque sea brevemente, la vigencia real del mismo en el fenómeno que estudiamos. En este sentido, conviene discernir los distintos supuestos que pueden identificarse, que son, básicamente, dos. Por una parte, puede que los diferentes expedientes —sobre idéntica línea de ayudas, aunque con resultados contradictorios— hayan afectado al mismo beneficiario. Pero, por otra parte, puede que la disparidad, implicando también al mismo tipo de ayudas comprometa, sin embargo, a dos beneficiarios distintos, el primero que fue tratado de modo más benévolo y el segundo que experimenta una orden de reintegro afectante al mismo requisito de la ayuda. En ambos casos emerge el precedente, pero en el primero podrá eventualmente estar comprometido el principio de confianza legítima, mientras que el segundo, dotado de alteridad subjetiva, exigirá el análisis sobre la posible contravención del principio de igualdad.

Ahora bien, en ambos casos, el principal obstáculo para que podamos hablar de precedente consiste en que la de declarar el cumplimiento o incumplimiento de la ayuda —y la consecuente con ella de ordenar el reintegro— pueda considerarse una potestad discrecional. La razón es clara y está bien expuesta en la doctrina que se ha ocupado del tema(98): si la potestad o función que ejerció la administración pública era reglada, no hay espacio para precedente alguno, sino estricta aplicación del ordenamiento jurídico, de modo que, si la primera decisión era ilegal, la administración pública estará constreñida por dicho ordenamiento a cambiarla para casos sucesivos, y si era legal, no será el precedente el que la vincule a reiterarla pro futuro, sino nuevamente el ordenamiento jurídico. Cuando el precedente se invoca en relación con un mismo sujeto, el razonamiento es similar, de modo que, si la norma arrojara un resultado claro y unívoco, no habría lugar para la confianza del ciudadano en un acto que es ilegal o que es legal, pero debe cambiarse.

Sin entrar en mayores disquisiciones, impertinentes ahora, digamos que el TS afirma constantemente —muchas veces para negar la virtualidad del principio de confianza legítima— que el establecimiento de subvenciones (esto es, la decisión sobre el destino preferente de los flujos dinerarios que comprende la actividad de fomento) puede nacer como una potestad discrecional, pero que “una vez reguladas por la correspondiente norma y anunciadas, termina la discrecionalidad y empieza la regla y el reparto concreto que escapa del puro voluntarismo de la Administración(99).

Pero lo cierto es que, al margen de la desafortunada formulación de esta doctrina(100), resulta inevitable que, por diversos motivos, numerosas decisiones en materia de ayudas públicas —por lo que ahora interesa, las que versan sobre el grado de cumplimiento, fundamentadoras, en su caso, de las órdenes de reintegro— impliquen márgenes valorativos para la administración pública, que terminan por aproximar las correspondientes actuaciones a decisiones discrecionales, matizando, al menos, la consabida “unidad de solución justa”. Así sucede, por ejemplo, con la valoración científica de los resultados de un proyecto subvencionado y otros supuestos similares, muy frecuentes en la práctica(101). Tan es así, que otros tribunales han realizado “ajustes interpretativos” a esta doctrina, de cara a dotarla de un sentido más real y operativo(102).

De modo que, por razones que nos llevaría demasiado afrontar en este trabajo, diversas actuaciones integrantes de la actividad de fomento —incluidas la valoración de la conformidad en su aplicación y la consiguiente orden de reintegro— pueden exigir momentos ponderativos para la administración pública, ya se expresen en discrecionalidad técnica ya en el juego de los conceptos jurídicos indeterminados. Esto influye, ciertamente, en la posibilidad de invocar un precedente en esta materia, pues, como decíamos, este solo parece concebible en un entorno discrecional. No obstante, alguna destacada autora ha aclarado que, para que aflore la categoría del precedente, basta con la posibilidad real de que existan, de hecho, dos tratamientos distintos(103). Y esta posibilidad concurre, como vemos, en el contexto de los reintegros.

Como es natural, para que pueda operar el mecanismo del precedente, sobre todo en su vertiente de juicio de igualdad, resulta inexcusable que concurran las restantes exigencias para su invocación eficaz, según consolidada jurisprudencia constitucional, a saber: 1) debe tratarse de dos supuestos que presenten una semejanza sustancial de conformidad con un análisis racional de los diferentes casos; 2) debe tratarse de dos o más conductas procedentes del mismo órgano o ente. Este requisito suscita la duda de si puede afirmarse la existencia de vulneración del precedente cuando los órganos sucesivamente intervinientes son distintos(104); 3) que la conducta administrativa precedente haya sido reiterada, a pesar de que sea esta una condición más naturalmente consustancial para afirmar el principio de confianza legítima que el de igualdad; 4) asimismo, desde el prisma del principio de igualdad (dos o más beneficiarios y dos o más expedientes distintos), los precedentes administrativos que no hayan sido sancionados judicialmente no pueden ser invocados eficazmente como término de referencia de una vulneración de dicho principio; 5) la alteridad subjetiva en el cambio del criterio de la Administración Pública ya venimos señalando que es condición solo para un juicio de igualdad; 6) por lo que se refiere a la legalidad o ilegalidad del criterio precedente seguido por la Administración Pública, conviene recordar que, para obtener la protección del principio de igualdad, no puede invocarse un precedente ilegal, mientras que, en vía de principio, sí podría alegarse la defraudación de una confianza depositada(105).

El parámetro de legalidad se erige, junto a la alteridad, en frontera que marca la efectividad o la exclusión de los principios de igualdad y de confianza legítima. Si el cambio se produjo porque el criterio anterior se consideraba ilegal o, aun reteniéndose legal, emergió un cambio de circunstancias que exigía una paralela alteración del criterio administrativo (algo que tiene su fundamento último en el principio rebus sic stantibus), entonces, como ya adelantamos, el principio de igualdad queda descartado. Dejando de lado ahora el elemento “alteridad”, se dice que no es posible proteger la igualdad en la ilegalidad(106). Sin embargo, como ha sido señalado, estos casos “irritan el sentido de justicia”(107). Pues bien, en tales supuestos de retracción del principio de igualdad, aflora la verdadera eficacia del principio de confianza legítima, de modo que resulta plausible que, incluso quien confió en una práctica administrativa ilegal, pueda ser merecedor de protección. No cabe un juicio de igualdad en la ilegalidad, pero puede darse una protección jurídica a quien confió en una conducta administrativa ilegal. No puede ocultarse, sin embargo, que es esta una circunstancia continuadamente excluida por la jurisprudencia para afirmar la concurrencia del principio de confianza legítima(108).

Concurriendo todas las exigencias señaladas, no parece existir reparo alguno para la afirmación, cuando proceda, sobre la vulneración de los principios estudiados, a partir de la existencia de precedentes(109). Esto incluye, en el caso del principio de confianza legítima, que se cumplan, asimismo, los elementos ya referidos(110), de manera que se niega la prevalencia del principio si secundar la confianza no ha supuesto al beneficiario coste alguno o el cambio de criterio no tiene su origen en la respuesta a una consulta explícita, ni haya mediado “declaración expresa por parte” de la Administración Pública(111).

3. CONSIDERACIONES FINALES

Del análisis que hemos desarrollado en las páginas precedentes, se puede concluir que, en el marco de la práctica de reintegros, el espacio para la protección de las expectativas generadas por la Administración Pública, de algún modo frustradas por su propia conducta, es más amplio de lo que pudiera a primera vista parecer y, en todo caso, de lo que el Tribunal Supremo ha concedido. No obstante, postulamos que no todos los casos en los que parecen traicionarse esas expectativas consienten la invocación eficaz del principio de confianza legítima.

En este sentido, hemos distinguido un primer gran grupo de supuestos en los que la Administración Pública declara la no conformidad en el cumplimiento de la ayuda, ordenando el oportuno reintegro, pudiendo juzgarse tales declaraciones y reintegros inconsistentes con actuaciones o conductas, de diversa índole, seguidas por la propia Administración Pública con carácter previo. En estos casos (contradicciones de la Administración Pública en el seno del procedimiento; errores administrativos en la adjudicación de la ayuda; eficacia retroactiva de la cancelación del programa de ayudas o reintegros ordenados por incumplimiento de requisitos cuya valoración ha precluido) el principio de confianza legítima alcanza, en buena parte de las ocasiones, a ser un elemento coadyuvante del principio de legalidad.

Un segundo grupo, el de las contradicciones entre dos o más decisiones administrativas de conformidad, adoptadas en perjuicio del beneficiario, constituye, sin embargo, un campo más abonado para afirmar la vigencia del principio de confianza legítima, siempre que concurran los requisitos necesarios. A su vez, estas hipótesis permiten una ulterior diferenciación. Por un lado, nos encontramos con aquellos desmentidos que tienen lugar en el seno de la misma relación subvencional, de ordinario, a partir de los informes evacuados por la Intervención. Aquí hemos tratado de individualizar una serie de herramientas que permiten limitar, bajo determinadas circunstancias, estas incoherencias en perjuicio del beneficiario (reglas de razonabilidad en la interpretación de las causas de reintegro; plazos entre pronunciamientos; identidad de los órganos y del objeto de sus decisiones), proyectando por analogía, allí donde lo hemos considerado ajustado, construcciones jurisprudenciales y doctrinales auxiliadoras (preclusión; reintegro de prestaciones de Seguridad Social; pronunciamientos de inadmisión tras lapsos muy prolongados de tiempo; principios de non bis in idem procedimental o buena administración), que han consentido reforzar el principio de confianza legítima en algunas de estas circunstancias.

Pero, por otro lado, se pueden distinguir aquellos supuestos en los que las contradicciones entre pronunciamientos de conformidad/disconformidad tienen lugar en relación con expedientes autónomos. Aquí ha sido necesario recurrir al instituto del precedente y a su posible eficacia en tales supuestos, lo que nos ha conducido necesariamente a evaluar el papel de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de reintegro, así como al estudio de la aplicabilidad —junto al de confianza legítima— del principio de igualdad, cuando el contraste incorpore un elemento de alteridad subjetiva. Hemos llegado, en todo caso, a la conclusión de que el precedente tiene, previa la concurrencia de sus exigencias propias, un papel que jugar en el ejercicio de la potestad de reintegro, a pesar del magro reconocimiento de que ha sido objeto por la jurisprudencia.

