Crónica de Jurisprudencia sobre transparencia y buen gobierno

Se da cuenta en esta Crónica, en materia de transparencia, de tres sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sobre aspectos diversos del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, lo que permite determinar ya un cierto grado de doctrina al más alto nivel. Por lo que al buen gobierno se refiere, se recoge una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sobre ex-altos cargos, conflicto de interés y exclusión de licitador.

Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió son Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo, respectivamente, en la Universidad de Cádiz

La crónica se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

Por vez primera en esta Crónica damos cuenta de tres sentencias de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo sobre aspectos diversos del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, lo que permite determinar ya un cierto grado de doctrina al más alto nivel.

Asimismo, y como venimos señalando en crónicas anteriores, produce cierta perplejidad que, en ocasiones, los tribunales sigan anclados en planteamientos previos a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Así, debemos dejar constancia de la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2019, Sección 5ª, procedimiento ordinario n° 610/2018, en la que se insiste en la exigencia de un interés legítimo para ejercer el derecho de acceso a la información pública, interés que, a la sazón, se requiere de modo estricto y se deniega su existencia en el caso. No podemos sino señalar que en este caso no hubo reclamación previa ante el CTBG (por excluirla la Ley, de modo que el asunto no lo conoció la Sección 7ª) y, por ello, dudar si hubiese existido reclamación, tal vez la Sala no habría mantenido el planteamiento de la sentencia.

1.1. Causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública

1.1.1. Información de carácter auxiliar o de apoyo

Una persona solicitó al Banco de España la siguiente información: <<antecedentes, informes, documentos actas, notas internas y, en particular, cualesquiera actos de trámite o resoluciones elaborados o dictados por el Banco de España o por cualquiera de sus órganos en relación la entidad Banco de Madrid, S.A.U. y, en particular, todos los documentos que formen parte del expediente administrativo que condujo a la intervención de dicha entidad el 10 de marzo de 2015; todas las comunicaciones realizadas entre el Banco de España y cualquiera de sus órganos y la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y cualquiera de sus órganos, en particular, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales, relativas a la intervención de la entidad Banco de Madrid, S.A.0 acordada el 10 de marzo de 2015; y todas las comunicaciones realizadas entre el Banco de España y cualquiera de sus órganos con organismos homólogos y, -en particular, con el Instituto Nacional Andorrano de Finanzas (INAF) o con la Autoridad Financiera Andorrana (AFA), así como con la UIFAND (Unitat dIntel-ligéncia Financera dIAndorra) M Principado de Andorra. y con la FinCEN (Financia Oinies Enforcenient Network) de Estados Unidos, que constituyan antecedentes de la resolución de intervención de la entidad Banco de Madrid, S.A.U.>>. La petición no fue respondida por el Banco de España.

No está de más recordar que contra las resoluciones en materia de acceso del Banco de España no cabe interponer reclamación ante el CTBG, así como la competencia en vía contenciosa corresponde directamente a la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional. En tal sentido, esta sala dictó sentencia el 16 de octubre de 2019, Sección 5ª, procedimiento ordinario n° 610/2018, por la que desestimó el recurso. La sentencia se limita a declarar: <<la documentación solicitada () pueden calificarse como información que tiene carácter "auxiliar o de apoyo", al tratarse de antecedentes, informes, documentos actas, notas internas, actos de trámite y comunicaciones internas o con otros organismos, sin que por parte de los recurrentes se haya enervado dicho carácter>>.

De entrada, la motivación para la aplicación de la causa de inadmisión de la sentencia no puede ser más parca. Si se tratase de una resolución de un sujeto obligado, con toda evidencia no cumpliría los cánones que reclama el CTBG (baste recordar que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -sentencia 77/2000, de 27 de marzo-, “La motivación no consiste ni puede consistir, por tanto, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones”). Pero, sobre todo, llama la atención que la sentencia parece dar a entender que cualquier informe y acto de trámite constituye información de carácter auxiliar o de apoyo, salvo que el solicitante demuestre lo contrario. No podemos sino recordar que el propio Tribunal Supremo ha declarado que las causas de inadmisión son de interpretación restrictiva y que corresponde a los sujetos obligados motivar adecuadamente su aplicación. Por todo lo anterior, se trata de una resolución desafortunada.

1.1.2. Información que requiere de una acción previa de reelaboración

Mediante auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2018 se acordó admitir a trámite un recurso de casación en virtud del siguiente interés casacional: <<2ª) En qué consiste la “acción previa de reelaboración” a que se refiere la Ley 19/2013 citada como causa de inadmisión de una solicitud de acceso relativa a información para cuya divulgación sea necesaria dicha acción previa de reelaboración>>.

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 306/2020, de 3 de marzo, recurso de casación núm. 600/2018 (Ref. Iustel: §363652 ), señala lo siguiente: <<Ciertamente, el suministro de información pública, a quien ha ejercitado su derecho al acceso, puede comprender una cierta reelaboración, teniendo en cuenta los documentos o los datos existentes en el órgano administrativo. Ahora bien, este tipo de reelaboración básica o general, como es natural, no siempre integra, en cualquier caso, la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013.

La acción previa de reelaboración, por tanto, en la medida que a su concurrencia se anuda una severa consecuencia como es la inadmisión a trámite de la correspondiente solicitud, precisa que tales datos y documentos tenga un carácter complejo, que puede deberse a varias causas, pero que, por lo que ahora importa, se trata de una documentación en la que su procedencia no se encuentra en su totalidad en el propio órgano al que se solicita, pues parte de tal información corresponde y se encuentra en la Casa Real, con el añadido de que parte de tal información se encuentra clasificada, según la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre Secretos Oficiales, modificada por Ley 48/1978. Además del extenso límite temporal de la información solicitada de los vuelos militares desde 1976.

