Ley 2/2023, de 20 de febrero, de protección al informante: ámbito material de aplicación.

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas, ordena un complejo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes. Ahora bien, este dispositivo no es apto para comunicar cualquier incumplimiento legal, sino que está limitado a un doble ámbito material que se superpone: de un lado, el ámbito material referido a determinadas infracciones del Derecho de la Unión Europea; y, de otro lado, el ámbito relativo a las infracciones del ordenamiento español.

Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 63 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2023)

LAW 2/2023, OF FEBRUARY 20, ON THE PROTECTION OF THE INFORMANT: MATERIAL SCOPE OF APPLICATION

ABSTRACT: Law 2/2023, of 20 February, that regulates the protection of those who report on regulatory violations, establishes a complex system for the communication of information and, if necessary, for the protection of informants. However, this system is not suitable for communicating any legal breach, as it's limited to a double overlapping material scope: on the one hand, the material scope referring to certain infringements of European Union Law; and, on the other hand the scope relating to infringements of the Spanish legal system.

1. PLANTEAMIENTO

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora (con marcado retraso) la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un complejo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes.

Ahora bien, este dispositivo no es apto para comunicar cualquier incumplimiento legal, sino que está constreñido a un ámbito material determinado por la Ley en su artículo 2. Así, en relación con las comunicaciones que se formulen a través del canal interno, la Ley 2/2023 –art. 4.1 - establece que el sistema interno de información es el cauce preferente para informar <<sobre las acciones u omisiones previstas en el artículo 2>>, y en este sistema se integra todo canal interno de información de que disponga una entidad para posibilitar la presentación de información <<respecto de las infracciones previstas en el artículo 2>> –art. 7.1 -. Más aún, si bien la Ley –art. 7.4- permite que los canales internos de información puedan estar habilitados por la entidad que los gestione para la recepción de cualesquiera otras comunicaciones o informaciones fuera del ámbito establecido en el artículo 2, añade que <<dichas comunicaciones y sus remitentes quedarán fuera del ámbito de protección dispensado por la misma>>.

Igualmente, respecto a las informaciones que se comuniquen a través del canal externo, la Ley 2/2023 –art. 16.1 - reconoce que toda persona física podrá informar ante la Autoridad Independiente de Protección del Informante, o ante las autoridades u órganos autonómicos correspondientes, de la comisión de cualesquiera acciones u omisiones <<incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley>>, y la comunicación podrá ser inadmitida <<cuando los hechos relatados no sean constitutivos de infracción del ordenamiento jurídico incluida en el ámbito de aplicación de esta ley>> –art. 18.2.a) 2.º -. Por su parte, la revelación pública que protege la Ley está también referida a las acciones u omisiones previstas en el artículo 2 de la Ley –art. 27.2 -.

Pues bien, la Ley 2/2023 presenta un doble ámbito material de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937 ; y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal. Ciertamente, como señaló el Consejo de Estado en su dictamen núm. 1361/2022, en la parte del ámbito de aplicación de la Ley que responde a una decisión voluntaria del legislador, los límites marcados por la directiva no serían exigibles; sin embargo la Ley no hace a limine esta distinción, sometiendo la totalidad de su ámbito de aplicación a las mismas disposiciones, que, por tanto, en la parte coincidente con el ámbito de aplicación de la Directiva deben necesariamente respetar lo establecido en esta.

2. INFRACCIONES DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

2.1. Delimitación: ámbitos materiales y actos normativos

En línea con el principio de subsidiariedad, la Directiva no es de aplicación a cualquier ámbito material de la actuación de la UE y respecto a cualquier acto de la UE, sino que se limita a determinados ámbitos y actos respecto a los que se considera que las infracciones del Derecho de la Unión pueden provocar graves perjuicios al interés público, en el sentido de que crean riesgos importantes para el bienestar de la sociedad (considerando 3)(1), y en los que la escasez de denuncias procedentes de denunciantes sea un factor clave que repercute en esa aplicación, lo que justifica la conveniencia de reforzar en dichos ámbitos específicos el cumplimiento del Derecho de la Unión mediante la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (considerandos 5 y 106 y art. 1).

Para la delimitación del ámbito de aplicación material, la Directiva utiliza dos coordenadas, que deben concurrir: ámbitos materiales y actos de la UE. Los ámbitos materiales son enumerados en el artículo 2.1 de la Directiva a modo de numerus clausus. Y, dentro de los mismos, las infracciones susceptibles de comunicación deben referirse necesariamente al ámbito de aplicación de los actos normativos de la Unión (Reglamentos y Directivas) expresamente enumerados en el prolijo anexo de la Directiva 2019/1937 (Parte I).

De acuerdo con la Ley 2/2023 –art. 2.1.a) -, esta protege a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella de: <<Cualesquiera acciones u omisiones que puedan constituir infracciones del Derecho de la Unión Europea>>, siempre que tales infracciones se encuadren en alguno de los supuestos siguientes(2):

1.º <<Entren dentro del ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea enumerados en el Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con independencia de la calificación que de las mismas realice el ordenamiento jurídico interno>>.

En concreto, de acuerdo con la Directiva, las infracciones del Derecho de la Unión deben estar referidas a los ámbitos siguientes:

a) Contratación pública. Se incluyen en este apartado tanto las Directivas generales sobre contratación (2014/23/UE y 2014/24/UE), como la relativa a los llamados sectores excluidos (2014/25/UE) y al ámbito de la defensa y seguridad (2009/81/CE) y procedimientos de recurso (89/665/CEE y 92/13/CEE). A nadie puede extrañar que el ámbito de la contratación pública aparezca en primer lugar, pues ha sido siempre epicentro de prácticas corruptas, sirviendo, además, de medio de financiación ilegal de los partidos políticos. De hecho, la Comisión ya había apuntado la necesidad de impulsar la figura del denunciante, debido a la propensión que este sector presenta frente a la corrupción(3).

b) Servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se incluye en este apartado un abigarrado conjunto de normas de regulación, supervisión y protección para los inversores y consumidores en los servicios financieros y mercados de capitales de la Unión, los productos bancarios, de crédito, de inversión, de seguro y reaseguro, de pensiones personales o de jubilación, servicios de valores, de fondos de inversión(4).

c) Seguridad de los productos y conformidad. Se incluyen aquí las normas sobre los requisitos de seguridad y conformidad de los productos comercializados en el mercado de la UE, incluidas las de comercialización de productos sensibles y peligrosos (como armas y precursores de explosivos). Por lo que respecta a la seguridad de los productos comercializados en el mercado interior, la Directiva (considerando 8) señala que las empresas que operan en las cadenas de fabricación y distribución son la principal fuente de pruebas, de modo que la información de los denunciantes en esas empresas tiene un alto valor añadido ya que están mucho más cerca de la información sobre posibles prácticas abusivas e ilícitas de fabricación, importación o distribución relativas a productos inseguros. En consecuencia, existe una necesidad de que se introduzca la protección de los denunciantes en relación con los requisitos de seguridad aplicables a los productos regulados por la legislación de armonización de la Unión(5).

d) Seguridad del transporte. Este ámbito incluye la seguridad en el sector ferroviario, de la aviación civil, del transporte por carretera, terrestre de mercancías peligrosas y marítimo. La importancia de la protección de los denunciantes para prevenir y disuadir de la comisión de infracciones de las normas de la Unión en materia de seguridad del transporte, que pueden poner en peligro vidas humanas, ya fue reconocida en actos sectoriales de la Unión sobre seguridad aérea(6) y sobre seguridad del transporte marítimo(7), que prevén medidas específicas de protección de los denunciantes así como canales de denuncia también específicos(8). Con todo, la Directiva considera necesario complementar los elementos existentes de protección de los denunciantes en ambos sectores, así como proporcionar dicha protección en otros medios de transporte, a saber, el transporte por vías navegables, carretera y ferrocarril, para mejorar la aplicación de las normas de seguridad aplicables a esos medios de transporte (considerando 9).

e) Protección del medio ambiente. En este apartado la relación de normas es amplísima, como lo es el Derecho ambiental europeo. Así, se incluye no solo la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, sino también las normas relativas al medio ambiente y clima (comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, fomento del uso de la energía procedente de fuentes renovables, eficiencia energética), sobre residuos, contaminación atmosférica, marina y sonora, protección y gestión de aguas y suelos, protección de la naturaleza y biodiversidad, entre otras(9).

f) Protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear. Cabe recordar que la Directiva 2009/71/Euratom del Consejo por la que se establece un marco comunitario para la seguridad nuclear de las instalaciones nucleares, exigió que la autoridad reguladora competente establezca sistemas de gestión que concedan la debida prioridad a la seguridad nuclear y promuevan, en todos los niveles de personal y dirección, la capacidad de cuestionar si se aplican efectivamente los principios y prácticas de seguridad pertinentes y de informar de manera oportuna sobre cuestiones de seguridad [art. 8 ter, apartado 2, letra a) ].

g) Seguridad de los alimentos y los piensos, sanidad animal y bienestar de los animales. Como es notorio, las diferentes normas de la Unión establecidas en estos ámbitos están estrechamente interrelacionadas(10).

h) Salud pública. Se incluyen normas relativas a los órganos y sustancias de origen humano, a los medicamentos y productos de uso médico y al tabaco, entre otras.

i) Protección de los consumidores. Según la Directiva, la protección de los consumidores también está estrechamente vinculada a casos en que productos no seguros pueden causar importantes perjuicios a los consumidores (considerando 13).

j) Protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información. Para la Directiva, las denuncias en este ámbito son especialmente útiles a fin de prevenir incidentes de seguridad que afecten a actividades económicas y sociales fundamentales y a servicios digitales de uso generalizado, así como para prevenir toda infracción de las normas de la Unión en materia de protección de datos. Dichas denuncias contribuyen a garantizar la continuidad de servicios esenciales para el funcionamiento del mercado interior y el bienestar de la sociedad (considerando 14).