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NOTAS:

(1). En definitiva, puede decirse que mientras que aquello a lo que están sujetos todos los actos administrativos es a un eventual pronunciamiento anulatorio, lo singular de las subvenciones es que, por un lado, pueden estarlo también a uno confirmatorio de su regularidad en tanto que función administrativa (pues resulta patente que este último es también el sentido en que puede —y suele— concluir la fase de control y ultimación en materia de subvenciones) y, por otro lado y debido a su congénita articulación condicional, que ese juicio de regularidad recae de ordinario, no sobre un acto del poder público, sino sobre la conducta desplegada por el particular beneficiario, a pesar de que sus efectos se proyecten sobre las actuaciones administrativas verificadas en el ejercicio de tal función.

(2). En buena medida, la misma idea en Manuel Rebollo Puig (2005, 428-433).

(3). José Ramón Chaves García (2019: 2; se ha manejado la versión electrónica de este trabajo).

(4). Para el autor apenas citado, la integración de todas las fases comentadas del procedimiento subvencional (incluyendo el reintegro) en una única secuencia unitaria, permitiría explicar la doctrina legal —y, con ella, jurisprudencial— que inicialmente sostuvo la virtual ineficacia de la superación del plazo máximo de caducidad para el ejercicio válido de la potestad de reintegro (José Ramón Chaves García, ibidem). Lo cierto es que la propia LGS parece defender literalmente otra cosa, al referirse reiteradamente al reintegro como un “procedimiento” —y tratarlo insistentemente como tal— en su art. 42.

(5). Y decimos, deliberadamente, “jurisprudencia” porque, como se comprobará inmediatamente, es el TS el más refractario a reconocer algún papel relevante al mencionado principio, frente a una clara mayor apertura de los tribunales inferiores, a pesar de que en muchos casos su utilización no sea enteramente justificada, según se verá.

(6). Tal vez el más contundente en este punto haya sido Manuel Rebollo Puig (2005, 500-508). Existen, ciertamente, análisis del principio en materia de ayudas públicas, pero con enfoques en buena medida divergentes a los que enfrentamos nosotros ahora. Así, Javier García Luengo (2002, 306 y ss.) analiza la aplicación del principio por parte del TJUE en materia de ayudas de Estado, pero lo hace fundamentalmente frente a decisiones anulatorias de tales ayudas por infracción, formal o sustancial, del Derecho europeo. El autor vuelve en parte sobre el tema en su estudio posterior sobre el reintegro (2010, 130-135). Estudia el principio aplicado a los reintegros de ayudas europeas, más allá de los casos de invalidez, Antonio Bueno Armijo (2011, 438-445 y 486-488).

(7). Así, como examinaremos, pueden concurrir presupuestos de mayor peso que otros para afirmar la vigencia de principios como el de confianza legítima o igualdad, tales como que, en la justificación de una ayuda, la Administración Pública —en relación con el mismo o distinto beneficiario— haya sostenido durante diversas convocatorias precedentes un determinado criterio, que ahora pretenda cambiarse. Pero también puede producirse una contradicción de criterios dentro de la misma convocatoria de ayudas, como resulta frecuentemente invocado por muchos recurrentes, ya provengan estos del mismo órgano gestor, ya de este y de un órgano de la intervención.

(8). Ponente Martínez Sanjuán. Un comentario a la misma en Fernando Marín Riaño (1989: 605-608). Dicho ponente prosiguió afirmando la misma doctrina en diversos casos, algunos relacionados con las subvenciones. Un comentario crítico a la sentencia analizada y a algunas de estas otras en Javier García Luengo (2002, 38 y ss.). La recoge también como primicia Federico A. Castillo Blanco (1998: 286-287), aunque puntualizando que, en materia urbanística o expropiatoria, el alto tribunal venía aplicando con anterioridad materialmente el principio.

(9). La articulación técnica del principio era, sin embargo, incipiente en esta sentencia que, de hecho, remite en esencia al principio de buena fe del art. 1258 CC.

(10). En esta concreta exposición seguimos a Silvia Díez Sastre (2008: 383-386).

(11). El TS repite insistentemente, también al resolver recursos contra órdenes de reintegro, que el “principio de protección de la confianza legítima del ciudadano” en el actuar de la Administración no se aplica a los supuestos de cualquier tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha “confianza” se funda en signos o hechos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a confiar en la “apariencia de legalidad” que la actuación administrativa a través de actos concretos revela” [entre muchas otras, STS de 13 de marzo de 2019 (Sent. núm. 331/2019), con remisión a jurisprudencia consolidada]. También en la doctrina se insiste en la necesaria consistencia y objetividad que deben concurrir en los actos generadores de confianza; así, Silvia Díez Sastre (ibidem: 385), señalando que la confianza legítima “no se identifica con las decepciones humanas”.

(12). Existen, no obstante, supuestos en los que declaraciones de la máxima solemnidad y contundencia, susceptibles por sí mismas de fundar una confianza tutelable, son desprovistas a radice de esta capacidad por decisión de la jurisprudencia. Tal vez una de las más relevantes sea la de los deslindes, especialmente en materia de costas. Sobre su incesante e impune modificabilidad ha sentado doctrina el TS, recibiendo una fundamentada crítica en el trabajo de María José Alonso Mas (2015: in toto).

(13). Así, con independencia de la concurrencia de otros presupuestos, no cabe invocar que es contraria al principio de confianza legítima la revocación de una ayuda, alegando que el incumplimiento se debió a dilaciones provocadas por una administración pública distinta de la concedente [STS de 17 de octubre de 2005 (Rec. núm. 158/2000)].

(14). Por eso, no cabe oponer una confianza protegible frente a la convalidación, por el superior, de una orden de reintegro dictada por órgano incurso en incompetencia no determinante de nulidad radical. Así, STS de 4 de mayo de 2004 (Rec. núm. 3481/2000). No obstante, es esta una condición ausente en la construcción del principio llevada a cabo por ciertos ordenamientos que, como el europeo, son reticentes a reconocerlo frente a actos ilegales.

(15). En este sentido, las diferencias son varias. En el principio de autovinculación el comportamiento en el que se “confió” no es inválido —y, siendo legal, ningún cambio de circunstancias forzaba su sustitución— (García Luengo, 2002: 43, nota 18), a pesar de que, en la doctrina de algunos tribunales, esta nota no se exija, al no procederse a un examen de legalidad sobre las actuaciones implicadas. La doctrina de los actos propios exige que la administración pública no se contradiga en el seno de una misma relación jurídica, mientras que en el principio de confianza legítima los actos en contraste son independientes (Díez Sastre, 2008: 240-241). En la autovinculación, en fin, el mayor o menor lapso temporal transcurrido entre los actos en contraste no tiene, en principio, mayor incidencia para la efectividad de la regla.

(16). Por esa razón, se comprobará sucesivamente que, en una cantidad no despreciable de casos en los que los tribunales aceptan la invocación del principio de confianza legítima, para amparar fallos estimatorios en recursos interpuestos por beneficiarios, es, en puridad, el principio de legalidad, en el sentido señalado, el elemento dirimente, a pesar de que pueda localizarse la defraudación de una expectativa en términos amplios.

(17). Sobre esta nota, Javier García Luengo (2010: 134).

(18). Incluso, uno de los paradigmas jurisprudenciales en su aplicación pertenece a un ámbito no lejano del subvencional, como es el de las prestaciones sociales. Así es, la conocida Sentencia del Oberverwaltungsgericht de Berlín de 14 de noviembre de 1956, anuló la decisión de revisión de oficio de una pensión de viudedad —con consiguiente mantenimiento de la eficacia del acto de reconocimiento de la prestación revisada— otorgada a la mujer de un funcionario, a pesar de considerarse ilegal, con fundamento en el mantenimiento legítimo de la confianza depositada en su percepción, que incluso había inducido a la beneficiaria a un traslado de domicilio. Del mismo modo, la Sala de lo Social de nuestro TS recurre al principio desde hace décadas (García Luengo: 2002, 64-66).

(19). Dejamos de lado ahora el análisis de supuestos en los que la invocación del principio resulta, a nuestro juicio, manifiestamente carente de fundamento. Así, cuando pretende alzarse la confianza legítima como impedimento para que se practique un reintegro frente a un beneficiario, a pesar de que las cantidades se entregaron, para su aplicación y gestión, a la entidad colaboradora —la promotora de las viviendas de protección oficial— [STSJ de Navarra, de 12 de abril de 2016 (Sent. 186/2016)]; o cuando se pretende fundar la anulación de un reintegro en la no aprobación final del proyecto a la que se condicionaba la ayuda [STSJ de Madrid de 27 de enero de 2016 (Sent. núm. 43/2016)].

(20). Vid., infra, 2.4.

(21). Se trata de los casos decididos por las SSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 6 de junio de 2020 (Sent. núm. 1218/2020); 16 de junio de 2020 (Sent. núm. 1217/2020)); 12 de febrero de 2021 (Sents. núms. 223 y 225/2021); 25 de marzo de 2021 (Sent. núm. 507/2021); 26 de marzo de 2021 (Sent. Núm. 548/2021); 4 de junio de 2021 (Sent. núm. 904/2021) y 10 de noviembre de 2021 (Sents. núms. 1505 y 1506/2021).

(22). En este sentido, Javier García Luengo (2002: 81).

(23). En efecto, parece que lo pertinente es traer a colación la doctrina de los actos propios, según ya expusimos. En cambio, en un supuesto muy similar al que aquí evaluamos, García Luengo considera aplicable, aun con reservas, el principio de confianza legítima (2002: 80-83). Por lo que se refiere a la buena fe, parece tener —junto al principio de proporcionalidad— cierto campo de actuación, por ejemplo, de cara a evitar una observancia excesivamente rigurosa de los plazos de justificación de las ayudas o de la concurrencia de los requisitos para su obtención. Así, en la STSJ de Asturias, de 13 de septiembre de 2016 (Sent. núm. 688/2016).

(24). Del mismo modo que solo suscita un problema de legalidad estricta —y no de confianza legítima— el caso de que un órgano de la administración pública añada una condición para la ejecución de la ayuda, que no se encontraba expresamente prevista en las bases que él mismo aprobó, con posterioridad a su otorgamiento [así, en SAN de 3 de febrero de 2021 (Rec. núm. 648/2018), en la que el tribunal no valora siquiera la concurrencia del principio de confianza legítima, a pesar de haber sido invocado por el recurrente y a pesar del resultado estimatorio]. Más específicamente, tal vez podría invocarse aquí, con fundamento, el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales. Así lo hace, por ejemplo, el recurrente en la STSJ de Galicia de 19 de enero de 2021 (Sent. núm. 18/2021).