De modo que en el caso examinado, por muy restrictiva que sea la interpretación de la causa de inadmisión, como corresponde a este tipo de causas que impiden el acceso, se encuentra justificada por la concurrencia de la acción previa de reelaboración, pues se trata de volver a elaborar a partir de una información pública dispersa y diseminada, mediante una labor consistente en recabar, primero; ordenar y separar, después, lo que es información clasificada o no; sistematizar, y luego, en fin, divulgar tal información. Además, incluso la información del Ministerio de Defensa, teniendo en cuenta que la solicitud alcanza hasta el año 1976, se encuentra en diferentes soportes, tanto físicos como informáticos que precisan también de una previa reelaboración>>.

Por tanto, el Supremo viene a declarar que existe una suerte de reelaboración <<básica o general>> que no puede ser causa de inadmisión, si bien considera que no era el caso de autos.

1.2. Límites del derecho

1.2.1. Los reglamentos de régimen interior no son disposiciones aptas para imponer la confidencialidad de las deliberaciones con efectos ad extra

El Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno del Consejo de la CNMC el 4 de octubre de 2013, en su artículo 9.2 dispone lo siguiente:

"Artículo 9. Deliberaciones.

(...)

2. Las deliberaciones del Consejo tienen carácter reservado, debiendo guardar secreto de las mismas quienes, por razón de sus funciones, tuvieren conocimiento de ellas."

Y el artículo 11.10 del aludido Reglamento lo siguiente:

"Artículo 11. Actas, certificaciones y traslado de acuerdos.

(...)

10. Las actas tendrán carácter reservado, debiendo guardar secreto de las mismas cuantos las conozcan por razón de sus funciones."

A propósito de estas disposiciones, la STS 34/2020, de 17 enero, recurso casación núm. 7487/2018 (Ref. Iustel: §363650 ), rectificando el criterio de la Audiencia Nacional declara: <<Como se desprende con facilidad lo que contemplan ambos preceptos reglamentarios es el carácter reservado de las deliberaciones y de las actas de las deliberaciones, desde una perspectiva interna, esto es, de vinculación a los miembros del Consejo en lo que se refiere a su funcionamiento interno, dentro de las relaciones del Consejo, ad intra, de modo que los vocales deben guardar secreto respecto a lo deliberado pero no disponen ni establecen una reserva genérica o prohibición respecto a terceros o interesados, respecto a los que regirán, obviamente, las reglas generales contempladas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC, o la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia. El reglamento interno es un conjunto de reglas, un conjunto ordenado de normas que tiene validez en el contexto interno, que han de interpretarse en ese exclusivo entorno interior, sin que pueda trasladarse a las relaciones con terceros o fuera de dicho ámbito, como parece considerar la sentencia impugnada>>.

Se trata de una precisión de gran interés, pues en nuestro ordenamiento abundan las disposiciones de ámbito interno similares a la reseñada de la CNMC.

1.2.2. La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión

Una persona solicitó “Las actas y acuerdos de los consejos de administración de la Autoridad Portuaria de A Coruña celebrados en los años 2015, 2016, 2017 y 2018”. Ante la denegación de la solicitud e interpuesta reclamación ante el CTBG, ésta fue estimada, mediante Resolución de 19 de noviembre de 2018. La resolución del CTBG fue recurrida ante el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, el cual dictó sentencia estimatoria 97/2019, de 24 de junio (PO 59/2018). A su vez, el CTBG formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, el cual fue desestimado mediante sentencia de 18 de noviembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 47/2019 (Ref. Iustel: §2048074 ).

Ratificando en parte el criterio del juez de instancia, la Sala declara lo siguiente: <<Un acta o el acta de un órgano colegiado, como lo es el Consejo de Administración de la APC, además de los puntos del día viene a reflejar opiniones, el contenido de las deliberaciones, lo cual puede ser objeto, incluso de grabación, y no solo los puntos del orden del día y las cuestiones acordadas. Por el contrario, el acuerdo refleja la decisión colegiada que se ha tomado en esa reunión del Consejo de Administración. Por lo que debemos, también dejar claro, que en ningún momento se puede ofrecer al solicitante esa información referida a las deliberaciones u opiniones vertidas en la reunión del Consejo de Administración en cuestión, que tienen un carácter reservado. Y, aun cuando los solicitantes de acceso a la información no tengan por qué justificar las solicitudes de información, en este caso se ha hecho de manera voluntaria y se han manifestado las razones por las cuales se desea esa información, por ello la sentencia no se equivoca cuando dice que las deliberaciones no son públicas y no se puede dar esa información, que se trata de debates y opiniones de carácter reservado que no se dan a conocer aunque son las que sirven para obtener la decisión colegiada del órgano en cuestión. Por el contrario, los acuerdos son aquella documentación que contiene las decisiones adoptadas, el resultado final de esos debates y deliberaciones mantenidas y que pueden y deben hacerse públicas.

El art. 14 ley 19/2013 establece ciertos límites al derecho a la información y en el apartado k) hace referencia a: k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. Y de esta confidencialidad gozan las actas de las sesiones de los consejos de administración, puesto que aquellos que componen esos órganos de, algún modo, expresan opiniones o efectúan manifestaciones que dentro de ese carácter reservado que tienen los debates del Consejo de Administración no se deben dar a conocer. Por lo que, en atención a estos límites, y sin olvidar la existencia de intereses de terceros, este Tribunal considera que no se deben dar a conocer las actas o grabaciones de los Consejos de Administración 2015, 2016, 2017 y 2018, y si se puede facilitar la información de los acuerdos adoptados en los consejos de Administración que se hayan celebrado los años 2015, 2016, 2017 y 2018>>.

