Las medidas de self-cleaning: un análisis desde la perspectiva del principio de proporcionalidad

La cuarta generación de Directivas europeas sobre contratación pública contempla la posibilidad de que aquellos operadores económicos afectados por una causa de exclusión puedan eludir su expulsión del procedimiento de licitación de un contrato público mediante la adopción de las llamadas "medidas de autocorrección o self-cleaning". Este trabajo tiene por objeto analizar si, desde la óptica del principio de proporcionalidad, dichas medidas pueden erigirse como una alternativa válida a la exclusión de licitadores. Asimismo, se pondrán de relieve las dificultades prácticas en su aplicación con motivo de las deficiencias normativas existentes y se realizarán algunas propuestas de mejora.

Beatriz Gómez Fariñas es Investigadora Contratada Predoctoral del Área de Derecho Administrativo en la Universidad de Vigo

El artículo fue publicado en el número 48 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2018)

I. INTRODUCCIÓN

El sector de la contratación pública se ha revelado en los últimos tiempos como un escenario propicio para aquellos operadores económicos que pretenden satisfacer sus intereses privados a costa de socavar los caudales públicos, o que simplemente se ven atraídos por la posibilidad de obtener una posición más favorable que sus competidores en un determinado procedimiento de contratación. El acelerado avance de prácticas comerciales deshonestas en este ámbito responde fundamentalmente a la enorme importancia que la contratación pública tiene en la economía, tanto a nivel nacional como europeo, y a las cada vez más estrechas relaciones entre el sector público y el sector privado, que tienden a comprometer seriamente la imparcialidad y objetividad de los poderes adjudicadores.

Las perniciosas consecuencias que estas malas prácticas llevan aparejadas desde la óptica económica y social demandan una respuesta contundente por parte de las instancias administrativas, y ésta se ha concretado en la exclusión de los operadores deshonestos del procedimiento de contratación pública. Pero como toda intervención administrativa en los derechos de los licitadores ha de ser proporcionada a la infracción cometida, este instrumento de disuasión no siempre será el más idóneo, sino que en función de las circunstancias concurrentes puede ser necesario recurrir a otras medidas menos lesivas.

En este escenario, el presente trabajo tiene por objeto analizar si las medidas de self-cleaning pueden ser consideradas como una alternativa válida a la exclusión. Para ello, en primer lugar se hará referencia a los motivos de exclusión obligatorios y facultativos previstos en la cuarta generación de Directivas europeas sobre contratación pública, que se revelan como una interesante herramienta para avanzar en la senda de la integridad. Sobre estos cimientos se construirá la teoría de la <<autocorrección>> o self-cleaning, recientemente incorporada a la normativa europea y que hunde sus raíces en las exigencias del principio de proporcionalidad. Una vez analizada su razón de ser y las medidas que pueden tener cabida en este concepto, se defenderá que este mecanismo permite alcanzar el mismo objetivo perseguido por la exclusión, pero sin afectar a la competencia entre licitadores. Finalmente, se plantearán una serie de cuestiones procedimentales que pueden resultar problemáticas en la práctica y sobre las que merece la pena reflexionar.

II. EL PUNTO DE PARTIDA: LA EXCLUSIÓN DE LICITADORES COMO HERRAMIENTA PARA LOGRAR UNA MAYOR INTEGRIDAD

Los motivos de exclusión de licitadores –o prohibiciones para contratar, en la terminología de la ley española de contratos– pueden ser definidos como aquellas limitaciones del derecho de los operadores económicos a participar libremente en los procedimientos de contratación pública, fundamentadas en la comisión de hechos delictivos, prácticas deshonestas u otras circunstancias reprobables(1). De este modo, los órganos de contratación determinan quién puede y quién no puede ser contratista en atención a la situación personal del candidato(2), debiendo observar con especial detenimiento si son o no dignos de confianza. Esta cautela de la Administración a la hora de seleccionar a sus contratistas tiene por finalidad evitar la contratación con personas poco fiables, que puedan comprometer seriamente la correcta ejecución del contrato(3), optando en su lugar por aquéllas que presenten una conducta libre de tachas.

La naturaleza jurídica de esta figura no ha estado exenta de controversia. Diversos autores han defendido su carácter punitivo y reclamado la aplicación del régimen de las sanciones administrativas(4), opinión que ha sido respaldada por el Consejo Económico y Social en su Dictamen 4/2006, de 20 de febrero. Con todo, tanto la doctrina mayoritaria(5) como la jurisprudencia(6) han venido insistiendo en que estos actos no tienen por finalidad sancionar a los operadores económicos, sino más bien asegurar la integridad del procedimiento de contratación. Es esta segunda postura la que, a mi juicio, se compadece mejor con el espíritu de la normativa europea, especialmente cuando ésta prevé la posibilidad de eludir sus efectos mediante la adopción de medidas de autocorrección.