2.º Afecten a los intereses financieros de la Unión Europea tal y como se contemplan en el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (el artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea insta a la Unión y a los Estados miembros a combatir el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión.)(11). Así, la Directiva considera que la protección de los intereses financieros de la Unión relacionados con la lucha contra el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que afecte a los gastos, la recaudación de ingresos y los fondos o activos de la Unión es un ámbito clave en el que la aplicación del Derecho de la Unión debe reforzarse (considerando 15)(12).

3.º Incidan en el mercado interior, tal y como se contempla en el artículo 26, apartado 2 del TFUE (<<La Unión adoptará las medidas destinadas a establecer el mercado interior o a garantizar su funcionamiento, de conformidad con las disposiciones pertinentes de los Tratados>>), incluidas las infracciones de las normas de la Unión Europea en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados, así como las infracciones relativas al mercado interior en relación con los actos que infrinjan las normas del impuesto sobre sociedades o las prácticas cuya finalidad sea obtener una ventaja fiscal que desvirtúe el objeto o la finalidad de la legislación aplicable al impuesto sobre sociedades(13).

Tras toda esta relación actos, es innegable que el ámbito protegido resultante es de notable amplitud y que evidentemente la Directiva no podía ir más allá de las materias que, conforme a los Tratados, se encuentran dentro de las competencias normativas de la Unión Europea(14).

Ahora bien, los actos del Derecho de la Unión incluidos dentro de los ámbitos seleccionados son con frecuencia muy parciales. Así, p. ej., en el ámbito de protección del medio ambiente, en relación con la protección de la biodiversidad, se incluye el Reglamento de especies exóticas invasoras, pero no se incluye el Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio ; asimismo, se incluye la Directiva de aves, pero no la Directiva de hábitats; o en materia de protección y gestión de aguas, se incluyen tres Directivas muy parciales, pero no otras relevantes (como las Directivas de tratamiento de aguas residuales urbanas y la de aguas subterráneas, entre otras). El resultado final es marcadamente convencional.

2.2. La aplicación del ámbito material

2.2.1. Concepto de infracción del Derecho de la Unión

La propia Directiva (considerando 3) declara que las infracciones del Derecho de la Unión en los ámbitos y actos antes tratados se consideran tales <<con independencia de si el Derecho nacional las clasifica como administrativas, penales o de otro tipo>>. Más aún, el concepto de infracción del Derecho de la Unión no se corresponde con el concepto formal de infracción de nuestro Derecho interno, el cual está referido al incumplimiento de una infracción, penal o administrativa, tipificada como tal en una norma con rango legal. En cambio, el sentido de <<infracción>> desde la perspectiva del Derecho de la Unión es más amplio, equiparable al de incumplimiento normativo o antijuridicidad(15).

En tal sentido, la Directiva –art. 5.1 - define <<infracciones>> como las acciones u omisiones que sean ilícitas y estén relacionadas con los actos y ámbitos de actuación de la Unión que entren dentro del ámbito de aplicación material del artículo 2. De este modo, basta la antijuridicidad de la actuación, sin que sea necesaria la subsunción de la misma en una falta expresamente tipificada como tal. Así, para la Directiva lo relevante es alertar sobre <<amenazas o perjuicios para el interés público>> (considerando 31).

Más aún, el considerando 42 declara lo siguiente: <<La detección y la prevención efectivas de perjuicios graves para el interés público exige que el concepto de infracción incluya también prácticas abusivas, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a saber, actos u omisiones que no parecen ilícitos desde el punto de vista formal, pero que desvirtúan el objeto o la finalidad de la ley>>(16). Así, la Directiva –art. 5.1 - extiende la noción de <<infracciones>> a las acciones u omisiones que <<desvirtúen el objeto o la finalidad de las normas establecidas en los actos y ámbitos de actuación de la Unión que entren dentro del ámbito de aplicación material del artículo 2>>(17).

De otro lado, respecto a la relación de la denuncia con la infracción, la Directiva considera lo siguiente: <<Una prevención efectiva de las infracciones del Derecho de la Unión exige que se conceda protección a las personas que faciliten información necesaria para revelar infracciones que ya hayan ocurrido, infracciones que no se hayan materializado todavía, pero que muy probablemente se vayan a cometer, actos u omisiones que el denunciante tenga motivos razonables para considerar infracciones, así como intentos de ocultar infracciones>> (considerando 43). En tal sentido, la Directiva –art. 5.2 - define <<información sobre infracciones>> como <<la información, (incluidas las sospechas razonables), sobre infracciones reales o potenciales, que se hayan producido o que muy probablemente puedan producirse en la organización en la que trabaje o haya trabajado el denunciante o en otra organización con la que el denunciante esté o haya estado en contacto con motivo de su trabajo, y sobre intentos de ocultar tales infracciones>>.

Por tanto, para determinar la existencia (pasada, actual o previsible) de una infracción del Derecho de la Unión cubierta por la Directiva basta que esté referida al incumplimiento de cualquiera de las normas contenidas en los actos relacionados en el Anexo de la Directiva, sin necesidad que esté, adicionalmente, tipificada como infracción propiamente dicha en norma alguna.

2.2.2. La determinación de los actos normativos cuya infracción es susceptible de comunicación

Para la adecuada determinación y aplicación de los actos de la Unión relacionados en el Anexo de la Directiva deben tenerse en cuenta varias precisiones:

Primera, la propia Directiva declara (considerando 19) que <<se debe entender la remisión a los actos de la Unión que figuran anexo como una referencia dinámica, de conformidad con el sistema normal para hacer referencia a los actos jurídicos de la Unión. De este modo, si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido modificado o se modifica, la remisión se hace al acto modificado; si un acto de la Unión que figura en el anexo ha sido sustituido o se sustituye, la remisión se hace al nuevo acto>>. Con todo, ello es evidente que exige al ciudadano un elevado grado de conocimiento del Derecho de la Unión vigente en cada momento.

Segunda, la Directiva explica (considerando 19) que, <<cuando dichos actos de la Unión definen a su vez su ámbito de aplicación material mediante remisión a actos de la Unión enumerados en sus anexos, dichos actos también forman parte del ámbito de aplicación material de la presente Directiva>>. Sin embargo, ello supone una dificultad adicional, pues el ciudadano debe conocer, no ya el ámbito de los actos enumerados en la Directiva 2019/1937, sino también el ámbito del acto al que, en su caso, se reenvía el acto enumerado en la Directiva 2019/1937.

Tercera, <<se debe entender que la remisión a los actos del anexo incluye todas las medidas delegadas y de ejecución nacionales y de la Unión que se hayan adoptado con arreglo a dichos actos>> (considerando 19). Ahora bien, ello supone que el ciudadano debe conocer también cuáles son las normas internas (en nuestro caso, a veces estatales y otras autonómicas, en función de la materia) que incorporan en cada momento las Directivas relacionadas en el Anexo. Para mayor seguridad jurídica, la Directiva debió obligar a los Estados miembros a publicar una relación actualizada de las normas de transposición y aplicación de los actos relacionados en el Anexo de la Directiva. No se ha hecho, pero nada impide a las autoridades españolas hacer lo propio (como, p. ej., acaba de realizar la norma italiana de transposición)(18).

En todo caso, es fácil colegir que el resultado de este ámbito prolijo y de estas reglas de aplicación es de una innegable complejidad, lo cual arroja serias dudas sobre la efectividad del dispositivo legal, pues los ciudadanos deben realizar evaluaciones complejas que requieren conocimientos especializados y permanentemente actualizados. Como señaló en su día el propio Tribunal de Cuentas de la Unión, esta complejidad podría reducir la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y, en consecuencia, disuadirles de informar sobre infracciones: <<Un posible denunciante tendrá que comprender si la infracción que desea notificar corresponde a un acto que figure en el anexo (posiblemente ya modificado y consolidado) para que puedan resultar de la protección otorgada por la Directiva y por la legislación nacional de transposición. Esta complejidad podría reducir la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y, en consecuencia, disuadirles de informar sobre infracciones del Derecho de la Unión>>(19).