En suma, la Sala entiende que se pueden facilitar los acuerdos adoptados, pero no las actas de las sesiones. En la medida en que la sentencia no incorpora ninguna particularidad legal referida a los Consejos de Administración de las Autoridades Portuarias, podría entenderse que este criterio es aplicable a todos los órganos colegiados de las Administraciones Públicas. A nuestro modo de ver, se trata de una interpretación en exceso restrictiva. Con la salvedad del contenido de alguna deliberación reflejada en el acta que pudiera afectar a otros bienes (como la protección de los datos personales de terceros) no debería excluirse el acceso a un documento tan relevante el funcionamiento de los sujetos obligados como son las actas. Si fuera así, habría que convenir que la LTAIBG no ha supuesto un avance significativo a la transparencia de los órganos colegiados, pues ya la derogada Ley 30/1992 (art. 26.5) reconocía el derecho a quienes acreditaran la titularidad de un interés legítimo el derecho a obtener del Secretario de un órgano colegiado la expedición de certificación de sus acuerdos.

1.2.3. La seguridad pública

Un periodista solicitó al Ministerio de Fomento información relativa a las inspecciones recogidas en el Registro de Puentes de Ferrocarril, en concreto la información contenida en el modelo AI de Comunicaciones de Inspecciones al Registro recogido en el anexo de la Orden FOM/1951/2005, de 10 de junio, por la que se aprueba la instrucción sobre las inspecciones técnicas de los puentes de ferrocarril. Ante la negativa de la Administración, el solicitante formuló reclamación ante el CTBG, la cual fue estimada. Para ello, el juzgador razona que, si bien el artículo 15.3 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas, solo contempla medidas de seguridad que garanticen la confidencialidad de la información relativa a las infraestructuras críticas recogidas en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas, la generalidad de la petición de información, que se refiere a todo el sistema de puentes ferroviarios, y la intención de su divulgación periodística, puede desvelar datos que afecten a la seguridad pública.

No obstante, contra la resolución del CTBG, el Ministerio formuló recurso contencioso, el cual sería estimado por la sentencia dl Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 3, procedimiento núm. 22/2018. Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste sería en parte estimado por la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 58/2019. Según la Sala, <<A la vista de la solicitud de información parece que su principal interés está en conocer la frecuencia de las inspecciones de los puentes de la red ferroviaria, la intensidad de las actuaciones ordenadas una vez se detectan deficiencias y los resultados obtenidos con las obras de reparación y conservación, proyectado todo ello sobre la vertiente de la seguridad ferroviaria y el control del gasto público. De ahí que no se presente como esencial en la petición de información, en atención a los términos en los que es formulada, la identificación y geolocalización de las infraestructuras ferroviarias objeto de inspección.

En atención a que el carácter en exceso genérico de la petición de información no permite un debate sobre si la divulgación de los datos de una determinada infraestructura estratégica puede afectar a la seguridad pública, y a que al pedirse información sobre todos los puentes ferroviarios la eventual exclusión de aquellos clasificados como infraestructura crítica permitiera su identificación, consideramos que es necesario restringir el acceso a la información interesada.

Para la protección de la seguridad pública no es preciso en este caso un rechazo total de la petición de información como se hace en la sentencia de instancia. A nuestro juicio, basta con permitir que de la información del Registro de Puentes de Ferrocarril se excluyan aquellos datos que permitan una identificación de la infraestructura a la que se refiere la inspección, tales como denominación de la infraestructura, geolocalización exacta, y características especiales que permitan una identificación.

Datos como el relativo a la antigüedad de la infraestructura, cuando la diferencie de las demás de un ámbito geográfico determinado, podrán ser alterados, pero sustituyéndolos por una información aproximada que sea útil a los efectos de la investigación periodística pretendida por el solicitante de información, siempre que con ello se impida la identificación y se considere que esta debe ser preservada.

La información suministrada deberá situar la infraestructura en un ámbito geográfico determinado, por regla general dentro de una provincia, salvo que por sus peculiaridades esto permita su identificación, en cuyo caso deberá, al menos, facilitarse información sobre el ámbito autonómico en el que se encuentra, incluyendo las ciudades de Ceuta y Melilla en el ámbito geográfico de Andalucía>>.

Como puede verse, aun sin mencionarlo expresamente, la Sala permite un acceso parcial, más matizado a la información solicitada.

1.2.4. Los datos personales

Ante una petición a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios de información relativa a un medicamento que dio lugar a una alerta sanitaria, en la cual se solicitada el nombre de los expertos que formaron parte del panel de expertos para la evaluación clínica individualizada de los casos, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 51/2019 (Ref. Iustel: §2048126 ), declaró lo siguiente: <<En este contexto la Sala comparte el criterio sustentado por el Juez de instancia cuando señala -ex artículo 15 de la Ley 13/2009- que el bien constitucionalmente protegido es la salud pública y la integridad de los afectados por el eventual comportamiento tóxico del producto Ala Octa, sin que pueda asumirse el criterio de la Administración de que "el deber de identificación se refiere tan sólo al órgano en sí mismo considerado y no a la identidad de los miembros del mismo, es decir, de las personas, puesto que una vez conocido el órgano competente sobre la actividad subsiste el mismo problema de saber quién y con qué condiciones personales han sido ponderadas técnica o médicamente las incidencias que tienen relación con la salud, la prevención, o la integridad física de los ciudadanos. No es indiferente para el derecho al acceso de información que quien pondera, informa, valora, enjuicia o recomienda o no recomienda oportunamente la generación de una alerta o la retirada de un producto sanitario que concierne a esos bienes y derechos constitucionalmente protegidos tenga o no tenga la cualificación correspondiente para hacerlo y que sea identificable o no lo sea, según su profesión, oficio y datos personales con tal carácter técnico y sanitario exigible al respecto". No podemos sino congratularnos de tan excelente apreciación de la Sala.