(25). Esto explicaría, en buena medida, por qué algunos autores niegan vinculatoriedad al que podría denominarse “precedente interpretativo”, esto es, aquel por medio del cual la administración pública —dentro del margen normativamente posible— pone en acto una práctica interpretativa de normas jurídicas. La fuerza vinculante residiría, pues, en la norma misma. Sobre estas interpretaciones burocráticas, en el sentido apuntado, José Ortiz Díaz (1957: 84-86 et bib. ibi cit., también apud Silvia Díez Sastre 2008: 287).

(26). La norma interpretada (Orden de 11 de diciembre de 2007, del Consejero de Economía, Innovación y Ciencia, que establece las Bases reguladoras del programa de incentivos a los agentes del Sistema Andaluz del Conocimiento y establece su convocatoria para el período 2007-2013) contenía, de hecho, una disposición final primera autorizando expresamente al autor de la norma interpretativa (Secretario General de Universidades, Investigación y Tecnología) para ejercer tal función hermenéutica. Cuestión distinta es la de sí esta atribución de funciones interpretativas pudiera considerarse, propiamente, como una delegación de potestad normativa, proscrita en el art. 9.2 b LRJSP.

(27). El juez habría debido, entonces y al amparo del deber de contraste de la legalidad en el que hemos insistido en el texto, determinar si la interpretación llevada a cabo sobre la orden primigenia era o no ajustada a Derecho, como parámetro de enjuiciamiento del caso. Tal contraste se vehicula a través del mecanismo ordinario fundamentado en el art. 6 LOPJ (“Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa”). Sobre su virtualidad, permítasenos remitir a Manuel Fernández Salmerón (2002: 422 y ss.).

(28). También cuando se ordena un reintegro como consecuencia de un error provocado por la Administración concedente en el diseño del modelo informático que debía acompañarse a la solicitud de la ayuda [STSJ de Cataluña, de 3 de diciembre de 2009 (Sent. núm. 973/2009)].

(29). Se trata de los casos decididos, entre otras, por las SSTSJ de Andalucía (Sevilla), de 24 de octubre de 2016 (Sent. núm. 974/2016); 6 de julio de 2018 (Sent. núm. 804/2018) y 17 de octubre de 2018 (Sent. núm. 1095/2018).

La confianza legítima se ha reconocido, asimismo, como consecuencia de decisiones procedimentales contradictorias, como las consistentes en dictar, por una parte, resolución por la que se aprueba el informe final del proyecto presentado por el beneficiario y se tiene “por extinguido” el proyecto financiado y, por otra, resolución de inadmisión del recurso de reposición formulado frente a otra resolución de reintegro parcial de la ayuda. Los pormenores del caso, en la SAN de 2 de noviembre de 2016 (Sent. núm. 452/2016). El fallo consiste aquí en una orden de retroacción de actuaciones al momento de presentación del recurso de reposición, “para conceder el preceptivo trámite de subsanación, si se considera preciso, y su posterior admisión y resolución en cuanto al fondo”. Algunos casos son especialmente groseros, como el consistente en ordenar un reintegro con fundamento en una resolución no publicada que, además, contenía criterios contrarios a la norma reguladora de la ayuda [STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 22 de junio de 2007 (Sent. núm. 1232/2007)].

(30). No incluimos aquí supuestos en los que el otorgamiento se produjo por un error administrativo inducido, a partir de información que más adelante es rectificada por el beneficiario. Cfr. la SAN de 10 de abril de 2002 (Rec. núm. 417/2001).

(31). Rec. núm. 1134/1998.

(32). Rec. núm. 570/2015. Para un caso muy similar, vid. la STSJ de Andalucía (Málaga), de 22 de septiembre de 2017 (Sent. núm. 1725/2017).

(33). Uno por producir una variedad de tabaco no autorizada en el área de cultivo y el otro por no disponer de la infraestructura necesaria para el seguimiento en la ejecución de la ayuda, según las disposiciones de la convocatoria. Es cierto que en el caso resuelto por la STS la ineptitud era insubsanable, pero no en el resuelto por la STSJ de Andalucía y esto, como se verá seguidamente en el texto, tiene incidencia a la hora de acreditar la concurrencia del principio de confianza legítima.

(34). A nuestro juicio, se trata, pues, de un exceso argumentativo. La STS señala que “Por consiguiente, la perceptora de las primas no incumplió ninguna condición, sino que recibió aquéllas conforme a lo que entonces era un criterio de la Administración favorable a la percepción que, bien es verdad, resultó luego equivocado por anticiparse al posterior reconocimiento de la zona como de producción de la variedad de tabaco de que se trata. Y la Administración con ello creó una confianza legítima en el perceptor respecto a la adecuación a Derecho del Documento pago de las primas o ayudas que no puede verse defraudada permitiendo la aplicación de una consecuencia de la naturaleza jurídica de la subvención o del régimen jurídico de ésta contenido en el mencionado artículo 81.9 LGP, que sólo se justifica si el incumplimiento del requisito o de la condición procede del beneficiario de la ayuda. Y es que, precisamente, la revisión de los actos nulos y la declaración de lesividad de los actos anulables declarativos de derecho previstas en los artículos 102 y 103 LRJ-PAC (arts. 109 y 110 LPA/1958), son de necesaria aplicación cuando la Administración pretende declarar o conseguir la ineficacia de los actos administrativos declarativos de derecho que incurran en uno u otro grado de invalidez por su oposición al ordenamiento jurídico. Condiciones éstas que han de reconocerse, como aquí ocurre, en el otorgamiento de una subvención, aunque condicionada al cumplimiento de determinadas exigencias para el beneficiario, si resulta que éstas fueron cumplidas y que, sin embargo, de lo que se trata es de que pudo ser otorgada por la Administración en momento anterior a la vigencia de la norma que amparaba dicha subvención” (FJ 2º). Por su parte la STSJ de Andalucía dispone en términos muy parecidos: “ [] el actor acreditó las condiciones precisas para hacerse acreedor de la subvención tal y como venían prescritas por la propia administración concedente, que forzada por las instituciones comunitarias cambió sobrevenidamente de criterio de comprobación, luego que ya se había librado el pago y consumado el fin de la subvención mediante el desguace del barco, generando con ello una confianza legítima en el administrado ulteriormente defraudada, a razón de un cambio de criterio que tiene su origen, como la propia Administración reconoce, en un error propio en la aplicación de las exigencias de control de los fondos europeos impuestas por las instituciones de la UE” (FJ 4º). Siguen su estela, en casos parecidos, la STSJ de Andalucía (Málaga), de 7 de diciembre de 2005 (Sent. núm. 1150/2005) o la STSJ de Aragón, de 19 de enero de 2007 (Sent. núm. 26/2007).

(35). Por el contrario, otras sentencias callan sobre la viabilidad del principio de confianza legítima y se limitan a anular el acto de reintegro cuando concurrió una causa de invalidez en la resolución de concesión de la ayuda [STSJ de Andalucía (Granada), de 12 de noviembre de 2020 (Sent. núm. 3521/2020)].

(36). La doctrina viene asumiendo que la confianza legítima tiene un campo de actuación indudable en relación con el ejercicio de potestades de revisión (García Luengo 2002: 283-284), constituyendo, de hecho, el principal obstáculo al ejercicio de tales potestades específicamente en materia de subvenciones (García Luengo 2010: 130 y bibl. ibi cit.). La jurisprudencia evacuada por el TJUE así lo admite, siendo conocida su doctrina sobre la necesaria protección de quienes confiaron en la legalidad de ayudas públicas, posteriormente declaradas ilegales por la Comisión. Sobre este asunto, entre otros, Antonio Bueno Armijo (2011: 486-487). Un resumen detallado de esta línea argumental y de los requisitos —muy rigurosos— para que el principio opere, puede encontrarse en la STGUE de 15 de noviembre de 2018, Deutsche Telekom AG vs Comisión Europea (T-207/10), en la que se desestima el recurso interpuesto por una mercantil alemana, que cuestionó la concurrencia del principio de confianza legítima invocado por la Comisión, en un caso de ayudas públicas declaradas ilegales. Para un supuesto de reintegro (más propiamente, de ejecución de avales) fundado en la nulidad del acto de concesión, que, sin embargo, no es respaldada por el órgano consultivo, precisamente con fundamento en el principio de confianza legítima, vid. la STSJ de Castilla-La Mancha, de 1 de diciembre de 2008 (Sent. núm. 506/2008).

(37). Javier García Luengo (2010: 133-134). La invocación por los beneficiarios, frente al ejercicio de la potestad de reintegro, del principio de la confianza legítima ante al hecho de que la administración pública no hubiera requerido la cumplimentación de un requisito normativo hasta el mismo expediente de reintegro, es rechazada por los tribunales. Cfr., entre otras, la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 21 de julio de 2020 (Rec. núm. 816/2019), en relación con el requisito previsto en los arts. 31.3 LGS y 72.2 f RGS. En otras ocasiones, aun huyendo de la fundamentación en el principio de confianza legítima, algunas sentencias amparan incumplimientos normativos por los beneficiarios en la ejecución de las ayudas, si aquellos han sido interpretados de modo rigorista por la administración pública o no se había informado de ello a los perceptores [STSJ de Castilla-La Mancha, de 20 de mayo de 2019 (Sent. núm. 162/2019)].

(38). STSJ de Andalucía (Granada), de 29 de junio de 2018 (Sent. núm. 1245/2018).

(39). Sobre el rechazo inequívoco de la jurisprudencia del TJUE a la aplicación eficaz del principio en esta materia, frente al silencio de la administración pública, en Javier Eduardo Quesada Lumbreras (2010: 2.2; se ha manejado la versión electrónica del trabajo), quien cita a propósito la STJUE Chomel vs Comisión, de 27 de marzo de 1990, que, sin embargo y como es sabido, deja abierta una puerta a la invocación de la confianza legítima cuando “el silencio de la Administración es muy persistente, se prolonga indebidamente durante mucho tiempo”.

(40). Sobre esta problemática, por citar dos obras recientes, vid. Mariano de Oro Pulido y López (2012: 1861-1885) o, siguiendo una línea crítica con la jurisprudencia, Lourdes Yolanda Montañés Castillo (2012: 1727-1750).