2.2.3. Flexibilización del ámbito de aplicación

La propia Directiva es consciente de estas dificultades de aplicación, y en tal sentido considera que <<los denunciantes deben tener derecho a protección en virtud de la presente Directiva si tienen motivos razonables para creer que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación>> (considerando 32). Es decir, al igual que se exige a los denunciantes que <<deben tener motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos>>, pero este requisito garantiza que la protección no se pierda cuando el denunciante comunique información inexacta sobre infracciones <<por error cometido de buena fe>>, la Directiva salva también, ante un ámbito de aplicación tan convencional y contingente, el error de buena fe de que la información comunicada entra dentro de su ámbito de aplicación.

2.3. La ampliación del ámbito de aplicación

La Directiva ya contempla la posible ampliación en el futuro de su ámbito material. Así, declara (considerando 106): <<El ámbito de aplicación material de la presente Directiva se basa en la identificación de los ámbitos en los que la introducción de protección de los denunciantes resulta justificada y necesaria en función de los elementos de prueba de que se dispone actualmente. Este ámbito de aplicación material puede ampliarse a otros ámbitos o actos de la Unión, si ello resulta necesario como medio para reforzar su aplicación a la luz de pruebas que puedan surgir en el futuro o sobre la base de la evaluación de la forma en que haya funcionado la presente Directiva>>(20). Y, en tal sentido, la Directiva (art. 27.3) establece que: <<[] El informe (que la Comisión debe presentar al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 17 de diciembre de 2025) examinará la forma en que ha funcionado la presente Directiva y sopesará la necesidad de introducir medidas adicionales, incluidas, cuando proceda, modificaciones con vistas a ampliar el ámbito de aplicación de la presente Directiva a otros actos o ámbitos de la Unión, en particular la mejora del entorno laboral para proteger la salud, la seguridad y las condiciones de trabajo de los trabajadores>>(21).

2.4. La posición de los Estados miembros ante el ámbito material

2.4.1. La Directiva 2019/1937 como conjunto de normas mínimas

Consciente de sus limitaciones, la Directiva anima a los Estados miembros a complementar el ámbito ordenado en la misma. Así, de acuerdo con la Directiva (considerando 5): <<Deben aplicarse normas mínimas comunes que garanticen una protección efectiva de los denunciantes en lo que respecta a aquellos actos y ámbitos en los que sea necesario reforzar la aplicación del Derecho, (). Los Estados miembros podrían decidir hacer extensiva la aplicación de las disposiciones nacionales a otros ámbitos con el fin de garantizar que exista un marco global y coherente de protección de los denunciantes a escala nacional>>. En este sentido, la Directiva no solo reconoce la competencia de los Estados miembros para introducir disposiciones más favorables para los derechos de los denunciantes (art. 25.1), sino también reconoce expresamente la facultad de los Estados miembros para ampliar la protección en su Derecho nacional a otros ámbitos o actos no previstos en la Directiva (art. 2.2).

Y lo cierto es que la Directiva no cubre múltiples ámbitos materiales en los que la protección de los informantes es una herramienta extraordinariamente útil para la defensa de la legalidad y de los intereses públicos. Así, en materia de bienestar animal, si bien el Derecho de la Unión cubre la protección de los animales en las explotaciones ganaderas, durante el transporte y operaciones conexas o en el momento de la matanza, en cambio, no contempla la protección de los animales de compañía en centros de acogida y refugio (ordenada en la reciente Ley 7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales), respecto a los cuales es crucial la información procedente desde dentro para detectar la comisión infracciones de maltrato animal. Igualmente, en materia de medio ambiente, si bien el Derecho de la Unión cubre múltiples sectores, un ámbito tan vinculado a la corrupción pública y privada como es el urbanismo, está regulado esencialmente en normas nacionales.

Pero pensemos en sectores enteros huérfanos del Derecho de la Unión, como, a título de ejemplo, el de los servicios sociales y, en concreto, en el campo de los centros residenciales para personas mayores y dependientes, en los cuales las personas usuarias se encuentran en una situación de franco desvalimiento. En estos casos, la información procedente de los trabajadores y otras personas, como voluntarios, es fundamental para sacar a la luz situaciones de graves incumplimientos que vulneran derechos fundamentales de las personas usuarias, como la integridad física y mental o la intimidad.

Pero curiosamente tampoco cubre la Directiva un ámbito tan relevante como las infracciones en materia de seguridad y salud laboral(22). Así, el considerando 21 de la Directiva declara: <<La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la protección otorgada a los trabajadores cuando informen sobre infracciones del Derecho de la Unión en materia laboral. En particular, en el ámbito de la salud y la seguridad en el trabajo, el artículo 11 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo ya obliga a los Estados miembros a velar por que los trabajadores o los representantes de los trabajadores no sufran perjuicios a causa de sus peticiones o propuestas a los empresarios para que tomen medidas adecuadas para paliar cualquier riesgo para los trabajadores o eliminar las fuentes de riesgo. Los trabajadores y sus representantes tienen derecho en virtud de esa Directiva a plantear cuestiones ante la autoridad competente si consideran que las medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y la salud en el trabajo>>. Es decir, la Directiva no es de aplicación al ámbito laboral y no debe entenderse ni modificado ni derogado ningún precepto de dicha Directiva específica laboral. Solo así se explica que el art. 27.3 de la Directiva (Informes, evaluación y revisión) prevé expresamente una futura extensión a este ámbito(23).

2.4.2. Posible exclusión de las llamadas infracciones menores

De modo compatible con lo anterior, la Directiva declara que los Estados miembros <<deben tener la posibilidad de adoptar medidas para aliviar las cargas que soporten las autoridades competentes como consecuencia de las denuncias de infracciones menores de disposiciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, () o las denuncias sobre infracciones de disposiciones accesorias, por ejemplo, disposiciones sobre obligaciones relativas a la documentación o la notificación. Dichas medidas pueden consistir en permitir a las autoridades competentes, tras una debida valoración del asunto, decidir que una infracción denunciada es claramente menor y no requiere que se adopten más medidas para su seguimiento con arreglo a la presente Directiva, que no sea el archivo del procedimiento>> (considerando 70).

Y, en tal sentido, la propia Directiva –art. 11.3 - autoriza a los Estados miembros a disponer que las autoridades competentes, tras examinar debidamente el asunto, puedan decidir que la infracción denunciada es manifiestamente menor y no requiere más seguimiento con arreglo a la Directiva, que no sea el archivo del procedimiento, sin perjuicio de los procedimientos aplicables para tratar la infracción denunciada, si bien esta actuación no afectará a la protección prevista en la Directiva en relación con la denuncia (ya sea interna o externa).

Sin embargo, lo cierto es que la Ley 2/2023 no contempla esta posibilidad (salvo para el ámbito propio), y, como se ha visto, la Directiva requiere que los Estados miembros así lo dispongan. Aunque lo cierto es que, en la medida en que no se exime a los sujetos obligados y autoridades a brindar la protección que corresponda al informante, la virtualidad de esta excepción es muy limitada (prácticamente afecta al procedimiento de investigación).

3. INFRACCIONES DEL DERECHO ESPAÑOL

3.1. Planteamiento de la Ley 2/2023

En la consulta pública previa al anteproyecto de ley se cuestionó sobre la conveniencia de ampliar el ámbito material de la Directiva, y la gran mayoría de los personas y entidades que participaron opinaron en sentido positivo(24). En este sentido, el Anteproyecto que se sometió a información pública incluyó en su ámbito, además del obligado por la Directiva, el siguiente: <<Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública>>.

Sin embargo, el Proyecto de Ley dictaminado por el Consejo de Estado presentaba ya una redacción que, con un pequeño añadido, sería definitiva, pasando a la Ley –art. 2.1.b) -, la cual extiende la protección a las personas físicas que informen, a través de alguno de los procedimientos previstos en ella de: <<Acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social>>(25).

Como puede fácilmente comprobarse, en el texto que se sometió a información pública lo relevante era, no tanto la calificación de la infracción, como la tutela del interés general. Esto explica la falta de sentido de la parte final del precepto finalmente aprobado: <<En todo caso, se entenderán comprendidas todas aquellas infracciones penales o administrativas graves o muy graves que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública y para la Seguridad Social>>. Ello es así pues la primera proposición (toda infracción administrativa grave o muy grave) ya engloba a la segunda, que por ello resulta superflua. La referencia al quebranto económico para la Hacienda Pública tenía sentido para definir la noción de afección al interés general, que era complementaria a las infracciones graves y muy graves, pero en la redacción actual carece por completo de significación(26).