1.3. Otras cuestiones del derecho de acceso

1.3.1. Aplicación en el tiempo de la LTAIBG

Mediante auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2018 se acordó admitir a trámite un recurso de casación en virtud del siguiente interés casacional: <<1ª) Si el derecho de acceso a la información pública previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen Gobierno, ha de limitarse a aquella información elaborada o adquirida a partir del 10 de diciembre de 2014, fecha de entrada en vigor de dicha disposición legal>>.

A este respecto, la ya citada sentencia del Tribunal Supremo núm. 306/2020, de 3 de marzo, recurso de casación núm. 600/2018 (Ref. Iustel: §363652 ), señala que hasta la entrada en vigor de la Ley 19/2013, respecto de ese Título I, no se podía ejercer el derecho de acceso a la información pública en los términos que se establece en la citada Ley, <<lo que no significa, necesariamente, que el derecho de acceso solo pudiera ejercitarse, o referirse, respecto de la información pública elaborada a partir de esa fecha. Por ello, la primera cuestión de interés casacional que se plantea en el auto de admisión es si el derecho de acceso puede ejercerse únicamente respecto de la información pública elaborada o adquirida a partir de dicha entrada en vigor de la Ley, o si resulta de aplicación también a la información pública anterior a esa fecha.

()

Viene al caso reparar que por información pública debemos entender aquellos contenidos o documentos, según dispone el artículo 13 de la Ley 19/2013, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título (Título I) y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Sin que se aporte, en lo que hace a la primera cuestión de interés casacional que examinamos, referencia alguna sobre el momento temporal, estableciendo un límite transitorio, en el que se elabora o adquiere dicha información pública, que es objeto del ejercicio del derecho de acceso.

La Ley 19/2013 no contiene, en definitiva, ninguna limitación del derecho de acceso a la información por razón de la antigüedad o actualidad de la información pública respecto a la que se solicita el acceso. De modo que no procede crear por vía jurisprudencial dicha limitación que la ley no establece y que tampoco se infiere ni del preámbulo ni del régimen jurídico que alumbra, respecto del derecho de acceso. Téngase en cuenta que no se destina ninguna norma transitoria que establezca diferencias o límites en función de la fecha de la información pública que se requiere. Ni tampoco se establece ninguna limitación, como antes señalamos, cuando se regulan los límites del derecho de acceso en el artículo 14 de la Ley 19/2013. En fin, tampoco se gradúa la intensidad del derecho de acceso en función de la fecha de la información pública, ni se limita de ningún modo el acceso por razón de la antigüedad de la información pública a la que se pretende acceder>>.

En realidad, como vimos en la crónica anterior, esta posición ya fue anticipada por el Tribunal Supremo en la STS 1768/2019, de 16 de diciembre de 2019, recurso ordinario núm. 316/2018. En todo caso, la sentencia es bien recibida. Repárese que excluir del derecho de acceso a la información pública a la información generada o recibida antes de la entrada en vigor de la Ley habría supuesto el absurdo de dejar fuera precisamente a la información que por su antigüedad puede ser más accesible, al decaer buena parte de los límites al ejercicio del derecho.

1.3.2. El voto de cada uno de los miembros del órgano colegiado no puede considerarse como "información pública"

La antes citada STS 34/2020, de 17 enero, recurso casación núm. 7487/2018 (Ref. Iustel: §363650 ), ha establecido que en la ley <<no otorga relevancia al criterio individual de cada uno de los miembros que componen el órgano colegiado, sino a su mayoría, salvando los supuestos de votos expresos. De esta forma, el criterio o sentido de voto de cada uno de los miembros carece de trascendencia que la parte pretende, salvo para conformar la decisión mayoritaria, por ello, una vez alcanzada la mayoría, la opinión individual de cada miembro se integra de forma definitiva en aquella mayoritaria, sin que quepa su posterior disgregación, salvo la excepción indicada, a instancia exclusiva de cada miembro.

Esta dinámica funcional implica que no cabe considerar como "información" a los efectos de la ley (LTAIBG), la individualización del voto de cada uno de los miembros que forman parte de un órgano colegiado, salvo que se haya consignado a solicitud de los respectivos miembros el sentido de su particular voto o la transcripción de su intervención, como admite la Ley>>.

Con independencia del criterio en el que se basa el Supremo, debemos observar que en este caso se solicitaba una certificación del sentido del voto de los miembros (del Consejo de la CNMC). Y, como tienen establecido los órganos de garantía, no forma parte del derecho de acceso la obtención de certificaciones.

1.3.3. ¿Legitimación en materia de solicitudes de acceso?

A estas alturas de aplicación de la LTAIBG parecería que algunas cuestiones claves de la misma deberían estar ya claras, como el hecho de que la Ley no exige la alegación (ni menos aún acreditación) de un interés legítimo o circunstancia alguna que cualifique la posición del solicitante. Sin embargo, todavía nos encontramos con sentencias ancladas en régimen pretérito. Es el caso de la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 16 de octubre de 2019, Sección 5ª, procedimiento ordinario n° 610/2018, en la cual se declara: <<De este bloque normativo (se cita el artículo 12 LTAIBG) se desprende, como norma general, que cualquier persona interesada puede ejercer este derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos () En definitiva, la finalidad del derecho de acceso conlleva, en principio, la existencia de un interés legítimo del solicitante, cuya protección ampara el ordenamiento jurídico>>.