En la actualidad, la exclusión de licitadores se encuentra regulada a nivel europeo en el artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE(7), que divide los motivos que impiden contratar con el sector público en dos grandes grupos: aquéllos que son obligatorios y, en consecuencia, han de ser necesariamente aplicados por los órganos de contratación; y aquéllos otros que tienen carácter facultativo, quedando a discreción de los Estados miembros su incorporación o no al ordenamiento jurídico nacional.

Antes de adentrarnos en el análisis de las causas de exclusión previstas en el citado precepto, conviene señalar que muchas de las mismas no son novedosas, sino que ya estaban presentes en el artículo 45 de la Directiva 2004/18/CE(8). Ahora bien, la cuarta generación de Directivas añade nuevos motivos de exclusión, tanto obligatorios como facultativos, y clarifica la redacción de los que ya estaban previstos.

1. Los motivos de exclusión obligatorios

El artículo 57 recoge en su apartado 1 la obligación de los poderes adjudicadores de excluir del procedimiento de contratación a aquellos operadores económicos que hayan incurrido en alguna de las conductas delictivas previstas en el mismo. En particular, estas conductas se concretan en la participación en una organización delictiva, corrupción, fraude, delito de terrorismo o ligado a actividades terroristas, blanqueo de capitales, trabajo infantil y trata de seres humanos(9).

A este respecto, es preciso señalar que para poder aplicar los citados motivos de exclusión no es suficiente con que el órgano de contratación tenga conocimiento de la comisión del delito, sino que además se requiere que el operador económico –o, en su caso, un miembro del órgano de administración, dirección o vigilancia del mismo, o persona con poderes de representación, decisión o control– haya sido condenado mediante sentencia firme. Esta exigencia, en apariencia sencilla de cumplimentar, se torna problemática cuando la citada sentencia no ha sido dictada en un Estado miembro de la Unión Europea(10) o, aun habiéndolo sido, cuando los órganos de contratación no tienen conocimiento de la misma(11). En este sentido, se echa en falta la eventual incorporación de previsiones destinadas a subsanar estas deficiencias y homogeneizar la aplicación de las exclusiones en todos los Estados miembros.

Por otro lado, el apartado 2 del citado artículo contempla como causa de exclusión obligatoria el incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, siempre y cuando esta circunstancia conste en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante. La decisión de dotar de carácter preceptivo a este supuesto –anteriormente contemplado como potestativo por la Directiva 2004/18/CE – pone de relieve la importancia del pago de los tributos y las cotizaciones sociales como indicador de la fiabilidad del operador económico. De este modo, se trata de evitar que los sujetos incumplidores acaben presentando ofertas más ventajosas a costa del interés general y se sitúen en una posición de superioridad con respecto a sus competidores(12).

Con todo, la nueva Directiva mantiene el carácter facultativo de este motivo para aquellos supuestos en los que, a pesar de no existir un pronunciamiento firme, el órgano de contratación puede demostrar el incumplimiento de las obligaciones citadas a través de cualquier <<medio adecuado>>. Esta exigencia de adecuación del medio evoca una idea de proporcionalidad que, como veremos más adelante, ha de estar muy presente en la exclusión de posibles participantes del procedimiento de contratación.

Ahora bien, la exclusión en base a este motivo quedará sin efecto una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o cotizaciones que adeude, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas(13). De este modo, el pago de la cantidad adeudada se postula como la única vía posible para eludir la prohibición para contratar y despliega sus efectos sobre la doble vertiente de esta causa de exclusión, tanto la obligatoria como la potestativa.

Finalmente, el apartado 3 del artículo 57 permite a los Estados miembros excepcionar el régimen de exclusión obligatoria previsto en sus apartados 1 y 2 en atención a determinadas circunstancias excepcionales. La primera de estas excepciones hace alusión a la concurrencia de <<razones imperiosas de interés general>> que evidencien la necesidad de adjudicar el contrato a un determinado operador económico, como pueden ser la salud pública o la protección del medio ambiente(14). A este respecto, el Considerando 100 de la Directiva dispone, a título meramente ejemplificativo, que ello podría suceder cuando se requieran urgentemente vacunas o equipos de emergencia que solamente puedan ser proporcionados por un determinado operador económico al que se aplique algunas de las causas de exclusión obligatorias. En cualquier caso, la indeterminación de este concepto aconseja realizar una interpretación restrictiva de los supuestos que podrían englobarse en el mismo, así como una correcta ponderación de los diversos intereses en juego.