De este modo, y a diferencia del ámbito material cubierto por la Directiva, en el cual la noción de infracción es equivalente a la simple incumplimiento o vulneración de la norma (art. 5.1 Directiva), la Ley estatal requiere que las acciones u omisiones objeto de comunicación, no solo sean antijurídicas, sino que, además, se encuentren tipificadas legalmente como infracción penal o administrativa grave o muy grave, eso sí, sin limitación de ámbitos materiales (incluidas por tanto las infracciones graves y muy graves previstas en la propia Ley 2/2023).

Por tanto, la Ley 2/2013 opta por una delimitación exclusivamente formal, con independencia de la materia o sector de que se trate, es decir, relacionado o no con el fraude y la corrupción. Aun cuando se ha defendido que una extensión global a cualquier infracción administrativa grave puede hacer perder sentido y eficacia al estatuto de protección del informante(27), lo cierto es que, cuando el legislador, único legitimado para hacerlo en virtud del principio de legalidad en materia sancionadora, tipifica una infracción administrativa está innegablemente delimitando un interés público, un bien jurídico que se considera digno de protección a través de la potestad sancionadora, potestad que en ningún caso es de ejercicio discrecional, sino reglado(28).

Ahora bien, la Ley 2/2023 deja fuera tanto las infracciones leves, como el resto de incumplimientos de la legislación que no entren en los catálogos legales de infracciones(29). Así, la propia exposición de motivos de la Ley declara que se <<ha considerado necesario, por tanto, ampliar el ámbito material de la Directiva a las infracciones del ordenamiento nacional, pero limitado a las penales y a las administrativas graves o muy graves para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad>>. Asimismo, como se indicó antes, la exclusión de las infracciones leves tiene cierto fundamento en la propia Directiva –art. 11.3 -, la cual autoriza a los Estados miembros a disponer que las autoridades competentes, tras examinar debidamente el asunto, puedan decidir que la infracción denunciada es manifiestamente menor(30). En el fondo, se trataría de un elemental principio de proporcionalidad, en el sentido de reservar un dispositivo tan costoso como el ordenado para infracciones de cierta entidad.

Con todo, debe señalarse que este doble ámbito de aplicación (infracciones del Derecho de la Unión e infracción del ordenamiento interno) se superpone a menudo con diferente alcance. Así, en relación con el ámbito material más relevante, como es la contratación pública, si el incumplimiento de la Ley de Contratos del Sector Público afecta a aquella parte de la Ley que es transposición de las Directivas comunitarias de contratos, bastará el mero incumplimiento de la Ley para activar el dispositivo de comunicación y protección, pero si el incumplimiento de la Ley de Contratos está referido al resto de la Ley, será necesario subsumir ese incumplimiento en una infracción penal o administrativa.

De otro lado, mientras la Directiva admite la comunicación de infracciones potenciales (tal como se señaló antes), sin embargo, esta previsión no ha sido incorporada en el tenor literal de la Ley para hacerla extensiva a todo su ámbito material de aplicación, pues en relación con las infracciones del derecho interno, la Ley (artículo 2.1), tan sólo se refiere a las acciones y omisiones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, lo que parece exigir, como indica Sáez Hidalgo, que la conducta tipificada se haya cumplido en todos sus extremos(31).

3.2. La exclusión de los conflictos interpersonales

La Directiva (considerando 22) declara: <<Los Estados miembros podrían decidir que las denuncias relativas a reclamaciones interpersonales que afecten exclusivamente al denunciante, a saber, reclamaciones sobre conflictos interpersonales entre el denunciante y otro trabajador, puedan ser canalizadas hacia otros procedimientos>>. La razón última es reservar el dispositivo legal a aquellos incumplimientos en los que se afecta a un interés público, y no un simple agravio personal. A este respecto, la Ley –art. 35.2.b) - declara expresamente excluidos del ámbito de protección a las informaciones <<vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación>>.

Ahora bien, mientras la Directiva requiere que se den ambas circunstancias, esto es, <<reclamaciones interpersonales que afecten exclusivamente al denunciante>>, sin embargo, la Ley parece configurar dos supuestos diversos: <<conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación>>. Por tanto, en la medida en que se trate de infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, debe entenderse que este motivo de exclusión de la protección debe interpretarse en el sentido estricto exigido por la Directiva. Asimismo, del considerando citado de la Directiva parece desprenderse que ha de tratarse de conflictos entre personas físicas, pues a ello conduce la referencia expresa a reclamaciones y conflictos interpersonales, así como el ejemplo que suministra la Directiva (conflictos entre trabajadores, no entre trabajador y empleador)(32).

En lo que se refiere a infracciones administrativas en sentido estricto, esto es, en relaciones de sujeción general, entiendo que no es viable esta exclusión, pues este tipo de infracciones tienen por objeto proteger algún interés público, más o menos relevante y en mayor o menor grado de afección. Por ello, la exclusión que nos ocupa podría, a lo sumo, alcanzar el ámbito de las infracciones disciplinarias, ámbito en el que, hoy en día, como es notorio, se promueve el uso de la mediación para la solución de este tipo de conflictos interpersonales(33).

En todo caso, hechas estas exclusiones, deben entenderse incluidas en el ámbito de la Ley el resto de las infracciones disciplinarias graves y muy graves referidas a empleados y cargos públicos, algunas de las cuales se encuentran estrechamente vinculadas al ámbito de la corrupción (como las faltas muy graves de prevalencia de la condición de empleado público para obtener un beneficio indebido para sí o para otro, el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad, la falta grave de intervenir en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas, o las infracciones sobre conflictos de intereses relacionados con los altos cargos)(34).

3.3. Crítica al planteamiento de la Ley

La acotación del ámbito material a partir de las infracciones graves y muy graves fue valorada positivamente por el Consejo de Estado en su dictamen núm. 1361/2022, por entender que salvaguarda mejor el principio de seguridad jurídica: <<Versiones precedentes del anteproyecto optaban, con una referencia genérica a la afectación del interés público, por una delimitación menos objetiva de este ámbito de aplicación; la nueva redacción propuesta en el texto sometido a dictamen cumple mejor con las exigencias del principio de seguridad jurídica>>.

Sin embargo, es innegable que quedan fuera del ámbito de la protección informaciones sobre incumplimientos legales de indudable interés público, pero que no pueden ser calificadas como infracciones graves o muy graves a las leyes. De hecho, diversas leyes generales de importancia capital para la gestión pública carecen de un catálogo de infracciones y sanciones.

Así, en relación con el ámbito más importante en esta materia, como es la contratación pública, como se decía antes, la Ley de Contratos del Sector Público carece de un catálogo de infracciones y sanciones, por lo que todos los incumplimientos de aquellas normas que no sean transposición de las Directivas en la materia y que entren en su ámbito de aplicación, deben ser necesariamente subsumidos en infracciones penales genéricas o en infracciones administrativas graves o muy graves contenidas en otras leyes (p. ej., en materia de defensa de la competencia)(35). Pero esto no será posible en muchos supuestos.

Igualmente, debe recordarse que las normas de selección de empleados públicos no contemplan un régimen sancionador, por lo que debe acudirse a los tipos delictivos generales(36). Asimismo, las leyes generales sobre subvenciones públicas (en el caso de que no sea de aplicación el Derecho de la Unión) o sobre gestión del patrimonio público, si bien sí contemplan infracciones, éstas están pensadas casi exclusivamente para los particulares, no para los gestores públicos(37).

Pues bien, a este respecto, ya la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes de 2014 reclamó la inclusión, además de las infracciones a la ley, de los errores manifiestos en la gestión de asuntos públicos o del derroche manifiesto de recursos públicos (incluido por sujetos privados), así como la información sobre riesgos para la salud pública o el medio ambiente(38). Más aún, el Parlamento Europeo subrayó la necesidad de garantizar siempre una protección eficaz de los denunciantes, aun cuando la información revelada no guarde relación con actos ilícitos, puesto que sus revelaciones tienen por objetivo de evitar un posible daño al interés público general(39). Y es justamente en este parámetro de la ponderación del interés público que se sitúa el TEDH su ponderación en los casos de revelación de informaciones que comportan el incumplimiento de obligaciones de confidencialidad, incluyendo no solo los casos que se refieren a <<los actos, prácticas o conductas ilícitas en el lugar de trabajo>>, sino también a los <<actos, prácticas o conductas que, aun siendo legales, son censurables>>(40).

Y, en este sentido, la doctrina ha defendido la ampliación del ámbito material a las malas prácticas, tanto administrativas como privadas, como pueden ser abusos de autoridad, mala gestión, conductas discriminatorias o contrarias o lesivas al interés general(41).