(41). El TS niega, con carácter general, que los simples comportamientos puedan generar una confianza. Por el contrario, esta debe fundarse, como vimos, en actuaciones consistentes, terminantes, etc. En cambio, el principio de autovinculación (regla “venire contra factum proprium”), de efectos tan parecidos y tal y como ha sido construido en el Derecho Privado, sí parece poder partir de meros comportamientos y, por ello, con significación tácita. Sobre esto, entre varias, la SAN de 17 mayo de 2010 (Rec. núm. 284/2008), que declara que “Procede, en cambio, estimar el recurso en relación con el resto de las partidas que integran este concepto de gastos no elegibles, que ascienden respectivamente a 300.462,25 €, 135.000 € y 211.793,14 €. Todas estas partidas corresponden a gastos de los que se dio oportunamente cuenta en los reiterados informes remitidos a la Administración por la actora en la fase de ejecución de las obras, siendo así que la demandada no opuso reparo alguno en relación con los mismos” (F.J. 6º). En sentido parecido, la SAN de 12 de junio de 2014 (Rec. núm. 773/2012).

(42). Extraíbles, entre otros, de lo dispuesto en el art. 31 LGS: “2. Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención”. Las bases aplicables al caso se limitaban a reiterar esta misma disposición legal.

(43). Así, determina la anulación de una orden de reintegro el hecho de que, siendo dudosa la interpretación sobre la naturaleza y el alcance de las obras subvencionables, la administración pública haya consentido tácitamente en ellas en varias fases de la relación jurídica [SSTSJ de Asturias, de 23 de abril de 2018 (Sents. núms. 326, 330, 331, 332, 333 y 334/2018)]. Con similar orientación, la STSJ de Andalucía (Sevilla), de 21 de marzo de 2018 (Sent. núm. 293/2018). Por su parte, la STSJ de Madrid, de 27 de febrero de 2018 (Sent. núm. 102/2018) señala que “Y (en) todo caso, no se trata de un criterio claro, y la falta de claridad no puede ser perjudicial para el beneficiario, que no interviene en la redacción de la norma”. No obstante, esta cuestión del margen interpretativo de las disposiciones reguladoras de subvenciones lo abordaremos sucesivamente (infra, 2.4.b), al estar relacionada con el juego de la discrecionalidad.

(44). Así se pone de manifiesto en la SAN de 27 de octubre de 2015 (Sent. núm. 100/2015), confirmada por la STS de 13 de marzo de 2019 (Sent. núm. 331/2019), ya citada. En aquella se estima el recurso de un beneficiario frente a una orden de reintegro motivada en el traslado de buques a un caladero distinto del previsto en la convocatoria, traslado que fue oportunamente advertido a la administración pública y que no permite, en consecuencia, que el reintegro se ampare en la causa prevista en el art. 37.1 a LGS (“Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido”). Para otros tribunales, el conocimiento prolongado y silente de un gasto por la Administración concedente, sencillamente, no permite su posterior invocación como causa de reintegro, al amparo del principio de confianza legítima [STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 16 de diciembre de 2014 (Sent. núm. 2596/2014)]. En sentido similar, en relación con una prórroga del plazo, la SAN de 8 de octubre de 2008 (Rec. núm. 49/2007).

(45). Entre otros Javier García Luengo (2010: 130-132). El voto particular disidente formulado frente a la decisión mayoritaria de las SSTSJ de Andalucía (Málaga) de 17 de octubre de 2016, antes citadas, remite a la posible concurrencia de esta circunstancia, señalando que “Indudablemente la Orden de 2008 resolvía de forma desafortunada el tema de la acreditación de la efectiva realización de la actividad pero ese dato indudablemente podía ser conocido por el recurrente y por ello, ser consciente de no haber justificado correctamente los requisitos exigidos para obtener la subvención, seguramente de ahí resulta la causa atribuida para el reintegro plasmada en el art. 37.1.a), Ley 38/2003 que determina la procedencia del reintegro, en el caso de obtención de la subvención, falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido y hago hincapié en este última causa porque considero que al ser acusado de fraude u ocultación de datos, el recurrente hubiera podido tener una reacción normal y haber acreditado el ejercicio prolongado de la pesca en los años requeridos por medio de los medios de prueba al uso así por ejemplo, de testigos que difícilmente hubieran faltado a un asiduo pescador que comercializa su captura en la lonja o a proveedores individuales”.

(46). Así, la LGS (art. 30) y el RGS (arts. 69 y ss.) se refieren a tres modelos: cuenta justificativa, acreditación por módulos y presentación de estados contables.

(47). En general, la transformación digital ya ha cambiado, en muchos aspectos drásticamente, el modo de actuación de las Administraciones Públicas y, previsiblemente, modelará también en un futuro cercano la manera de ejercer las funciones de supervisión y control del gasto público. Para algunos ejemplos, vid. Enrique Benítez Palma (2020: in toto) o Lorenzo Pérez Sarrión (2022: in toto).

(48). Un estudio seguramente paradigmático al respecto en Santiago Muñoz Machado (2016: in toto). También, nuevamente, Javier García Luengo (2002: 68 y ss.). Para un trabajo reciente sobre la cuestión, remitimos a José Carlos Laguna de Paz (2022: in toto).

(49). Sent. núm. 54/2019.

(50). La norma que suprimía las ayudas era la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que lo hacía con el siguiente tenor, del que no parecía poder derivarse, sin más, una retroactividad absoluta y expresa, como el propio Ministerio de Fomento aclaró en una nota interpretativa: “c) Se mantienen las ayudas del programa de inquilinos, ayudas a las áreas de rehabilitación integral y renovación urbana, rehabilitación aislada y programa RENOVE, acogidas a los Planes Estatales de Vivienda hasta que sean efectivas las nuevas líneas de ayudas del Plan Estatal de Fomento del Alquiler de viviendas, la rehabilitación edificatoria y la regeneración y renovación urbanas, 2013-2016. Se suprimen y quedan sin efecto el resto de subvenciones acogidas a los Planes Estatales de Vivienda” (disp. adic. 2ª). Sobre esta disposición, en sus apartados a y b, recayeron varias sentencias del TC en relación, precisamente, con una posible vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales (SSTC 216/2015, de 22 de octubre; 51/2018, de 10 de mayo y 56/2018, de 24 de mayo), con resultado desestimatorio. Sobre las mismas, puede consultarse Begoña Crespo Hidalgo (2018: in toto).

(51). Vid. infra, 2.4. El tribunal señala, en efecto, que “la obligación de abono por parte de la Administración demandada e improcedencia del reintegro reclamado resulta en este caso de los actos de la Administración declarativos de derechos, como, sin duda, han de calificarse las diversas certificaciones emitidas por la Administración procediendo al abono de cada una de las certificaciones en su momento presentadas, y la Resolución de 31 de enero de 2014 en la que se liquida la subvención” (F.J. 7º). Algo que se opone frontalmente a la jurisprudencia del TS, incluso anterior a la LGS, que señala que ni el acto de otorgamiento de la subvención, ni el de conformidad con la justificación, son actos declarativos de derechos. Así, entre otras, en STS de 16 de septiembre de 2002 (Rec. núm. 7242/1997).

(52). El debate puede encontrarse bien fundamentado en Germán Fernández Farreres (1987: 48-63).

(53). F.J. 7º.

(54). Existiría un supuesto intermedio, el de la llamada “retroactividad impropia”, esto es, aquella que supone la aplicación de una norma a los efectos actuales correspondientes a supuestos de hecho retrospectivos y ya consumados. Pero lo cierto es que la admisibilidad de una confianza protegible de los ciudadanos, que se manifestaría en la resistencia a la modificación de una regulación, ya legal ya reglamentaria, tanto pro futuro como respecto de supuestos ya verificados, aunque no agotados en sus efectos, es negada por diversos autores quienes, como Javier García Luengo (2002: 204-236), indican que, por una parte, el problema es reconducible siempre a la doctrina de la retroactividad, dado que el constituyente ya ponderó el valor “seguridad jurídica” al diseñar el art. 9.3 CE y que, por otra, una solución contraria supondría, en buena medida, radicar el poder de configuración del ordenamiento presente en generaciones pretéritas.

(55). Esta idea late, nuevamente, en la concepción estructural de la secuencia subvencional como tendencialmente integrada por diversas fases autónomas.

(56). También de la idea de “orden”, ínsita en el carácter esencialmente secuencial de los procedimientos jurídicos.

(57). Esta idea de preclusión procedimental e imposibilidad de redefinición intempestiva de los resultados de una actuación comprendida en el expediente viene a ser afirmada por la STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 1 de diciembre de 2017 (Sent. núm. 1341/2017), que señala: “[] lo que se ha efectuado en el acuerdo de reintegro es una reconsideración de la justificación documental previamente efectuada por los órganos gestores, revisando más de tres años después del otorgamiento definitivo de la subvención los requisitos que fueron exigidos para su otorgamiento, basándose en criterios cuando menos discutibles, como es la fecha de justificación de las obligaciones tributarias o de seguridad social o que no obra el estampillado de documentos o que estos son copias simples, entre otros aspectos, cuando estos documentos se aportaron en el plazo de justificación sin observación alguna por los órganos gestores. En todo caso, se insiste en que estos documentos ya fueron fiscalizados por los órganos gestores, sin que pueda nuevamente en una interpretación más o menos forzada, utilizar el procedimiento de reintegro —que debe primordialmente ir dirigido a constatar el cumplimiento de las condiciones exigidas en el acto de otorgamiento de la subvención— para reanalizar la documentación ya presentada previamente como condición necesaria para el otorgamiento de la subvención, que es un acto en sí mismo definitivo que produce plenos efectos” (F.J. 8º).

(58). No obstante, en algunos supuestos de este tipo (la Administración otorgante pretende el reintegro con fundamento en causas ajenas al art. 37 LGS), la confianza legítima no encuentra acomodo alguno entre los motivos reales para la estimación del recurso. Así sucede en el conflicto resuelto por la STS de 4 de octubre de 2021 (Sent. núm. 1201/2021), por la que se casó la de instancia que, a su vez, había desestimado el recurso de un ayuntamiento contra el que se practicó un reintegro, con fundamento en el incumplimiento de la legislación de contratos públicos a la hora de adjudicar las obras financiadas con cargo a la ayuda. La razón esencial aquí para la intrascendencia del principio estudiado parece residir, en buena medida, en la ausencia de un trámite específico destinado a la comprobación del requisito ulteriormente incumplido, circunstancia que, caso de concurrir, refuerza indudablemente la confianza y es lo que, en esencia, sucede con los requisitos para obtener la ayuda.

(59). Las referidas omisiones judiciales no excluyen, claro, la posibilidad de que la administración pública tramite con posterioridad a la sentencia tales expedientes, al amparo de lo dispuesto, con carácter básico, en el art. 36.2 LGS. Más dudoso resulta, en cambio, que dicho procedimiento de autotutela constituya requisito para el reintegro cuando sea el órgano de intervención el que así lo decida, por detectar la ausencia de “la adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario” (art. 44.2 a LGS, sin naturaleza básica, aunque reproducido por legislación autonómica), a pesar de que, como se analiza inmediatamente en el texto, diversos tribunales hayan negado radicalmente la posibilidad de que los órganos de intervención puedan instar reintegros directos por estas causas.