<<Desde esta perspectiva normativa, "prima facie", y dada la condición de accionistas de dicha entidad, no directa, sino a través de la matriz BPA, motivo invocado en la solicitud inicial, y de miembros del Consejo de Administración de Banco Madrid, en esta vía judicial, de los recurrentes, no se les puede negar la facultad de acceso, en el sentido expuesto. Cuestión distinta es si la información solicitada en relación con la intervención del Banco de Madrid es viable, al amparo de la normativa expuesta y de la actuación del Banco de España en el procedimiento de intervención; lo que conlleva el análisis de la acreditación de un "interés legítimo", del que se pueda apreciar los efectos favorables (beneficio) o desfavorables (perjudiciales), de la resolución que se pueda dictar en el procedimiento administrativo, de cuya documentación se solicita la información>>.

Interés que, a la sazón, se niega a los solicitantes: <<En resumen, frente a la existencia de un "interés cualificado", se exige la acreditación de un "interés legítimo" por el perjuicio que de forma directa o indirecta, pero de modo efectivo y acreditado (es decir, no de forma meramente hipotética, potencial o futura), se haya producido sobre la esfera jurídica del interesado; lo que no se ha producido en el presente caso, en el que, además, se aprecia que desde la fecha de intervención del Banco de Madrid, en fecha de 10 de marzo de 2015, los recurrentes no ejercitaron acciones judiciales (entre ellas la de responsabilidad patrimonial) contra la misma, presentado, casi tres años después, la solicitud de acceso a información supervisora, presentada en fecha de 25 de julio de 2018, cuando, como invocan, eran miembros del Consejo de Administración de la entidad bancaria intervenida, y, por ello, conocedores de la intervención>>.

Podría pensarse que la Sala está aplicando el derecho de acceso de los interesados en un procedimiento administrativo. Pero la propia sentencia descarta expresamente esta posibilidad: <<La mención del art. 53.1.a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la solicitud de los recurrentes, referido a " los interesados en un procedimiento administrativo", si bien es invocado por los recurrentes para reforzar la fundamentación de la solicitud, no es el apropiado pues no han tenido participación en el procedimiento de intervención del Banco Madrid; procedimiento que había culminado mediante acuerdo de fecha 10 de marzo de 2015 la Comisión Ejecutiva del Banco de España, dictado en aplicación de lo previsto en el artículo 70.11), de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, por el que se adopta la intervención de Banco de Madrid, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de dicha Ley, a dos empleados del Banco de España como interventores de la Entidad>>.

Por todo ello, en la medida en que el procedimiento en cuestión había concluido, por lo que se aplicaba el derecho de acceso de la LTAIBG y no de la LPAC, entendemos que este planteamiento de la sentencia era francamente erróneo.

1.3.4. La identificación de la información objeto de solicitud

A propósito de la carga de dejar constancia en la información que se solicita, la STS 344/2020, de 10 de marzo, recurso casación núm. 8193/2018 (Ref. Iustel: §363651 ), ha declarado lo siguiente: <<el auto de admisión del presente recurso señala que tiene interés casacional la cuestión de si resulta acorde con el derecho de acceso a la información reconocido en la normativa aplicable la exigencia de especificar la página concreta del callejero en los casos de solicitudes de copias de páginas del callejero de la Ponencia de valores relativas a una determinada calle y referencia catastral, determinando la falta de indicación del número de página la inadmisión de la solicitud o el tener al solicitante por desistido. Y para ello, el propio auto señala como preceptos a interpretar: el artículo 17.2 y 3 de la Ley 9/2013, de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; el artículo 81.1 del Real Decreto 417/2016, de 7 de abril; el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -actual artículo 13.d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- en relación con el artículo 105.b) de la Constitución>>.

A este respecto, la sentencia declara lo siguiente: <<Como acertadamente puso de manifiesto la sentencia el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Barcelona, de la que trae causa el presente recurso de casación, el artículo 81 del Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, por el que se desarrolla el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, legitima a cualquier persona a acceder a las ponencias de valores cuyo expediente de tramitación haya concluido; pero, como destaca el Juzgado, ni ese ni ningún otro precepto de la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario exige que el interesado que solicita información catastral sobre una determinada finca, facilitando al efecto la dirección completa y la referencia catastral, deba además indicar la página concreta del callejero de la Ponencia de Valores a la que se refiere su solicitud de información. Y debe notarse que la especificación de la página del callejero, al no ser objeto de publicación, no es un dato que obre en poder de los administrados o al que éstos tengan un acceso inmediato como no sea consultando directamente la Ponencia de Valores.

En fin, aparte de no contar con respaldo normativo alguno, la exigencia de que el solicitante de información especifique el número de página del callejero de la Ponencia de Valores resulta desproporcionada y carente de justificación.

Como señala la sentencia el Juzgado nº 10 de Barcelona (F.J. 3º), << (...) la [Administración] demandada no justifica la razón por la que la no identificación de las páginas concretas del callejero de las Ponencias de Valores en los términos interesados por la actora afecta a la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos demandados o, si se prefiere, cuáles son las razones por las que a la Administración le resultaba imposible atender las solicitudes de información catastral efectuada por la actora si no era indicada la página concreta del callejero de las Ponencias de Valores solicitadas>>.

Por último, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo termina su acertado análisis de la controversia señalando, a mayor abundamiento, que mediante la documentación aportada a las actuaciones la parte actora dejó acreditado que <<... en otros supuestos en los que ha realizado similares solicitudes de información ante la Gerencia Regional del Catastro en Barcelona -y otras- se le ha facilitado la información requerida sin esgrimir problema alguno...>>.

Pues bien, la postura del Supremo es la siguiente: <<Nuestra respuesta a la cuestión en la que el auto de admisión del presente recurso ha apreciado interés casacional objetivo () debe comenzar reiterando la doctrina establecida en nuestra sentencia nº 1547/2017, de 16 de octubre (casación 75/2017): <<La formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1, sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información>>.