En mi opinión, es inicialmente correcto el criterio formal de la Ley (<<infracciones graves o muy graves>>), no circunscrito a materias o sectores específicos, pues cabe presumir –como se señalaba antes- que toda tipificación de una infracción grave por parte del legislador comporta la delimitación de un interés público digno de protección. Ahora bien, este criterio debería completarse, que no sustituirse, tal como se contemplaba en el anteproyecto de ley, con otros incumplimientos aun cuando no sean constitutivos de infracción formal, pero que afecten o pongan en riesgo el interés general, incluyéndose, como mínimo, los hechos que pudieran ser constitutivos de corrupción, fraude, desviación de poder o malas praxis (que deberían ser, en tal caso, objeto de definición por el legislador). En este sentido, durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley se propuso (recuperando el sentido inicial del anteproyecto) añadir <<cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que afecte o menoscabe directamente el interés general>>(42).

En todo caso, con la redacción de la Ley, cabe plantearse si es legítimo que las leyes autonómicas amplíen el ámbito de protección. A este respecto, estimo que sí es correcto, naturalmente en su ámbito propio de aplicación, pues, al igual que la Directiva, la Ley básica estatal debe considerarse como una norma de mínimos. Y en este sentido se pronuncian algunas Leyes. Así, la Ley 2/2021 de Andalucía incluye, dentro de los sectores de protección del denunciante, el de los procesos selectivos de empleados públicos, al considerar denunciante a los efectos de tal protección a cualquier persona física que formule una denuncia sobre hechos que pudieran ser constitutivos de corrupción (art. 35.1) y, en su art. 2.b, engloba, dentro de la definición de corrupción a los efectos de tal Ley, “la conculcación de los principios de igualdad, mérito, publicidad, capacidad e idoneidad en la provisión de los puestos de trabajo andaluz, incluidas las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía”(43).

4. INFORMACIONES EXCLUIDAS

4.1. Información clasificada

La Directiva (considerando 25) declara que <<debe entenderse sin perjuicio de la protección de la información clasificada que el Derecho de la Unión o las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas en vigor en el Estado miembro en cuestión requieran proteger, por motivos de seguridad, contra todo acceso no autorizado(44)>>. Y, en tal sentido, la Directiva –art. 3.3.a) - establece que no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a la protección de información clasificada, regla que se limita a recoger la Ley 2/2023 –art. 2.4 -.

Asimismo, la Directiva (considerando 24) declara: <<La seguridad nacional sigue siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro. La presente Directiva no debe aplicarse a las denuncias de infracciones en materia de contratación pública que afecten a aspectos de la defensa o la seguridad cuando estos estén cubiertos por el artículo 346 del TFUE, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Si los Estados miembros decidieran ampliar la protección que ofrece la presente Directiva a otros ámbitos o actos que no entren dentro de su ámbito de aplicación material, han de poder adoptar disposiciones específicas para proteger los intereses esenciales de su seguridad nacional a tal respecto. Y, por su parte, la Ley –art. art. 2.5 - establece: <<No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado>>(45).

De este modo, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la aún vigente Ley de Secretos Oficiales de 1968, la obligación de secreto respecto a materias clasificadas alcanza no sólo a las autoridades y funcionarios públicos, sino también a cualquier persona a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier <<materia clasificada>> (art. 9)(46), cuando una persona acceda de cualquier modo a información clasificada, aun cuando tal información esté referida a graves ilegalidades e incluso sean delictivas, no puede acogerse a la Ley 2/2023 para denunciar o revelar tales informaciones, pues seguirá prevaleciendo el deber de secreto, a diferencia de otros deberes de confidencialidad previstos en el ordenamiento.

Se trata, sin embargo, de una determinación cuestionable. Así, debe señalarse que los Principios Mundiales sobre la Seguridad Nacional y el Derecho a la Información de 2013 (Principios de Tshwane) propugnan la protección contra las sanciones por la comunicación de información clasificada por parte quien dé cuenta de una irregularidad que corresponda a determinadas categorías (principio 37)(47). Y, en este sentido, en la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, se propuso exceptuar las informaciones pudiera revelar la comisión de delitos de lesa humanidad(48).

En mi opinión, el tratamiento más aquilatado de esta cuestión es el que planteaba una proposición de ley de 2019, según la cual en los casos en que la información constitutiva de alerta esté catalogada como de seguridad nacional, secretos oficiales o militares, o información clasificada, <<la misma podrá ser objeto de comunicación y recepción, pero no podrá ser objeto de divulgación pública indiscriminada sino que deberán tomarse las precauciones necesarias para que pueda conocerse el ilícito, sin poner en peligro la seguridad nacional>>. No obstante, se consideraba justificada la divulgación pública <<en casos de amenazas urgentes o graves a la salud pública, a la seguridad y defensa del Estado, de las relaciones internacionales de Estado, o el medio ambiente>>(49).

4.2. Secretos profesionales

La Directiva (considerando 26) declara: <<La presente Directiva no debe afectar a la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre los abogados y sus clientes (<<prerrogativa de secreto profesional en la relación cliente-abogado>>) tal como se establezca en el Derecho nacional y, en su caso, en el Derecho de la Unión, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia(50). Además, la presente Directiva no debe afectar a la obligación que tienen los prestadores de asistencia sanitaria, incluidos los terapeutas, de mantener la confidencialidad de las comunicaciones con sus pacientes y de las historias clínicas (<<secreto profesional médico>>) tal como se establezca en el Derecho nacional y de la Unión>>. Pero añade la Directiva (considerando 27): <<Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva>>.

Y, en tal sentido, la Directiva –art. 3.3.b) - establece que no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a <<la protección del secreto profesional de los médicos y abogados>>. De modo que nada se dice sobre el secreto propio de otros profesionales. Antes bien, de acuerdo con la Directiva, <<En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemnización basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la presente Directiva>> (art. 21.7)(51).

Por su parte, la Ley 2/2023 –art. 2.4 - establece lo siguiente: <<Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones>>. Debe significarse que en el texto del proyecto de Ley estaba referida a las <<Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado>>. Fue en la tramitación parlamentaria que se sustituyó esta expresión por la de <<Fuerzas y Cuerpos de Seguridad>>, que incluye a las policías autonómicas y locales(52).

El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937. Por ello, como mínimo, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino a las infracciones adicionales del Derecho nacional, pues en otro caso prevalecen las normas indicadas de la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7).

Pero incluso circunscrita a este ámbito, se trata de una exclusión seriamente discutible(53). Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de miembros del colectivo sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la organización, a partir del deber de confidencialidad, al que de ordinario se suma el de lealtad a la institución. Pero, además, esta exclusión va en la línea opuesta a la reclamada por GRECO a España, el cual recomendó que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada(54). Asimismo, en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa (2014) se reconoce que puede haber razones legítimas para que los Estados partes tal vez deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, pero se explica con claridad que estas restricciones tienen que basarse en la propia información y no en las categorías de las personas de que se trata (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad(55).

4.3. Secretos en el ámbito procesal

La Directiva –art. 3.2 - establece que no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: c) el secreto de las deliberaciones judiciales; d) las normas de enjuiciamiento criminal. En tal sentido, la Ley 2/2023 –art. 2.4 - establece que no afectará al <<secreto de las deliberaciones judiciales>>(56). Como es sabido, si bien la Constitución –art. 120.1 - declara que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento, la LOPJ –art. 233 - establece que las deliberaciones de los Tribunales son secretas.

Asimismo, la Ley 2/2013 establece que la protección en ella prevista <<no excluirá la aplicación de las normas relativas al proceso penal, incluyendo las diligencias de investigación>> (art. 2.2). Así, la Directiva (considerando 28) declara que, si bien debe establecer, en determinadas condiciones, una exención limitada de responsabilidad, incluida la responsabilidad penal, en caso de violación de la confidencialidad, <<ello no debe afectar a las normas nacionales relativas al proceso penal, especialmente a las destinadas a proteger la integridad de las investigaciones y procedimientos o los derechos de defensa de las personas afectadas. Ello debe entenderse sin perjuicio de la introducción de medidas de protección en otros tipos de Derecho procesal nacional, en particular, la inversión de la carga de la prueba en los procedimientos nacionales administrativos, civiles o laborales>>.

4.4. Información sujeta a normativa específica

De conformidad con la Directiva –art. 3.1 -, <<cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión>>. A este respecto, la Ley –art. 2.6 - establece lo siguiente: <<En el supuesto de información o revelación pública de alguna de las infracciones a las que se refiere la parte II del Anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, resultará de aplicación la normativa específica sobre comunicación de infracciones en dichas materias>>, debiendo entenderse que la normativa específica a la que se remite el precepto es la aprobada por la Unión Europea(57).