En todos estos supuestos que estamos analizando no cabría excluir, por lo demás, la posibilidad de una tutela resarcitoria de consecuencias muy similares a la prevista generalmente en casos de anulación de actos inválidos en los que pudo confiarse legítimamente. Sobre esta tutela en materia de revisión de ayudas públicas, vid. Manuel Rebollo Puig (2005: 427).

(60). Es el caso de la exigencia de estar al corriente de las obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, según ciertas sentencias. Así, SSAN de 10 de julio de 2020 (Rec. núm. 38/2019) y 10 de diciembre de 2021 (Rec. núm. 4/2019), con apoyatura en jurisprudencia del TJUE relativa a un requisito análogo (no estar sometido a un procedimiento de quiebra o insolvencia).

(61). Por poner dos ejemplos: que se es propietario de cierto bien, si la ayuda está vinculada a su titularidad o que las prestaciones se desarrollan efectivamente por quien fue adjudicatario. Sobre esto último, vid., entre otras, la STS de 23 de noviembre de 2006 (Rec. núm. 1744/2004).

(62). La preclusión tiene su origen en el Derecho Procesal, ámbito en el que se ha teorizado sobre ella. Un tratamiento fructífero sobre el fenómeno puede encontrarse en Enrique Vallines García (2004: in toto). No obstante, el régimen de la preclusión es resultado de una tensión de fuerzas, entre, de un lado, destacadamente la seguridad jurídica y, de otro, diversos valores y principios, entre los que cabe colacionar también la salvaguardia de los intereses generales (ibidem: 110-111), como podría defenderse en materia de reintegro de subvenciones. Recuperamos esta misma idea más adelante.

(63). Infra, 2.4.a.

(64). En este sentido, tajantes, las SSTSJ de Castilla y León (Valladolid), de 15 de abril de 2016 (Sent. núm. 576/2016); 1 de julio de 2016 (Sent. núm. 1069/2016); 23 de septiembre de 2016 (Sent. núm. 1260/2016); 24 de octubre de 2016 (Sent. núm. 1475/2016) o 6 de febrero de 2017 (Sent. núm. 152/2017). No obstante, esta línea seguida por el Tribunal castellano-leonés puede rastrearse, en parte, en pronunciamientos anteriores, como los de las SSTSJ de 4 de marzo de 2015 (Sent. núm. 443/2015) y 30 de octubre de 2015 (Sent. núm. 2442/2015). Otros tribunales se dirigen por la misma senda, así la STSJ de Murcia, de 15 de marzo de 2004 (Sent. núm. 66/2004) o la SAN de 20 septiembre 2012, invocadas ambas por algunas de las anteriores. La idea que parece latir en todas ellas es la de preclusión en el examen por parte de los órganos de control financiero, incluso con un alcance mayor al que examinamos en este apartado. Así: “[] no puede considerarse adecuado imponer al beneficiario de la subvención tener que sufrir una sucesión de controles “sine die” que puedan provocar el reintegro de las cantidades percibidas cuando, como decimos, ya ha recaído un acto administrativo que cierra la relación jurídica que le ligaba con la Administración concedente de la subvención, la cual, por cierto, no se limitó en esa ocasión a conceder la subvención y a anticipar el pago (esto ya se había efectuado con anterioridad), sino que tras el ejercicio de las aludidas facultades de control la Administración practicó a través del mismo la liquidación definitiva se entiende que conforme a la normativa reguladora de la subvención de referencia, habiendo procedido incluso al reintegro del aval depositado en la Caja General del Depósitos. Esto es, no se desconoce que la realización del correspondiente control financiero puede dar lugar, en su caso, al inicio del correspondiente procedimiento de reintegro, sino que lo que se quiere significar es que para ello la Administración no puede hacer tabla rasa del contenido de los distintos actos administrativos que ha dictado en el seno del expediente subvencional” [STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 30 de octubre de 2015 (Sent. núm. 2442/2015), cit., F.J. 5º]. Sobre esta problemática incidimos inmediatamente (infra, 2.4).

(65). Dicho de otro modo, si la administración pública erró a la hora de evaluar las condiciones para la adjudicación de la subvención y quiere, por ello mismo, ordenar el reintegro, no es el principio de confianza legítima el que le impide hacerlo, sino la mucho más simple exigencia legal de tramitar un previo procedimiento de revisión del acto de concesión. Y cuando el ente concedente pretende fundamentar el reintegro en la aplicabilidad de una norma que él mismo ha interpretado en sentido diverso, interpretación a la que ajustó su conducta el beneficiario, no puede hacerlo, pero no con fundamento en confianza legítima alguna de este, sino en que la norma aplicable al caso es la resultante del acto interpretativo y no otra. Etcétera. No se quiere decir ahora, como se ha visto, que la confianza legítima no tenga ningún peso en este tipo de casos, sino solamente que la aplicación estricta del ordenamiento jurídico resuelve, por sí misma, muchas situaciones de injusticia (valor que está en la médula del instituto de la confianza legítima) o, visto de otra manera, que las actuaciones en las que eventualmente pudo confiar el beneficiario eran conformes a Derecho y este no amparaba su alteración.

(66). A lo que sí parece tener derecho el beneficiario es a que, una vez otorgada la ayuda y presentadas las justificaciones formales exigidas —justificación documental completa—, se proceda al pago inmediato por parte del ente concedente, que no podrá, pues, excusarse, para evitarlo, en la necesidad de realizar la verificación material del buen fin, disponiendo para ello del generoso plazo para el ejercicio de la potestad de reintegro. Así lo viene disponiendo el TS en diversas sentencias, como las SSTS de 6 de marzo de 2018 (Rec. núm. 557/2017) o 20 de septiembre de 2018 (Rec. núm. 551/2017).

(67). Sobre lo infundado de invocar el principio de confianza legítima en estos casos, la jurisprudencia es, con razón, contundente, a riesgo de desnaturalizar el instituto mismo de la subvención. Un resumen de esta doctrina, por ejemplo, en la STS de 13 de mayo de 2009 (Rec. núm. 2357/2007): “Y ya más recientemente en Sentencia de 21 de octubre de 2.008, rec. de casación núm. 705/2.006 manifestamos que “en materia de subvenciones y ayudas comunitarias no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legítima [] para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado, pues el recurrente lo que pretende es, que una vez concedida la ayuda y abonada la cantidad que a ella corresponde, la Administración ha de partir obligadamente de esa realidad, pero ese no es el régimen aplicable a las ayudas, pues una vez concedidas y abonadas la Administración tiene por las normas que lo regulan el derecho a comprobar la realidad y el cumplimiento de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legítima , ni esté obligada a declarar lesivo el acuerdo que concede y abona la ayuda, pues este durante el plazo que las normas establecen cuatro años está sujeto a las comprobaciones y controles que la Administración realice, cual ha declarado esta Sala entre otras en sentencias de 24 de febrero de 2003 y de 26 de septiembre de 2008” y añadíamos que “es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara la naturaleza condicional de los actos de entrega de subvenciones ya parciales ya totales y se admite así la posibilidad de exigir su reintegro una vez comprobado el incumplimiento y siguiendo, como es el caso, el procedimiento correspondiente” (F.J. 4º).

(68). STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 21 de octubre de 2005 (Sent. núm. 2359/2005).

(69). Así, SAN de 8 de junio de 2005 (Rec. núm. 254/2004). Ya hemos analizado (supra, 2.3.b) que, cuando se trataba de un simple silencio de la administración pública y la norma aplicable era clara, no cabía fundar una confianza legítima en el comportamiento inerte de la Administración con preferencia sobre la norma. Esta sentencia hace prevalecer también esta sobre una actuación pública positiva , como es la aprobación del proyecto de gastos, incorporado al acto de concesión. Pero hay pronunciamientos opuestos, sobre todo ante escenarios de oscuridad normativa, de las bases o del acto de concesión. Así, los de las SSAN de 26 de junio de 2002 (Rec. núm. 56/2002) o 17 de mayo de 2010 (Rec. núm. 284/2008).

(70). Entre otras, SSTS de 19 de diciembre de 2013 (Rec. núm. 3125/2010) o 19 de diciembre de 2014 (Rec. núm. 5841/2011), que remiten a pronunciamientos precedentes. Para jurisprudencia anterior puede verse Manuel Rebollo Puig (2005: 500-508).

(71). O el primero declara un cumplimiento parcial u ordena un reintegro asimismo parcial y el segundo declara un incumplimiento total u ordena (o insta) un reintegro también total.

(72). Sin perjuicio de los mecanismos de resolución de discrepancias, previstos en el art. 51 LGS o en sus equivalentes autonómicas.

(73). Sobre la invocación del principio de confianza legítima para amparar a los beneficiarios frente a interpretaciones excesivamente rigoristas de las causas de incumplimiento, puede consultarse la STSJ de Asturias, de 22 mayo de 2006 (Sent. núm. 852/2006). Un ejemplo de interpretación flexible sobre el cumplimiento (entendiendo que la prohibición de destinar una obra a sede de una administración pública no se incumple por el mero hecho de que unidades de una entidad local ocupen temporalmente una pequeña parte de un edificio), puede obtenerse de la STSJ de Madrid, de 1 de julio de 2004 (Sent. núm. 1058/2004), confirmada en Casación [STS de 8 de abril de 2008 (Rec. núm. 3746/2005)]. Asimismo, sobre irrelevancia de un incumplimiento leve del plazo para la justificación, concurriendo el buen fin de la ayuda, véase la SAN de 8 de octubre de 2008 (Rec. núm. 49/2007), ya citada o, con mayor argumentación, el voto particular formulado en las SSTSJ de Castilla y León (Valladolid), de 22 de abril de 2008 y 1 de septiembre de 2008 (Sents. núms. 676/2008 y 1919/2008). Todavía son imaginables otros supuestos. ¿Qué sucede si el incumplimiento del plazo de ejecución de la ayuda vino determinado, a su vez, por el incumplimiento del plazo por parte de la administración pública al dictar el acto de concesión?, ¿debería tal eventualidad enervar el ejercicio de la potestad de reintegro por esa concreta causa?, ¿podría ello fundamentarse en el principio de confianza legítima? Para un caso en el que el tribunal parece realizar estas operaciones, aun con resultado desestimatorio, véase la SAN de 13 de julio de 2005 (Rec. núm. 147/2005).