Por lo demás, ningún precepto de la regulación legal del derecho de acceso a la información ni de la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario exige que el interesado que solicite información catastral sobre una determinada finca, facilitando al efecto la dirección completa y la referencia catastral, deba además indicarla página concreta del callejero de la Ponencia de Valores a la que se refiere su solicitud de información. Por ello, no habiendo justificado la Administración responsable del Catastro la razón de ser de la exigencia, esto es, la forma y medida en que la falta de especificación de las páginas concretas del callejero de la Ponencia de Valores afecta a la eficacia del funcionamiento del servicio público, debe considerarse contraria a derecho la exigencia de que el solicitante de información incluya tal dato>>.

Nada que objetar al fallo. Únicamente expresamos nuestra sorpresa por el hecho de que haya sido necesario acudir en casación al Supremo para determinar algo tan notorio.

1.3.5. Cuestiones varias sobre la reclamación ante los órganos de garantía

El artículo 24.2 de la LTAIBG establece lo siguiente: <<La reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo>>. Pues bien, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2020, Sección 7ª, recurso de apelación n° 31/2019, que ratifica la sentencia del Juzgado Central C-A nº 5 39/2019, de 26 de marzo (procedimiento ordinario 26/2018), viene a recordar que los plazos de interposición de recursos en vía administrativa son de orden público, de modo que los órganos de garantía no pueden admitir a trámite una reclamación cuando el plazo ha vencido.

La LTAIBG establece en su artículo 24.3 lo siguiente: <<Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga>>. Y, como se recordará de anteriores crónicas, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional viene exigiendo con rigor el cumplimiento por parte de los órganos de garantía de esta audiencia a terceros. Ahora bien, la sentencia de la SAN de 11 de noviembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 37/2019 (Ref. Iustel: §2048124 ), ha venido a precisar que no sería necesaria la audiencia a terceros si no se ven afectados sus derechos o intereses: <<solo se va a conceder información referida a la fecha en que se solicitó la autorización (de medicamento) y no se van a facilitar datos o los documentos que suelen acompañar las solicitudes, por lo que en modo alguno se están perjudicando derechos de terceros a los que sea necesario dar audiencia>>. de 11 de noviembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 37/2019, se indica que <<solo se va a conceder información referida a la fecha en que se solicitó la autorización (de medicamento) y no se van a facilitar datos o los documentos que suelen acompañar las solicitudes, por lo que en modo alguno se están perjudicando derechos de terceros a los que sea necesario dar audiencia>>.

De otro lado, aun cuando en general el CTBG resuelve, al menos formalmente, las reclamaciones dentro del plazo, se ha suscitado la cuestión de la validez de una resolución extemporánea. Pues bien, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 32/2019 (Ref. Iustel: §2048125 ), ha aplicado en este supuesto la regla de la LPAC –art. 24.3.b)-, según la cual, en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. De este modo, se ha admitido la validez de una resolución fuera de plazo estimatoria del recurso.

Finalmente, destacar que la sentencia de la Sala del Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1074/2019, de 18 de diciembre (Ref. Iustel: §2048113 ) (Recurso ordinario núm. 334/2016), ha precisado que la competencia revisora y, en su caso, invalidatoria, de las actuaciones de las Entidades Locales por parte de un órgano autonómico no supone vulneración alguna de la autonomía local, puesto que se trata de un control estricto de legalidad. Y si bien la regla de la LPAC –art. 112.2-, según la cual la aplicación de los procedimientos sustitutorios de los recursos ordinarios en el ámbito de la Administración Local no podrá suponer el desconocimiento de las facultades resolutorias reconocidas a los órganos representativos electos establecidos por la Ley, esta regla debe entenderse desplazada en esta materia por efecto de la disposición adicional 4ª LTAIBG, al establecer que la <<resolución de la reclamación prevista en el artículo 24 corresponderá, en los supuestos de resoluciones dictadas por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y su sector público y por las Entidades Locales comprendidas en su ámbito territorial, al órgano independiente que determinen las Comunidades Autónomas>>.

1.4. Regímenes especiales

La disposición adicional primera de la LTAIBG dispone en su punto 2: <<Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información>>. Como hemos señalado en crónicas anteriores, el CTBG impulsa una interpretación estricta de la expresión <<régimen jurídico específico de acceso a la información>>, de tal modo que no cualquier régimen jurídico especial es apto para desplazar la aplicación directa de la LTAIBG, sino aquellos que contienen una regulación específica del acceso a la información. En tal sentido, se ha pronunciado la ya citada la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 51/2019 (Ref. Iustel: §2048126 ). En este caso, ante una petición de información relativa a un medicamento que dio lugar a una alerta sanitaria, la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios alegó que no era de aplicación la LTAIBG, sino el régimen contenido en el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se Regulan los productos sanitarios. Sin embargo, la Audiencia Nacional rechaza esta interpretación, al tiempo que, acertadamente en nuestra opinión, ratifica el criterio sobre el asunto del CTBG:

<<El régimen contenido en el Real Decreto 1591/2009 no excluye la aplicación de la Ley 19/2013, pues si bien contempla un criterio de confidencialidad, lo hace con carácter de previsión general en relación con los productos sanitarios y sus accesorios de conformidad con las previsiones establecidas en su artículo 1, estableciendo, como señala la exposición de motivos, un sistema de vigilancia sobre los mismos con objeto de evaluar los incidentes adversos que puedan producirse, adoptar las medidas necesarias para la protección a la salud y establecer, en su caso, un conjunto de obligaciones a fin de reforzar las garantías sanitarias.