Por su parte, la Ley 2/2023 –art. 2.3 - dispone que la protección prevista en esta ley para las personas trabajadoras que informen sobre infracciones del Derecho laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo, se entiende <<sin perjuicio de la establecida en su normativa específica>>. Como se señaló más arriba, de la Directiva parece desprenderse que no es de aplicación al ámbito material de la seguridad y salud laboral(58). Ahora bien, en la medida en que la Ley no excluye este ámbito material de su ámbito propio de aplicación y la normativa laboral no contiene un sistema de protección completo como el que establece la Ley 2/2023(59), habrá que entender que las infracciones graves y muy graves en esta materia podrán ser comunicadas por los trabajadores y demás personas legitimadas a través de los medios previstos en dicha Ley.

4.5. Aplicación en el tiempo

La disposición adicional sexta de la Ley (Extensión de las medidas de protección), establece que las medidas de protección recogidas en la ley <<se extenderán a las comunicaciones sobre las acciones u omisiones recogidas en el artículo 2 que hubieran tenido lugar desde la entrada en vigor de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión >> (es decir, desde diciembre de 2019). En el caso de las infracciones del Derecho UE esta extensión temporal era obligada, pero no lo era para las infracciones adicionales del ordenamiento español. Sin embargo, debe valorarse positivamente esta extensión, pues no se trata aplicar de forma retroactiva una norma sancionadora, sino protectora. Es decir, la aplicación retroactiva no afecta a los posibles infractores, sino exclusivamente en beneficio de los informantes(60).

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NOTAS:

(1). De acuerdo con la <<Guía de recursos sobre buenas prácticas en la protección de los denunciantes>>, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2016, por la expresión “interés público” se entiende en general “bienestar” del público. De hecho, en el Reino Unido, por ejemplo, la ley en la materia se denomina “Ley de Revelación de Información de Interés Público”, en lugar de “ley de protección de los denunciantes”. La protección del interés público es asimismo un medio conveniente de hacer ver las consecuencias negativas de la corrupción en la sociedad, y se aplica a las actividades tanto de las entidades empresariales como a las del Estado.

(2). Como señala Sierra Rodríguez (2020: 6), se puede observar que el ámbito material parece estar más centrado en las infracciones que se cometen con relación a sectores considerados sensibles, que a la corrupción de lo público, aunque es cierto que se incluye específicamente la contratación pública. De hecho, el articulado de la Directiva no cita la palabra corrupción —que solo aparece en los considerandos—, pero no se puede negar su importancia debido a su estrecha vinculación con lo que ocurre en el sector privado, con prácticas que entran dentro de su ámbito material —como el blanqueo de capitales—, y porque la corrupción supone un perjuicio de los intereses financieros de la UE.

(3). <<Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente>> [COM(2011) 15 final]. Posteriormente, en la Comunicación <<Conseguir que la contratación pública funcione en Europa y para Europa>> [COM(2017) 572 final], la Comisión incluye la creación de sistemas de denuncias eficaces en los procedimientos de contratación pública como una de sus prioridades para alcanzar una integridad y una eficiencia adecuadas. De acuerdo con la Directiva 2029/1937 (considerando 6), la protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también porque las <<infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior>>.

(4). En el ámbito de los servicios financieros, el valor añadido de la protección de los denunciantes ya fue reconocido por el legislador de la Unión. A raíz de la crisis financiera, que puso de manifiesto graves deficiencias en la ejecución de las normas aplicables, se introdujeron medidas para la protección de los denunciantes, como canales de denuncia interna y externa y la prohibición expresa de represalias, en un importante número de actos legislativos en el ámbito de los servicios financieros, tal como señaló la Comisión en su comunicación de 8 de diciembre de 2010, titulada <<Regímenes sancionadores más rigurosos en el sector de servicios financieros>>. En particular, en el contexto del marco prudencial aplicable a las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo dispone para los denunciantes la protección aplicable en el contexto del Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo.

(5). Tal como se establece en los anexos I y II del Reglamento (UE) 2019/1020 del Parlamento Europeo y del Consejo, y en relación con los requisitos generales de seguridad de los productos, tal como se establece en la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la seguridad general de los productos. En particular, la Directiva considera que la protección de los denunciantes tal como se establece en la presente Directiva también sería útil para impedir el desvío de armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones, así como de productos relacionados con la defensa, al estimular la denuncia de infracciones del Derecho de la Unión, como el fraude documental, la alteración del marcado y la adquisición fraudulenta de armas de fuego dentro de la Unión donde las infracciones a menudo implican un desvío desde el mercado legal al ilegal. La protección de los denunciantes tal como se establece en la presente Directiva también ayudaría a prevenir la fabricación ilícita de explosivos caseros al contribuir a la correcta aplicación de las restricciones y controles relativos a los precursores de explosivos.

(6). Reglamento (UE) nº 376/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo.

(7). Directivas 2013/54/UE y 2009/16/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

(8). Esos actos también prevén la protección frente a represalias de los trabajadores que informen sobre sus propios errores cometidos de buena fe (la denominada <<cultura de la equidad>>).

(9). Sin embargo, las únicas normas existentes sobre protección de los denunciantes relacionadas con la protección del medio ambiente figuran en un único acto marcadamente sectorial, a saber, la Directiva 2013/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la seguridad de las operaciones relativas al petróleo y al gas mar adentro, la Directiva entiende (considerando 10) que la introducción de tal protección es necesaria para garantizar el cumplimiento efectivo del acervo de la Unión en materia medioambiental, cuyo incumplimiento puede provocar perjuicios para el interés público y posibles efectos colaterales más allá de las fronteras nacionales.

(10). El Reglamento (CE) nº 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo establece los principios generales y los requisitos que subyacen a todas las medidas de la Unión y nacionales relativas a piensos y alimentos, con especial atención a la seguridad alimentaria, al objeto de garantizar un elevado nivel de protección de la salud humana y los intereses de los consumidores en relación con los alimentos, así como el funcionamiento eficaz del mercado interior. Ese Reglamento establece, entre otras disposiciones, que las empresas alimentarias y de piensos no pueden disuadir a sus trabajadores y a otras personas de cooperar con las autoridades competentes cuando tal cooperación permita prevenir, reducir o eliminar un riesgo resultante de un alimento. El legislador de la Unión ha adoptado un enfoque similar en el ámbito de la legislación sobre sanidad animal, mediante el Reglamento (UE) 2016/429 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen disposiciones para la prevención y el control de las enfermedades transmisibles a los animales o a los seres humanos. Igualmente, en el ámbito de la protección y el bienestar de los animales en las explotaciones ganaderas, de los animales utilizados para fines científicos, de los animales durante el transporte y de los animales en el momento de la matanza, mediante la Directiva 98/58/CE del Consejo, relativa a la protección de los animales en las explotaciones ganaderas, y la Directiva 2010/63/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los animales utilizados para fines científicos, así como los Reglamentos (CE) nº 1/2005 del Consejo, relativo a la protección de los animales durante el transporte y operaciones conexas, y Reglamentos (CE) nº 1099/2009 del Consejo, relativo a la protección de los animales en el momento de la matanza.

(11). A lo que habría que añadir, <<y tal como se concretan en las correspondientes medidas de la Unión>>, como exige el art. 2.1.b) Directiva. Se trata, principalmente, de la Directiva PIF: [Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal] y del Reglamento de la OLAF [Reglamento (UE, Euratom) n. 883/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de septiembre de 2013, relativa a las investigaciones realizadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude].

(12). La Directiva PIF define <<los intereses financieros de la Unión>> como <<todos los ingresos, gastos y activos cubiertos por, adquiridos a través de, o adeudados a: i) el presupuesto de la Unión; ii) los presupuestos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión creados de conformidad con los Tratados, u otros presupuestos gestionados y controlados directa o indirectamente por ellos>>. Esto incluiría, por ejemplo, todos los fondos de la UE, el IVA y los derechos de aduana, sin embargo no cubriría instrumentos que no están establecidos en el Derecho de la Unión y que no incluyen los ingresos o gastos de la Unión, como el Mecanismo Europeo Estabilidad.

(13). En lo que atañe a las normas de competencia aplicables a las empresas, la importancia de la información privilegiada para la detección de las infracciones del Derecho de la competencia ya había sido reconocida en la política de clemencia seguida por la Comisión en virtud del artículo 4 bis del Reglamento (CE) n. 773/2004 de la Comisión, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE, y con la introducción por la Comisión de un instrumento de denunciante anónimo.

(14). MARTÍNEZ SALDAÑA – ABRIL MARTÍNEZ – RODRÍGUEZ CELADA REYEZ RICO (2019: 46).

(15). Así, p. ej., la Directiva 89/665/CEE prevé determinados procedimientos de recurso accesibles a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una <<presunta infracción>> del Derecho de la Unión en el ámbito de la contratación pública o de las normas nacionales de aplicación de dicho Derecho.