(74). Sobre la distinción entre incumplimientos formales y materiales y la aplicación del principio de proporcionalidad, pueden consultarse, entre otras, las SSTS de 6 de junio de 2007 (Rec. núm. 8246/2004) o 16 de marzo de 2012 (Rec. núm. 1680/2010), cuya doctrina ha sido recepcionada por tribunales inferiores. Así, por la STSJ de Madrid, de 8 de octubre de 2014 (Sent. núm. 557/2014).

(75). Así, se eleva el umbral que permite la presentación de una cuenta justificativa simplificada; se exime de la obligación de presentar facturas que tengan un importe inferior a 3.000 euros; se incrementa hasta 10.000 euros el límite que permite acreditar estar al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social mediante simple declaración responsable o, en fin, se establecen importantes apoderamientos discrecionales: “para los supuestos en que las solicitudes deban venir acompañadas de memorias económicas, se flexibilizarán los compromisos plasmados en las mismas, en el sentido de que se permitan compensaciones entre los conceptos presupuestados, siempre que se dirijan a alcanzar el fin de la subvención”. Vid. el art. 63 (“Justificación de la aplicación de las subvenciones”) del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

(76). En relación con esta procelosa cuestión existe abundante literatura: Antonio Bueno Armijo (2017) o Blanca Lozano Cutanda (2018) son solo algunos exponentes, destacando el segundo trabajo que analiza la nueva doctrina emanada por el TS en 2018.

(77). Así lo ha declarado alguna sentencia, como la STSJ de Madrid, de 26 de enero de 2016 (Sent. núm. 45/2016), que se expresa en términos contundentes: “[] no se puede olvidar que el tiempo empleado en la tramitación de este reintegro que, según la AGE, se inicia con la audiencia el 20/09/2012 (es decir más de 3 años y medio después de haber remitido las últimas facturas y actas), ha supuesto aplicar unos intereses de 21.882,56 euros, equivalentes a más del 22% del importe total subvencionado” o “Esta doctrina (confianza legítima) es de clara aplicación al caso , puesto que no estando ante el incumplimiento de la condiciones esenciales y básicas de la subvención (perfectamente acreditadas), sino ante un retraso parcial en el pago de 2 facturas, incuestionablemente destinadas al proyecto subvencionado, se ha infringido el principio de confianza legítima , pues habiendo el Ayuntamiento destinado la subvención a los fines de fomento y promoción de la modernización administrativa al que fueron otorgados en el 50% del proyecto (97.736,96 euros), se le obliga 7 años después de su otorgamiento, al reintegro de una cantidad que, junto con los intereses, alcanza el 86,43% de la subvención otorgada, por un exceso de celo en cuanto a las formalidades, quedando la misma reducida a 13.265,44 euros del importe total subvencionado” (F.J. 8º; los primeros paréntesis del segundo fragmento son nuestros).

También —volviendo de nuevo a la necesidad de relajar el rigorismo— es un elemento a ponderar, como reconoce esta misma sentencia, el grado efectivo o material de cumplimiento, de modo que no merece el mismo juicio una orden de reintegro por motivos formales (incumplimiento de plazos de justificación), que materiales (falta de destino efectivo de la ayuda). En cualquier caso, parece que es un juicio de proporcionalidad el que subyace a estos pronunciamientos y no tanto la confianza legítima. Sobre la relación de proporcionalidad entre alcance del reintegro y grado de cumplimiento existe una abundante jurisprudencia, que opera sobre un reconocimiento legal expreso (art. 37.2 LGS).

(78). Vaya por delante que se trata de supuestos que admiten una analogía limitada con los ahora examinados, no solo por la distinta sensibilidad existente frente la problemática prestacional, estructurante del Estado social, en oposición al otorgamiento de ayudas, que tienen muy frecuentemente como beneficiarias a personas jurídicas, sino también porque se trata, a veces, de casos en los que existe una invalidez congénita en el acto de reconocimiento de la prestación. No obstante, la valoración de elementos garantes de la seguridad jurídica parece esencialmente trasladable de un caso a otro.

(79). Se tata, de hecho y como ya dijimos, de uno de los primeros campos en los que, históricamente, se experimentó el principio de confianza legítima.

(80). El pronunciamiento inicial puede encontrarse en la STS (Sala de lo Social), de 24 de septiembre de 1996 (Rec. núm. 4065/1995), luego reproducido en jurisprudencia posterior. En ella, el TS defendió que el plazo para el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas, establecido en principio en cinco años, podía reducirse a tres meses (en aplicación de lo prevenido en el art. 54.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974), si concurrían ciertas condiciones. Una objetiva: si el carácter indebido de la percepción fuese consecuencia del cambio en la interpretación general de determinadas normas (como sucedió con la declaración de la situación de incompatibilidad entre la condición de funcionario y la percepción de pensión de jubilación). Y otra subjetiva: “cuando sea impuesta por la aplicación de la equidad, ponderando la conducta adoptada por el beneficiario y el organismo gestor en relación con el origen de la situación de percepción indebida y su mantenimiento. Esta excepción tiene en cuenta el principio de buena fe y los perjuicios que como consecuencia del retraso pueden derivarse para el patrimonio del beneficiario de la acumulación de períodos de percepción indebida [] Siguiendo con este criterio jurisprudencial, la aplicación del plazo de devolución de tan sólo tres meses con fundamento en la equidad enlaza con las previsiones del art. 106 de la LRJ-PAC, a cuyo tenor <<las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes>>, así como con la función correctora que a la equidad confiere el art. 3.2 del Código Civil. Continúa la Sentencia: <<La norma permite además relacionar uno de esos factores de ponderación (el tiempo transcurrido) con la buena fe, estableciendo así una vía para la aplicación del principio de la protección de la confianza legítima. Por ello, si sobre la base de la buena fe del beneficiario y de la presunción de legalidad del acto administrativo, el transcurso del tiempo —en especial, cuando éste se produce por una demora de la gestora— crea una situación de legítima confianza, la revisión, aunque sea procedente por operar en el marco de la regulación del artículo 145 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los artículos 102, 103 y concordantes de la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, deberá ponderarse en sus efectos temporales para que éstos no produzcan perjuicios difícilmente reparables en la esfera del beneficiario y que hubieran sido fácilmente superables si desde el principio el organismo gestor hubiera actuado de acuerdo con la información disponible o la que pudo obtener utilizando los elementos normales de gestión>> [] La aplicación de la excepción del plazo de cinco años exige para el Tribunal Supremo la confluencia de dos requisitos: <<demora en la regulación de la situación y buena fe del beneficiario. A) Con relación al primero, hay que precisar que la demora es un dato objetivo que surge por el transcurso del tiempo a partir del momento en que la entidad gestora contaba con los datos necesarios para regularizar la situación. Se trata, por tanto, de un retraso comprobado, manifiesto y significativo, que hay que valorar en el marco de una gestión social, que afecta a prestaciones destinadas a la cobertura de situaciones de necesidad. B) Con relación al requisito de la buena fe del beneficiario, ésta deberá ser inequívoca e implica el cumplimiento por parte del mismo de sus obligaciones de información conveniente y puntual a la entidad gestora. Será ésta la que, en su caso, habrá de alegar y probar en el proceso que el beneficiario incumplió tales obligaciones. En algunos supuestos y, sobre todo, en los casos derivados de situaciones sobrevenidas, será exigible normalmente una acción positiva del beneficiario, que deberá informar a la entidad gestora de las nuevas circunstancias, aunque quedarán a salvo aquellos casos que la complejidad de la regulación haga inadecuado y extremadamente penoso trasladar esta exigencia al beneficiario>> [STSJ de Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo), de 6 de octubre de 2005 (Sent. núm. 859/2005), F.J. 4º, que la secunda].

(81). Supra, 2.3.d. Es más, los tratadistas (Enrique Vallines García: 41 y ss.) especifican este concepto frente a la fuerza de cosa juzgada, para distinguir dos supuestos distintos de extinción de un poder. En el primer caso (la preclusión) la privación del poder o la facultad deriva de su no ejercicio (por ejemplo, en el plazo establecido para ello), mientras que la segunda expresión responde, contrariamente, al agotamiento del ejercicio mismo del poder o facultad. Por ello, el concepto de preclusión está más adaptado para los casos que ya examinamos, en los cuales es frecuente la simple inercia administrativa en la valoración de un elemento que luego pretende reivindicarse como fundamentador del reintegro, en ocasiones sin que exista siquiera un trámite específico para su valoración. A pesar de ello, por la inexistencia de nada parecido a la fuerza de cosa juzgada en la esfera administrativa y por el juego del principio de confianza legítima, entre otras razones, tomamos el término “preclusión” en este contexto también para los casos de extinción de poderes administrativos ya ejercitados.

(82). La idea forma parte de la doctrina del TJUE sobre el principio de confianza legítima, tal y como se pone de manifiesto en alguna sentencia, como la STJCE de 16 de diciembre de 1999, Acciaierie di Bolzano vs Comisión, T-158/1996: “En segundo lugar, violó los principios de buena fe y de protección de la confianza legítima. En efecto, el comportamiento de la Comisión, y en particular la larga duración del procedimiento, generó la confianza legítima de las autoridades nacionales y de la demandante en la legalidad de las ayudas controvertidas” (apud Juan B. Lorenzo de Membiela, 2006: 252-253; las cursivas son nuestras).

(83). STSJ de Andalucía (Sevilla), de 30 mayo 2018 (Rec. núm. 538/2015). El fallo fue recurrido en casación y allí, por motivo de interés casacional fundamentado en la falta de motivación de la resolución combatida, fue confirmado [STS de 14 de mayo de 2020 (Sent. núm. 418/2020)].

(84). Luego, en principio y como regla, patrocinamos la negativa a la pregunta que se formula Germán Fernández Farreres (2019: 23): “Tras el pago definitivo, precedido de la justificación y verificación del cumplimiento de las condiciones, ¿puede el órgano gestor, de oficio y a iniciativa suya, incoar un procedimiento de reintegro?”. Pago y verificación que, ya sí en este caso, habrían de reputarse como verdaderos actos declarativos de derechos.

(85). Otra vez, STSJ de Andalucía (Sevilla), de 30 mayo 2018 (Rec. núm. 538/2015), F.J. 3º. De nuevo aflora aquí la combinación de fundamentos jurídicos, destacando la plausible aplicación del principio de autovinculación. En el caso, a nuestro juicio, de nuevo la legalidad estricta permite soportar argumentativamente la estimación de la sentencia. Por lo demás, la contradicción fundante de una confianza protegible puede darse entre dos pronunciamientos sucesivos desfavorables, el primero declarativo de incumplimiento parcial y el segundo de incumplimiento total. Vid. al respecto la STSJ de Madrid, de 30 de septiembre de 2014 (Sent. núm. 585/2014), que declara al primero como “acto firme y consentido”.