En línea con las razones expuestas en la sentencia, la Sala considera que (el) Real Decreto de referencia no contiene una regulación exhaustiva del derecho a la información ni puede entenderse que la disposición sobre confidencialidad que contiene sea incompatible ni limite el acceso a la información en los términos de la Ley 13/2019. De hecho, el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 ya establece que la previsión de confidencialidad "no afectará a las obligaciones de información que incumban a las personas interesadas", lo que permite considerar que nada impide obtener la información solicitada y a la que ha accedido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bien que con las limitaciones que establece.

De la lectura detenida del artículo 7 del Real Decreto 1591/2009, y concordantes que cita la Abogacía del Estado -artículos 32 y 35-, no se extrae que la información concernida pueda extraerse solamente de su aplicación, con exclusión de otra normativa, sino más bien un sistema de vigilancia -fabricantes, representantes, importadores, distribuidores, profesionales sanitarios- a los que se impone la obligación de alertar y notificar sobre el funcionamiento defectuoso o la alteración de los productos que puedan ocasionar disfunción, en incluso consecuencias letales, en la salud de pacientes y usuarios, adoptándose por las autoridades competentes las medidas oportunas. Estas determinaciones junto con la previsión de que dichas autoridades comuniquen "al público en general" las medidas que se adopten al respecto, no puede considerarse que constituyan un régimen que excluya el derecho de información en los términos previstos en la Ley 19/2013>>.

Se trata de una sentencia en la buena dirección de interpreta de forma estricta la existencia de un <<régimen jurídico específico de acceso a la información>> como presupuesto para la aplicación de la disposición adicional primera de la LTAIBG

De otro lado, como es sabido, existe una fuerte discrepancia entre los órganos de garantía acerca de la posibilidad de conocer de las reclamaciones en materia de acceso a la información formuladas por los representantes electos locales en cuanto tales, y no como meros ciudadanos. Pues bien, la antes citada sentencia de la Sala del Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sentencia 1074/2019, de 18 de diciembre, Recurso ordinario núm. 334/2016), ha avalado la posición de la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), declarando que la reclamación ante la GAIP es compatible con el régimen ordinario de impugnación de los actos de las entidades locales.

2. BUEN GOBIERNO

2.1. Ex-altos cargos, conflicto de interés y exclusión de licitador

Sentencia 965/2019, de 27 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª).

Una empresa se presenta a un procedimiento abierto simplificado que consistía en adjudicaban el contrato de creatividad y plan de medios para la realización del Día de Asturias y el acto de entrega de medallas de Asturias 2018.

El Presidente de la Mesa, Secretario General Técnico de la Consejería de la Presidencia, una vez verificada la documentación y ofertas de todos los licitadores, antes de su evaluación final y su clasificación, solicita comprobación de la identidad del Administrador único de la empresa, ahora recurrente. Tras la comprobación, la empresa es excluida del proceso por el hecho de que aquél fue responsable del Gabinete de Comunicación de la Presidencia del Principado de Asturias entre el 17 de septiembre de 20012 y el 1 de febrero de 2016. En razón de su cargo y funciones participó activamente en la realización, organización y seguimiento de las actividades objeto del expediente de contratación en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, correspondiéndole la preparación de los términos de referencia del contrato señalado. Al igual que se verifica <<la concurrencia en el tiempo del personal eventual adscrito al Gabinete de Comunicación en la actualidad con el Administrador único de la empresa>>.

Los argumentos de la Mesa para la exclusión se centraron en la existencia de conflicto de interés por parte del administrador único de la empresa, por su especial vinculación con la Consejería los años anteriores y el conocimiento concreto de los procedimientos de adjudicación de los contratos en cuestión. Un conflicto de interés que se sustenta jurídicamente en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.de la cuando dispone que:

<<1. Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

2. A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

Aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.>>.

Si bien, como bien apunta el Tribunal, <<no se estipulan medidas concretas a los efectos de prevenir y solucionar el riesgo de favoritismo, corrupción, fraude o conflicto de intereses>>, la Mesa consideró que lo más oportuno y adecuado era <<proponer al órgano de contratación la exclusión del citado licitador, garantizándose de este modo la escrupulosa observancia del procedimiento y la igualdad de trato a todos los licitadores.>>.

El Tribunal procede a examinar si existió conflicto de interés con arreglo a las circunstancias jurisprudencialmente exigidas y que exigirían conforme al artículo 64.2 in fine de la LCSP la puesta en conocimiento del órgano de contratación, por parte de la Mesa.

Parte de la premisa de que <<la comprensión de la concurrencia de conflicto de intereses exige partir de la reiterada jurisprudencia del TJUE según la cual el órgano de contratación ha de respetar, en cada fase del procedimiento de licitación, el principio de igualdad de trato y, como consecuencia, la igualdad de oportunidades de todos los licitadores (Sentencia de 12 de julio de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comisión, T- 250/05, Rec, EU:T:2007:225, apartado 45 y jurisprudencia citada). Más concretamente, el principio de igualdad de oportunidades exige, según la jurisprudencia, que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los términos de sus ofertas e implica pues que éstas se sometan a las mismas condiciones para todos esos licitadores. Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora.>>.

Así <<la STGUE del 28 de febrero de 2018, el Tribunal conflicto de intereses con ocasión de una demanda fundamentada en la insuficiencia de supervisión en un procedimiento de licitación por parte del poder adjudicador y en que la demandante ya había denunciado la existencia de conflicto de intereses, por cuanto "el Sr. Sr. P., experto de la sociedad A, aparecía como el autor del documento Word que contenía los TdR" (términos de referencia del procedimiento de licitación), lo que a entender del demandante rompía la igualdad de los licitadores cuya aparición la Comisión no evitó debido a las insuficiencias de la investigación (apartado 73).

La sentencia razona lo siguiente en relación al conflicto de intereses:

El principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica pues que estas se sometan a las mismas condiciones para todos los competidores (véase la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Brink?s Security Luxembourg/Comisión, T-437/05, EU:T:2009:318, apartado 114 y jurisprudencia citada).