(16). PIÑAR MAÑAS (2020: 113) llama la atención sobre esta previsión, que nos pone sobre la pista de la desviación de poder, que tan complicado resulta perseguir y demostrar. Por su parte, la Propuesta de Directiva de la Comisión, COM(2018) 218 final, entendía por <<infracción>> toda actividad ilícita real o potencial o abuso de Derecho relacionados con los actos y ámbitos de la Unión contemplados en el artículo 1 y en el anexo. Precisando que se entendía por <<actividades ilícitas>> los actos u omisiones contrarios al Derecho de la Unión y por <<abuso de Derecho>> los actos u omisiones que entren en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y que, aunque no parezcan ser ilícitos desde el punto de vista formal, frustren el objeto o el fin perseguido por las normas aplicables.

(17). Así, en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, la enmienda núm. 44, presentada por Josep Pagès i Massó (Grupo Parlamentario Plural), propuso reproducir esta regla en la Ley. En el mismo sentido se expresaron las enmiendas núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, núm. 94 del Grupo Parlamentario Republicano y núm. 247 de Íñigo Errejón Galván y Joan Baldoví Roda (Grupo Parlamentario Plural), y la núm. 22 del Grupo Parlamentario Ciudadanos.

(18). Decreto Legislativo 10 marzo 2023, n. 24.

(19). Dictamen del Tribunal de Cuentas UE n. 4/2018 (con arreglo al artículo 325, apartado 4 del TFUE) sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión (apartado 12).

(20). Ya la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social Europeo “Reforzar la protección de los denunciantes en la UE” anticipó que para garantizar que el ámbito de aplicación de la Directiva siga estando actualizado, la Comisión prestará especial atención a la posible necesidad, en cualquier acto futuro de la Unión en el que la protección de los denunciantes sea un asunto importante y pueda contribuir a una aplicación más efectiva, de ampliar su alcance a otros ámbitos o actos de la Unión. Esto también se tendrá en cuenta cuando la Comisión informe sobre la aplicación de la Directiva.

(21). En tal sentido, debe señalarse la Declaración de la Comisión sobre la Directiva relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, en virtud de la cual <<Cuando se lleve a cabo la revisión que debe realizarse con arreglo al artículo 27 de la Directiva, la Comisión examinará la posibilidad de proponer la ampliación de su ámbito de aplicación a determinados actos basados en los artículos 153 y 157 del TFUE, tras consultar a los interlocutores sociales, según proceda, de conformidad con el artículo 154 del TFUE>>.

(22). Así lo indicó el informe del CGPJ al anteproyecto de ley (apartado 87).

(23). Así, lo indicó en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley la enmienda núm. 134, de Ferrán Bel Accensi y Genís Boadella Esteve (Grupo Parlamentario Plural).

(24). No obstante, hubo excepciones. Así, la Asociación Española de Banca consideró que el ámbito de la Directiva es adecuado y su transposición tendría que ser respetuoso con el mismo.

(25). La referencia al quebranto para la Seguridad Social no estaba en el proyecto de Ley, sino que tiene origen en la enmienda núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común.

(26). Así, el Consejo de Estado en su dictamen núm. 1361/2022 señaló lo siguiente: <<Se entiende, en todo caso, que la referencia a las acciones u omisiones "que impliquen quebranto económico para la Hacienda Pública" deben ser también constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave, es decir, que esta tipificación constituye un presupuesto y que la última frase del precepto no hace sino incluir un ejemplo que podría en todo caso eliminarse, pues ya no resulta indispensable y podría inducir a la interpretación errónea de que en este caso no es necesario que la acción u omisión esté tipificada en los términos indicados en la primera frase de la letra b)>>. Por su parte, la enmienda núm. 1 del Grupo Parlamentario Vasco propuso la supresión de este inciso.

(27). Oficina Antifraude de Cataluña, Memoria del Análisis de Impacto Normativo, p. 85. Por ello, desde esta institución se defendió que el ámbito de aplicación debe guardar relación con el interés público y, por tanto, referirse a aquellas conductas e infracciones que pongan en peligro o que lesionen gravemente dicho interés general, con independencia de la naturaleza formal de la infracción. Así, la Oficina Antifraude de Cataluña propuso circunscribir el sistema de protección al conjunto de ámbitos y materias propios del Sistema Nacional de Integridad. Sin embargo, este planteamiento no concuerda con el de la Directiva, que se extiende al sector privado, y a materias alejadas de la integridad pública (como la seguridad en el transporte o el bienestar animal).

(28). TARDÍO PATO (2022: 4).

(29). La enmienda núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común propuso la supresión del calificativo de infracciones <<graves o muy graves>>.

(30). En este sentido, el informe al anteproyecto del CGPJ, de 26 de mayo de 2022, señaló que un alcance ilimitado, que abarcase, por ejemplo, infracciones leves, podría generar una carga excesiva sobre los sujetos públicos y privados obligados a establecer los canales de denuncia y tramitar las mismas, dada la vastedad del Derecho administrativo sancionador y la pluralidad de fuentes que lo integran, por lo que consideró adecuada la acotación a las infracciones “graves o muy graves” (y la vinculación de afectación al interés general, después suprimida).

(31). SAEZ HIDALGO (2023:5), quien señala que esta diferencia genera un trato diferenciado contrario al espíritu de la norma europea y carente de justificación.

(32). En Italia, el Decreto Legislativo 10 marzo 2023, n. 24, contiene, en cambio, una exclusión muy amplia: <<alle contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad uninteresse di carattere personale della persona segnalante o dellapersona che ha sporto una denuncia all'autorita' giudiziaria o contabile che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapportidi lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate>>.

(33). Tal como destaca la reciente Ley 3/2022, de 24 de febrero, de convivencia universitaria.

(34). En otros casos, infracciones muy graves como el acoso laboral pueden estar relacionadas con represalias ante empleados públicos que cumplen con su misión de servicio público, lo que supone, a su vez, una infracción muy grave de la propia Ley 2/2023.

(35). Tales como el desarrollo de conductas colusorias o la comisión de actos de competencia desleal que falsean la libre competencia (infracciones graves y muy graves, según el art. 62.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia).

(36). Como ha señalado TARDÍO PATO (2022: 24), la necesidad de incluir los procesos selectivos de acceso a la función pública, pues, como ha resaltado el autor, la garantía de acceso y promoción en la función pública por procedimientos totalmente objetivos e igualitarios, conforme al mérito y la capacidad, es un requisito ineludible del Estado de Derecho y el primer freno a la corrupción, pues solo funcionarios que hayan accedido a sus puestos por sus propios méritos y de un modo totalmente objetivo y no por amiguismo, enchufe o ayuda ilegal de otros podrán permitirse, después, actuar como agentes del Estado de Derecho, que solo han de cumplir las órdenes de sus superiores, si son legales, y que han de actuar con absoluta imparcialidad y objetividad, dado que no deben su puesto a nadie, sino solo a sí mismos.

(37). Así, en la Ley General de Subvenciones, las infracciones graves y muy graves (arts. 57 y 58) están referidas a los beneficiarios y a las entidades colaboradoras. La única infracción aplicable a las administraciones y organismos públicos es la falta de suministro de información obligatoria a la Base de Datos Nacional de Subvenciones (art. 57.d). E, igualmente, las infracciones de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas están referidas casi exclusivamente a la utilización de los bienes de dominio público por particulares, salvo precisamente la referida al personal al servicio de las Administraciones públicas por incumplimiento de la obligación de colaborar en la protección, defensa y administración de los bienes y derechos de los patrimonios público (art. 61.1).

(38). La Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (aprobada en abril de 2014) señala en el principio 2 que dentro de la información que podrá ser objeto de protección deberán estar comprendidas las infracciones de la ley y la vulneración de los derechos humanos, lo mismo que los riesgos para la salud y la seguridad pública y para el medio ambiente. Además, en el Memorando Explicativo se proporciona una lista no exhaustiva de los asuntos que, en general, se considera que corresponden a las categorías de información por las que se dará protección a la persona que haga una denuncia o revelación al respecto: Corrupción y actividad delictiva; Infracciones de la ley y reglamentos administrativos; Abuso de autoridad o de cargo público; Riesgos para la salud pública, las normas alimentarias y sobre inocuidad de los alimentos; Riesgos para el medio ambiente; Errores manifiestos de gestión de órganos públicos (incluidas las fundaciones benéficas); Derroche manifiesto de recursos públicos (incluidos los de fundaciones benéficas); Encubrimiento de cualquier situación relacionada con las categorías de información mencionadas. En este sentido, el Informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo sobre las medidas legítimas para la protección de los denunciantes de irregularidades que, en aras del interés público, revelan información confidencial sobre empresas y organismos públicos (2016/2224(INI)), consideró que toda información relativa a un menoscabo del interés general incluye, sin limitarse a ello, la corrupción, los delitos penales, los incumplimientos de las obligaciones jurídicas, los errores judiciales, el abuso de autoridad, los conflictos de intereses, el uso ilícito de fondos públicos, el abuso de poder, los flujos financieros ilícitos, las amenazas contra el medio ambiente, la salud, la seguridad pública, la seguridad nacional y la protección de la vida privada y de los datos personales, la elusión fiscal, las violaciones de los derechos de los consumidores, las violaciones de los derechos de los trabajadores y otros derechos sociales y los ataques contra los derechos humanos y las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, así como los actos de encubrimiento de cualquiera de estas infracciones (apartado 17, A8-0295/2017).