(86). Remitimos a la STS de 6 de julio de 2022 (Sent. núm. 922/2022), aunque en el caso debatido los sucesivos reintegros fueron practicados a instancia de órganos distintos (órgano gestor e intervención), aplicando el TS doctrina ya consolidada al respecto. Para el TS no existe obstáculo alguno en sostener “que la verificación y comprobación de una subvención por parte de una Administración pública concedente que culmina con una resolución de reintegro no excluye la realización de un informe de control financiero ni un ulterior procedimiento de reintegro derivado de la constatación de incumplimientos distintos a los que determinaron el anterior reintegro, siempre que no hubiera transcurrido el plazo de prescripción que habilita a la Administración para reclamar”. Resulta en todo caso llamativa, por ociosa, la referencia a que el segundo reintegro proceda “de la constatación de incumplimientos distintos a los que determinaron el anterior reintegro”.

De esta doctrina podría extraerse que, si no surge un posterior “informe de control financiero”, no cabría el nuevo reintegro. Pero no parece ser esta la opinión del TS, que, en relación a los controles ejercidos por el mismo órgano gestor de la ayuda, señala: “Sobre estos controles realizados por la Administración concedente y destinados a efectuar la liquidación final de la subvención nos hemos pronunciado, en el sentido señalado por la sentencia de instancia, esto es, que sus resultados están afectados de provisionalidad y no obstan en ningún caso a un posterior control mediante un expediente de reintegro o a un control financiero a cargo de la intervención. Así, en la sentencia de 15 de julio de 2008 que cita la Administración recurrente señalamos que un presupuesto de subvención —que en el caso constituía la liquidación de la misma— fuese un acto declarativo de derechos “pues se trata de un acto de mero trámite consistente en la liquidación de la subvención que es independiente del cumplimiento y que puede ser previo al mismo”. Doctrina, en cualquier caso, confusa y poco respetuosa con la seguridad jurídica, toda vez que no se proporciona al beneficiario certeza, siquiera aproximada, de cuántos actos de verificación habrá de acumular y qué formalidades habrán de revestir, para que la situación jurídica resultante de estos pueda gozar de alguna estabilidad frente al ejercicio de una incoercible potestad de reintegro.

(87). SAN de 30 de junio de 2009 (Rec. núm. 11/2009).

(88). No genera confianza protegible —en los casos en que así se dispone— que la declaración de conformidad proviniera de una administración pública y la sucesiva de incumplimiento, de otra [STS de 23 de noviembre de 2007 (Rec. núm. 438/2005), F.J. 6º]. Un campo abonado para ello puede ser el del complejo sistema de los seguros agrarios, en virtud del cual se conceden subvenciones, estatales y autonómicas, a los productores para el pago de las primas. Estas están cubiertas por un pool de compañías aseguradoras (AGROSEGURO), que es el que, en realidad, opera directamente cada uno de los descuentos por el porcentaje subvencionado de cada prima.

(89). En efecto, una lectura atenta de lo dispuesto en el art. 44.2 LGS da una idea muy indiciaria acerca de que los controles ejercidos por la intervención alcanzan, potencialmente, a cualquier aspecto determinante de reintegro, con la consiguiente redundancia con la actividad desplegada por el órgano gestor. No es, asimismo, infrecuente que las Intervenciones interfieran también en la interpretación de aspectos técnicos específicos de las ayudas, para las que únicamente el órgano gestor dispone de la adecuada cualificación, no siendo tampoco insólitas las discrepancias manifestadas entre ambos órganos en los expedientes de reintegro, en el marco de lo dispuesto en el art. 51 LGS. Adviértase que esta realidad es puesta de manifiesto, aun implícitamente, por algún autor en términos muy elocuentes: “[] desde la perspectiva del beneficiario, toda vez que la comprobación limitada que practican los órganos gestores les proporciona un indicio de validez de su actuación es necesario, como se exige en el ámbito tributario [artículos 104.1.a) y 140.1 LGT] la acreditación por parte de la IGAE de haber descubierto nuevos hechos o circunstancias que resulten distintas de las realizadas por el órgano gestor o documentación que no hubiera podido ser examinada por éste. A mi juicio, lo que no es admisible es que el control financiero efectuado sobre la misma documentación justificativa de la subvención aceptada por el órgano gestor sirva sin más para fundamentar un resultado distinto y proponer, en su caso, el reintegro, a resultas de un control financiero practicado por la Intervención. Es necesario un <<plus>> de carga probatoria por parte de la Intervención para acreditar un resultado distinto a la comprobación efectuada por el órgano gestor (por ejemplo, aportando como prueba documentación no utilizada por el órgano gestor, hechos no comprobados por éste, declaraciones de terceros) [] es necesario garantizar, desde la perspectiva de los beneficiarios, que no existe una reiteración de comprobaciones sobre los mismos hechos o la misma documentación que puedan arrojar resultados diversos según quien efectúe los controles. La LGS no ha sabido, a mi juicio, en este punto encontrar un principio general que asegure la eficiencia de los sistemas de control que existen sobre las subvenciones públicas []” (Begoña Sesma Sánchez, 2005: 538-540). No obstante, persiste la duda de si, para operar este cambio, sería inexcusable proceder a las oportunas modificaciones legislativas, o si bastaría con adoptar este enfoque como un criterio hermenéutico razonable. Sea como fuere, su consagración positiva sería muy bienvenida, del mismo modo que lo fue en su día en la esfera tributaria, en la que, durante años, la jurisprudencia afirmó que un cambio de criterio de la Administración podía incidir de modo perjudicial sobre una liquidación provisional ya practicada, demostrando con ello una inflexible prevalencia del principio de legalidad frente a la seguridad jurídica.

(90). Supra, 2.3.d.

(91). Por lo que se refiere a este, parece quedar claro que su eficacia no exige el castigo previo de la misma conducta, sino el mero sometimiento a más de un procedimiento potencialmente penalizador por los mismos hechos. Esto es, el mismo postula el reconocimiento del “derecho a que todas las operaciones de determinación de los hechos y de su calificación jurídica se realicen de una vez y para siempre en el seno del mismo procedimiento (non bis vexari)” [Antonio Bueno Armijo (2022: 201)].

(92). De hecho, la previsión, en el art. 51 LGS (y en sus equivalentes autonómicos), de un mecanismo de resolución de discrepancias entre órganos gestores e intervenciones, da a entender que los pronunciamientos de estas pueden versar sobre aspectos que, de un modo u otro, hayan sido valorados ya por los de aquellos. Además, la confusión se incrementa, a nuestro juicio, si se atiende a la literalidad del art. 92 RGS.

(93). Begoña Sesma Sánchez (ibidem: 536). Todavía podría profundizarse más. Según ya adelantamos (vid. supra, nota 80), es clásica en la jurisprudencia sobre reintegros la diferenciación entre comprobación formal y material y también entre incumplimientos formales y materiales. Sobre la misma, por todas, la STS de 6 de junio de 2007 (Rec. núm. 8246/2004), que predica el carácter instrumental de los requisitos formales respecto del cumplimiento efectivo del buen fin de la subvención, aplicando el principio de proporcionalidad, hoy recogido, con carácter general, en el art. 37.2, en relación con el art. 17.3 n, LGS. De ahí la importancia de conocer, en cada caso, el alcance de las funciones ejercidas en cada uno de los pronunciamientos sucesivos sobre cumplimiento. Así, parece que no existiría homogeneidad, a los efectos de poder fundar una eventual confianza protegible, entre una resolución por la que se dio por cumplimentada la justificación formal en la aplicación de los fondos y una posterior en la que se detectó un incumplimiento sustancial en dicha aplicación (no elegibilidad de un gasto, vg). En esta hipótesis, de la primera no parece poder derivarse una confianza protegible defraudada por la segunda. En cambio, la operación contraria podría tal vez ampararla; es decir, si el primer control declaró ajustada la aplicación de la ayuda en todos sus extremos y la intervención posterior pronunció el incumplimiento por un motivo formal (justificación fuera de plazo, vg). Por ejemplo, la STS de 14 de enero de 2020 (Rec. núm. 4926/2017), distingue entre certificaciones parciales (de orden formal, como condición para autorizar el pago de las ayudas) y certificación final (de orden material, como condición definitiva para pronunciar la regularidad completa de la subvención).

(94). Se trata, al menos, de las SSTEDH de 9 de noviembre de 2004, Sáez Maeso contra España y de 7 de junio de 2007, Salt Hiper contra España. En la primera, se estimó que la inadmisión por parte del Tribunal Supremo de un recurso de casación, nada menos que siete años después de que fuese admitido a trámite, lesionaba el art. 6 del CEDH.

(95). A pesar de que el TC español inadmitió a trámite el recurso de amparo interpuesto en el primero de los casos citados, al aplicar su doctrina consistente en que a los recursos contra resoluciones judiciales no les resulta extensible el principio pro actione, es decir, no constituyen materia de relevancia constitucional.

(96). En el comentario a esta sentencia, Rosa María Martín-Romo Capilla (2005: 3; se ha utilizado la versión electrónica de este trabajo) invoca el principio de seguridad jurídica y también el de proporcionalidad.

(97). SSTS de 24 de febrero de 2003 (Rec. núm. 2336/1998) y 20 de mayo de 2003 (Rec. núm. 5546/1998), en relación con los “certificados de correcta utilización” en materia de ayudas alimentarias.

(98). Vid. nuevamente Silvia Díez Sastre (2008: 284 y ss.).

(99). Entre muchas otras, STS de 3 de marzo de 1993 (Rec. núm. 190/1985). En el plano doctrinal, la idea parece haber sido igualmente pacífica, al menos desde los años 60, cuando interviene alguna aportación matizadora (Fernando Albi Cholbi, 1960: 443) y, definitivamente, el trabajo de Fernández Farreres (1983). Antes de esa fecha, parece gozar de gran difusión la concepción opuesta, la de que en la subvención es todo discrecional, de ahí su revocabilidad esencial. Referencias en Germán Fernández Farreres (idem: 615-623).

(100). Pues, como es natural, la discrecionalidad no reside, según parece dar a entender a contrario el tribunal, en nada parecido al “puro voluntarismo”.