Asimismo, el principio de igualdad de trato implica la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto cuando preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación del poderadjudicador (Sentencia de 11 de junio de 2014, Communicaid Group/Comisión, T- 4/13, no publicada, EU:T:2014:43, apartado 580).

Ahora bien, si una persona puede, cuando licita en el contrato público de que se trate, influir involuntariamente en las condiciones de este, orientándolo en un sentido que le sea favorable, dicha persona puede encontrarse en una situación que dé lugar a un conflicto de intereses. Esta situación puede falsear la competencia entre los licitadores (sentencias de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, EU:C:2005:127, apartado 30, y de 11 de junio de 2014, Communicaid Group/Comisión, T-4/13, no publicada, EU:T:2014:437, apartado 53).>>

Igualmente a la hora de señalar determinar en qué circunstancias existe riesgo de conflicto de intereses, se indica que:

<<En particular, según la jurisprudencia y el punto 2.3.6 de la PRAG, existe un riesgo de conflicto de intereses en el supuesto de que se haya encargado a una persona la realización de trabajos preparatorios en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, dado que, en tal supuesto, esa persona puede encontrarse en un situación que dé lugar a un conflicto de intereses (Sentencia de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03 , EU:C:2005:127 , apartados 28 a 30).

No obstante, si bien, a tenor del artículo 94 del Reglamento financiero, aquellos candidatos o licitadores que, durante el procedimiento de adjudicación de un contrato público, se hallen en una situación de conflicto de intereses quedarán excluidos de la adjudicación de dicho contrato, esta disposición solo permite excluir a un licitador de un procedimiento de adjudicación de un contrato público si la situación de conflicto de intereses a que se refiere es real y no hipotética. A estos efectos, es preciso que un riesgo de conflicto de intereses sea efectivamente constatado, tras una valoración en concreto de la oferta y de la situación del licitador (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de marzo de 2005, Fabricom, C-21/03 y C-34/03, EU:C:2005:127 ,apartados 32 a 36; de 19 de mayo de 2009, Assitur, C-538/07 , EU:C:2009:317 , apartados 26 a 30, y de 18 de abril de 2007, Deloitte Business Advisory/Comisión, T- 195/05 , EU:T:2007:107 , apartado 67).>>.

Sin embargo, aunque el poder adjudicador no tiene una obligación absoluta de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, la exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia (véase la sentencia de 20 de marzo de 2013, Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy, T-415/10 , EU:T:2013:141 , apartados 116 y 117 y jurisprudencia citada).>>.

Para concluir en relación al papel del poder adjudicador, parte de la premisa de la obligación que tiene comprobar la existencia de eventuales conflicto de intereses y de adoptar la medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los conflictos de intereses, todo ello con el fin de garantizar de igualdad de trato. Una obligación que se concreta en la evaluación concreta de sí las personas que concurren pueden tener algún tipo de conflicto de interés y de adoptar la medidas para garantizar la igualdad de trato, quedando <<la exclusión de licitador afectado a los supuestos en que sirva para evitar una vulneración de los principios de igualdad de trato y de transparencia, de obligado respeto en todo procedimiento de conclusión de un contrato público (véanse en ese sentido, y por analogía, las sentencias Assitur, apartado 43 supra, EU:C:2009:317, apartado 21, y de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili, C-376/08, Rec, EU:C:2009:808 , apartado 31), es decir, cuando no existe otra medida menos restrictiva para asegurar el respeto de esos principios>>.

En virtud de la jurisprudencia anterior, el Tribunal manifiesta que <<Así las cosas y valorada la situación de la demandante, se concluye la correcta apreciación del conflicto de intereses así como que la medida adoptada era la única factible. Y ello porque el objeto del contrato del que fue excluida (año 2018) es sustancialmente idéntico a los realizados en los años precedentes (2013 a 2015), en cuya elaboración y adjudicación había tenido una intervención directa uno de los dos únicos socios de la empresa como responsable del área de Comunicación y Coordinación de la Presidencia del Principado de Asturias. De ello resulta que la mercantil de la que el Sr. Sergio es además administrador único, parte de una posición de ventaja respecto a otros competidores en la medida en que, habiendo intervenido directamente en los términos de las contrataciones precedentes, era perfecto conocedor de las necesidades y exigencias administrativas que habían de satisfacerse.>>.

Al igual que entiende que la alegación realizada por el recurrente que mediante la resolución recurrida se amplía ilegalmente el plazo de incompatibilidad, al haberse efectuado la exclusión en la licitación única y exclusivamente por razón de las actividades que desarrolló como alto cargo; y ello pese a haberse superado el plazo de dos años desde su cese, contemplada en el artículo 7 de la Ley 4/1995, de 6 de abril de incompatibilidades, actividades y bienes de los altos cargos del Principado de Asturias, no es admisible pues <<el hecho de que no quepa apreciar la concurrencia de incompatibilidad legal para ser contratista con la Administración por haber transcurrido el plazo de dos años a partir de la terminación del mandato como alto no impide que pueda existir un conflicto de intereses para un contrato en particular. Tal es la razón por la que la mercantil actora ha podido perfectamente ser adjudicataria de otros contratos distintos con la Administración del Principado de Asturias y sin embargo, se le excluya del que es objeto de esta litis , exclusión que se produce no por la condición de anterior alto cargo de su administrador único sino en razón a su concreta participación en anteriores adjudicaciones de contratos idénticos que determina, no hipotéticamente sino de forma real y por la conjunción de circunstancias ya expresadas, una quiebra al principio de igualdad de trato >>.

Desestimando finalmente el recurso en todas sus pretensiones.

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