(39). Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de octubre de 2017, sobre las medidas legítimas para la protección de los denunciantes de irregularidades que, en aras del interés público, revelan información confidencial sobre empresas y organismos públicos (2016/2224(INI)), apartado 19.

(40). Sentencia TEDH de 14 de febrero de 2023, Halet c. Luxemburgo, § 137.

(41). JIMÉNEZ FRANCO, 2022: 227. Por su parte, Silvina BACIGALUPO (2020: 173) ha postulado la inclusión de las infracciones a los códigos de conducta o códigos éticos de las administraciones públicas y organizaciones privadas. Tales incumplimientos pueden no constituir infracciones administrativas, pero deberían estar precisamente cubiertas en una normativa integral de protección de denunciantes.

(42). Enmienda núm. 94 del Grupo Parlamentario Republicano y enmienda núm. 247 de Íñigo Errejón Galván y Joan Baldoví Roda (Grupo Parlamentario Plural). En este último caso se defendió que <<debe de recuperarse el texto del Anteproyecto que era más amplio que el recogido en el actual Proyecto de Ley y que se referiría tanto a acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave como o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general>>.

(43). Por su parte, la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears, dispone que la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción garantizará que cualquier persona pueda dirigirse a ella para comunicar <<presuntos actos de corrupción, prácticas fraudulentas o conductas ilegales que afecten a los intereses generales o la gestión de los fondos públicos>> (art. 14.3).

(44). Además, la Directiva no debe afectar a las obligaciones derivadas de la Decisión 2013/488/UE del Consejo o de la Decisión (UE, Euratom) 2015/444 de la Comisión.

(45). En la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, la enmienda núm. 44, presentada por Josep Pagès i Massó (Grupo Parlamentario Plural), propuso la supresión de este apartado, <<puesto que si lo que se pretende con la versión actual es transponer la previsión que sobre la contratación pública se recoge en el art. 3 de la Directiva, la redacción escogida resulta más confusa que la de la propia Directiva, y además es innecesaria puesto que la salvaguarda de la seguridad nacional resulta ya contemplada en el inciso primero del apartado 4 y con las propias previsiones del Articulo 3 de la Directiva (ap.2 y ap. 3a)>>. En el mismo sentido se expresaron las enmiendas núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, núm. 94 del Grupo Parlamentario Republicano, y núm. 247 de Íñigo Errejón Galván y Joan Baldoví Roda (Grupo Parlamentario Plural).

(46). Y esta situación no cambia en el Anteproyecto de Ley de Materias Clasificadas de 2022: <<Toda persona física o jurídica que, sin necesidad de conocer, tuviera acceso por cualquier medio a información clasificada deberá guardar absoluta reserva de su contenido y no la divulgará ni hará pública>> (art. 33.1).

(47). Entre las categorías de información se encuentran las siguientes: (a) acciones criminales; (b) violaciones de los derechos humanos; (c) violaciones del derecho internacional humanitario; (d) corrupción; (e) riesgos para la salud y la seguridad pública; (f) riesgos para el medioambiente; (g) abuso de la función pública; (h) errores judiciales; (i) manejo indebido o desperdicio de recursos; (j) represalias por la difusión de las anteriores categorías de irregularidades. Y se añade que la ley debería proteger de posibles represalias al personal de organismos públicos que divulgue información que evidencia una irregularidad, con independencia de que ésta tenga carácter reservado o confidencial, siempre que, al momento de la divulgación la persona que difunde la información haya tenido motivos razonables para suponer que ésta estaba relacionada con una de las categorías de irregularidades (principio 38). Además, se propugna la protección contra las sanciones por la divulgación de información clasificada por parte de personas que no trabajen en organismos públicos (principio 47).

(48). Enmienda núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común. Todo ello de acuerdo con el Informe Joinet sobre Conjunto de principios para la protección y la promoción de los Derechos Humanos, para la lucha contra la impunidad. De forma más radical, la enmienda núm. 247 de Íñigo Errejón Galván y Joan Baldoví Roda (Grupo Parlamentario Plural) propuso suprimir toda la exclusión, dado que las informaciones sujetas a secreto oficial deben de ser también susceptibles de denuncia.

(49). Proposición de Ley de protección integral de los alertadores, presentada por Joan Baldoví Roda y 15 Diputados (BOCG, Congreso de los Diputados, XIV Legislatura, Serie B, 20 diciembre de 2019, núm. 27-1).

(50). La LOPJ –art. 542.3- establece que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. Por su parte, este deber de secreto profesional es desarrollado en el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, que lo califica como un derecho-deber (art. 21.1).

(51). Igualmente, el artículo 21.2 dispone: <<No se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una infracción en virtud de la presente Directiva>>.

(52). El origen de esta ampliación se encuentra en la enmienda núm. 1 del Grupo Parlamentario Vasco. Asimismo, el añadido en la tramitación parlamentaria a la referencia <<en el ámbito de sus actuaciones>> es superflua, pues ¿en qué ámbito si no sería de aplicación la exclusión?

(53). Así, en la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, la enmienda núm. 44, presentada por Josep Pagès i Massó (Grupo Parlamentario Plural), propuso suprimir esta exclusión, pues no está contemplada en el art. 3 de la Directiva (Considerando 27 Directiva) y su inclusión equivaldría a una regresión en la protección que esta pretende, expresamente prohibida (art. 25). En el mismo sentido se expresaron las enmiendas núm. 66 del Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, y núm. 94 del Grupo Parlamentario Republicano.

(54). Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria (Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

(55). Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014), párrafos 46 y 47.

(56). El anteproyecto se refería al <<secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos>>, pero tal ampliación en relación con la Directiva fue criticada por el Consejo de Estado en su dictamen núm. 1361/2022. De igual modo, el anteproyecto se refería al "carácter reservado de la información con trascendencia tributaria", excepción que no se contempla en la Directiva –art. 3.3-. Como señaló el Consejo de Estado, <<la protección de la información con trascendencia tributaria sólo puede articularse cuando esa información tenga carácter de "información clasificada" (letra a) del artículo 3, apartado 3), o cuando responda a la necesidad de proteger intereses esenciales del estado en materia de seguridad (artículo 3, apartado 2 de la Directiva), lindes que excede la amplia configuración que el anteproyecto hace de esta excepción>>. Igualmente, el Consejo de Estado observó que constituye una clara extralimitación del marco de aplicación trazado por la Directiva la previsión que hacía in fine el artículo 2, apartado 4, del anteproyecto, exceptuando la aplicación de la protección prevista en la ley por referencia a "cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica". En todos los puntos señalados, el Consejo de Estado indicó que el anteproyecto debía imperativamente respetar el tenor literal de la Directiva y el perímetro trazado en esta para el régimen de protección de los informantes.

(57). Así lo indicó el informe del CGPJ al anteproyecto de ley (apartado 90).

(58). De hecho, cuando la Directiva prevé su revisión y contempla la posibilidad de ampliación de su ámbito de aplicación, el único ámbito que menciona expresamente es el de la salud y seguridad de los trabajadores (art. 27.3). En particular, en el ámbito de la salud y la seguridad en el trabajo, el artículo 11 de la Directiva 89/391/CEE del Consejo ya obliga a los Estados miembros a velar por que los trabajadores o los representantes de los trabajadores no sufran perjuicios a causa de sus peticiones o propuestas a los empresarios para que tomen medidas adecuadas para paliar cualquier riesgo para los trabajadores o eliminar las fuentes de riesgo. Los trabajadores y sus representantes tienen derecho en virtud de esa Directiva a plantear cuestiones ante la autoridad competente si consideran que las medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y la salud en el trabajo

(59). En el Derecho español, la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se limita a establecer que los funcionarios del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social considerarán confidencial el origen de cualquier queja de que conozcan, en el ámbito de la función inspectora, sobre incumplimiento de las disposiciones legales (art. 10.1).

(60). Así, <<Guía de recursos sobre buenas prácticas en la protección de los denunciantes>>, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, 2016: 25.

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