(101). La SAN de 13 de noviembre de 2014 (Rec. núm. 635/2012) señala que “Esta valoración de los objetivos del proyecto, tal y como fueron evaluados por el órgano de evaluación —apartado 18ª de la Orden— comporta un juicio técnico de discrecionalidad, que requiere la previa valoración por parte de la Administración. Y solo cuando podamos constatar esta última, podremos desplegar el limitado control que le corresponde a la Sala en el ámbito de la discrecionalidad administrativa. Por consiguiente, la estimación del recurso solo puede ser parcial” (F.J. 6º). En parecido sentido, las SSAN de 26 de junio de 2006 (Rec. núm. 383/2004) y 8 de junio de 2017 (Sent. núm. 355/2017). La primera señala, sobre una ayuda concedida en el marco de la disciplina sobre incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, que “hemos de concluir que la decisión administrativa es ajustada a Derecho, por su racionalidad y proporcionalidad en la valoración de las circunstancias concurrentes, habiéndose ejercido las facultades discrecionales dentro del ámbito de la Ley 50/1985 y del artículo 35 del Real Decreto 302/1993 de 26 de febrero”. Sobre el deber de motivación de decisiones de reintegro, fundamentado en su naturaleza discrecional, vid. las SSTSJ de Andalucía (Málaga), de 29 de septiembre y 30 de octubre de 2017 (Sents. núms. 1798/2017 y 2043/2017). Vid. en términos similares, la STSJ de Castilla-La Mancha, de 1 de diciembre de 2008 (Sent. núm. 506/2008). La STSJ de Cataluña, de 22 de marzo de 2005 (Sent. núm. 397/2005) llega a afirmar —a nuestro juicio, en un nítido exceso— que “Es claro que en el campo de la denominada actuación administrativa de fomento, es algo habitual, el otorgamiento de subvenciones de toda clase y naturaleza, atendiendo a parámetros de carácter discrecional. Resulta evidente pues, la necesaria existencia de un margen de discrecionalidad en la elección de los beneficiarios de la subvención, al no poder contentar a todos, y ya en principio, por la propia limitación de los fondos destinados a dichas medidas de fomento” (F.J. 2º). Desde luego, en ausencia de condicionamientos, es discrecional la decisión de acordar una prórroga de los plazos de ejecución, como señala la STSJ de Madrid, de 2 de octubre de 2002 (Sent. núm. 1062/2002). Alguna sentencia extrapola la doctrina del TS sobre el carácter reglado de las bases de las convocatorias en procesos selectivos a las reguladoras de subvenciones, lo que, a priori, complica severamente la localización de espacios abiertos a la discrecionalidad [STSJ de Andalucía (Granada), de 14 de diciembre de 2018 (Sent. núm. 2333/2018), F.J. 4º].

(102). Es el caso de la SAN de 9 de junio de 2004 (Rec. núm. 794/2002), que parece partir de que el TS usa el término discrecionalidad como “libertad” y el de “regla” como sometimiento de la administración pública a un cierto orden normativo (remitiendo, tal vez, con ello a eso de la “discrecionalidad reglada”, fórmula con la que el TS se refirió en su día al contenido de algunos actos “graciables”). Así, dispone que “Pues bien, en todo caso, tal y como ha reiterado la Jurisprudencia del T.S. y del T. Constitucional (SSTS. Sala 3ª de 3/03/1993, de 18/07/1995 y de 21/09/1995, y SST Const. 25/1989 de 3-2 y 39/1989 de 16-2), si bien el establecimiento de la subvención se inscribe dentro de la potestad discrecional de la Administración, en cambio su otorgamiento y reglamento concreto queda sujeto a las reglas y bases establecidas en la normativa que la regula. Es decir, que habremos de estar a las bases reguladoras de la correspondiente subvención para determinar los márgenes de apreciación que la Administración haya podido reservarse en orden al otorgamiento o denegación de la subvención, pues lo contrario resultaría arbitrario y atentatorio al principio de seguridad jurídica. De modo que, en definitiva, establecida la subvención será su regulación concreta la que determinará el margen de discrecionalidad con que cuenta la Administración en su otorgamiento o denegación” (F.J. 2º; la cursiva es nuestra). Se trata, por lo demás, de algo ya proclamado en su momento por Germán Fernández Farreres (1983: 625 y ss.).

(103). Silvia Díez Sastre (2008: 287).

(104). Esto es, cuando, en un expediente anterior, el órgano gestor fijó un criterio, que viene a ser revertido por la Intervención. La operación contraria (sentido “Intervención-órgano gestor”) resulta de dudosa admisibilidad, aunque solo sabemos que la intervención parece prevalecer sobre el criterio del órgano gestor dentro de un mismo expediente de ayuda (arts. 43 y 51 LGS), sin perjuicio de la correspondiente resolución de discrepancias. En todo caso, hay un problema previo a dilucidar y es el del alcance a dar a las expresiones “órgano” o “ente”, pues resulta patente que su significación organizativa no es equivalente. En tal sentido, el TC ha aclarado que “la Administración pública ejerce sus funciones a través de una pluralidad de entes dotados de personalidad jurídica y de autonomía de dirección y gestión, lo que obliga a entender que el principio de igualdad en la aplicación de la Ley haya de limitar sus efectos a las resoluciones adoptadas dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder de decisión. De ahí que las resoluciones del Instituto Nacional de Seguridad Social sólo puedan compararse con las que procedan de esa misma entidad” (STC 47/1989, de 21 de febrero, F.J. 2º). Parece, pues, que estas notas de identidad en los ámbitos de organización y dirección no concurren entre órganos gestores y órganos de las distintas intervenciones.

(105). En estas situaciones, existen elementos que permiten afirmar la conveniencia de dicha protección, comenzando por señalar, como se ha recordado a partir de otros Derechos, que ante la necesaria enmienda de un criterio contrario a la legalidad, el poder público siempre puede disponer una transitoriedad adecuada o plazos proporcionados de preaviso a los afectados, lo que reduciría ostensiblemente la robustez de la confianza generada, al tiempo que permitiría a la administración pública renunciar pro futuro a un criterio manifiestamente antijurídico, si tal es el caso [Silvia Díez Sastre (2008: 391-392)].

(106). La invocación de esta misma doctrina, en la materia que estudiamos, puede encontrarse en la SAN de 29 de octubre de 2003 (Rec. núm. 62/2002).

(107). Silvia Díez Sastre (2008: 391).

(108). Ya vimos que el Derecho europeo también excluye, a priori, la posibilidad de una tutela por la vía de este principio cuando se trata de actos ilegales. También el TS viene, en efecto, declarando desde antiguo que “[] este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los <<actos propios>> sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta” [STS de 1 de febrero de 1999 (Rec. núm. 5475/1995)]. Cabe, no obstante, una lectura de esta doctrina compatible con la operatividad del principio: que no se reconozca protección a la confianza depositada en un acto manifiestamente ilegal y, por lo tanto, no digno de confianza, según vimos [en otras sentencias el TS se refiere a la necesidad de que exista una “apariencia de legalidad” (así, STS de 9 de febrero de 2004; Rec. núm. 4130/2001)]; lo que está relacionado con que el acto en el que se confió no fuera fruto del ejercicio de potestades discrecionales (o asimiladas, en el sentido analizado en este trabajo).

En otros ámbitos, como el tributario, el TS parece actuar, sin embargo, con cierta mayor apertura de miras. Así, en su STS de 4 de noviembre de 2013 (Rec. núm. 3262/2012) atribuye valor al precedente no solo respecto de la situación que este define, sino también de sus consecuencias en otros períodos o ejercicios. En ella se señala que “la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica” (F.J. 2º). El principio de confianza legítima protegería, en general, a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración y esta última quedaría constreñida a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen. De este modo, si se firmó un acta de conformidad en la que la Administración tributaria declaró deducibles unos gastos para unos ejercicios tributarios, la misma debe, salvo un cambio sobrevenido de circunstancias, observar ese criterio para los ejercicios posteriores durante los que el contribuyente actuó amparado por esa confianza, sin que sea legítimo desmentir dicha orientación mediante, por ejemplo, la alegación de fraude de ley. En este preciso caso, el TS ni siquiera examina el fondo sobre la legalidad de los criterios alternativos manejados por la administración pública.

(109). Se pueden localizar, de hecho, algunos pronunciamientos al respecto, incluso desde la óptica de la confianza legítima. Lo que parece tener sentido, pues en tales casos no existe dificultad para obtener inputs informativos, como sucede en mayor medida, en cambio, cuando lo que se dirime es un juicio de igualdad. Así, se afirma que “En este caso se debe respetar y primar el principio de seguridad jurídica, y el de confianza legítima porque la actora había actuado con la convicción de que no habiéndosele opuesto ningún reparo a sus declaraciones en los años precedentes hasta diciembre de 2010 donde se incluía como arbustiva la superficie rectificada por la Administración que da lugar al reintegro, cabe interpretar que esa permisividad administrativa le legitimaba para seguir actuando como lo había venido haciendo desde siempre solicitando y teniendo derecho a la ayuda perteneciente a la superficie modificada. Al amparo de dichos principios no merece reproche la conducta y comportamiento del interesado debiendo entenderse que actuó de buena fe, debiéndosele respetar el derecho al cobro de la subvención solicitada” [STSJ de Castilla-La Mancha, de 5 de marzo de 2018 (Sent. núm. 65/2018), F.J. 3º]. Con resultado idéntico, la STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 26 de septiembre de 2016 (Sent. núm. 1265/2016), que especifica, con elogiable precisión técnica, que el precedente era legal y no concurrían circunstancias para su alteración.

(110). Supra, 2.2.

(111). Así, se pronuncia desestimando la concurrencia del principio de confianza legítima por estas razones la STSJ de las Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 8 de abril de 2005 (Sent. núm. 102/2005), F.J. 3º, que introduce especulaciones que no parecen pertinentes a este fin: “La falta de reparo bien pudo ser porque aprobaba la forma de obrar de la demandante o por no haber advertido la ilegalidad de la justificación del gasto en este particular”. En igual sentido, la Sentencia del mismo Tribunal, de 7 de marzo de 2006 (Sent. núm. 63/2006). La exigencia de que el cambio deba venir inducido por una consulta específica a la administración pública no parece de recibo, mientras que juzgamos claramente innecesaria la consistente en que medie una “declaración expresa” por su parte, pues ya concurre un contraste entre, por un lado, la declaración de cumplimiento evacuada en el expediente precedente y, por otro, el cambio de criterio (inevitablemente explicitado por la administración pública) que determinó el reintegro en el procedimiento sucesivo.

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