La segunda excepción, por su parte, se asienta sobre la base de la aplicación del principio de proporcionalidad y solamente resulta operativa en relación con la causa de exclusión obligatoria prevista en el apartado 2, es decir, la condena por impago de obligaciones tributarias y cotizaciones sociales. Así, no ha lugar a la expulsión del operador económico del mercado de los contratos públicos, con la consiguiente merma de la libre competencia, cuando tal medida resulte <<claramente desproporcionada>> en relación con la infracción cometida. Sin perjuicio de que la proporción o desproporción de la medida ha de ser valorada en cada caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, la propia Directiva indica que ello podrá suceder, en particular, cuando las cantidades adeudadas sean reducidas(15) o cuando el operador económico haya sido informado del importe exacto adeudado en un momento en que ya no era posible proceder a la regularización de su situación antes del vencimiento del plazo fijado para solicitar la participación o presentar su oferta.

Resulta evidente que el incumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social abarca un amplio abanico de conductas, desde un pequeño incumplimiento puntual hasta el impago reiterado de importantes cantidades dinerarias, y no todas ellas han de ser reprendidas con igual severidad. Con esta excepción, el legislador europeo pone de relieve la necesidad de llevar a cabo una interpretación estricta y proporcionada de las causas de exclusión, debiendo valorar la conveniencia o no de su aplicación en función de factores tan relevantes como la cuantía de la deuda o la imposibilidad de la empresa de subsanar su error a tiempo.

2. Los motivos de exclusión facultativos

El apartado 4 del artículo 57 de la Directiva contempla la posibilidad de los distintos Estados miembros de adicionar a las exclusiones obligatorias anteriormente referidas otros supuestos de exclusión vinculados a conductas relacionadas con la honorabilidad profesional(16) y la solvencia del operador económico. Pero los órganos de contratación han de actuar con suma cautela a la hora de aplicarlos, debiendo prestar una especial atención al principio de proporcionalidad. Solamente en circunstancias excepcionales una irregularidad leve puede conducir a la expulsión del licitador, sin perjuicio de que la reiteración de esta conducta sí que pueda dar lugar a serias dudas acerca de su fiabilidad(17).

De acuerdo con este precepto, los Estados miembros cuentan con dos posibilidades a la hora de implementar los motivos de exclusión facultativos(18). La primera de ellas consiste en dejar a discreción de los órganos de contratación la aplicación o no de estas causas de exclusión, logrando así una mayor flexibilidad en la transposición del contenido de la Directiva, pero con el consiguiente riesgo de diversidad de criterios en función del órgano actuante. La segunda opción, sin embargo, aboga por una mayor coherencia y seguridad jurídica, especialmente en lo que respecta a la participación en la licitación de operadores económicos de terceros Estados, y se concreta en la determinación por parte del Estado en cuestión de qué motivos de exclusión facultativos va a incorporar a su ordenamiento jurídico interno como obligatorios. Esta última posibilidad ha sido la abrazada por el legislador español, tal y como evidencia el vigente artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP)(19).

Pues bien, de conformidad con el Derecho europeo los operadores económicos podrán ser excluidos del procedimiento de contratación en cualquiera de las situaciones que a continuación se refieren.

2.1. Exclusión por incumplimiento de la normativa medioambiental, social o laboral

En aquellos supuestos en que el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral previstas en el artículo 18.2 de la Directiva, el operador económico infractor podrá ser excluido del procedimiento de licitación. A mi juicio esta previsión resulta plenamente coherente con los notables esfuerzos realizados por las instancias europeas en los últimos años para fomentar una contratación pública sostenible y socialmente responsable(20), dotando así de una mayor visibilidad a estos aspectos y concienciando a las empresas de la importancia de su cumplimiento.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que su eficacia dependerá en buena medida de la transposición que efectúen los distintos Estados miembros, los cuales han de modular esta exigencia y adaptarla a las peculiaridades de su normativa interna. En este sentido, la infracción de la normativa referida deberá tener una entidad suficiente como para justificar la exclusión, pues la adopción de esta medida ante un incumplimiento poco sustancial sería desproporcionada y supondría, a la postre, una disminución injustificada de las empresas competidoras(21).

2.2. Exclusión por quiebra, insolvencia o liquidación

El licitador también podrá ser excluido del procedimiento de contratación cuando se encuentre en situación de quiebra, insolvencia o liquidación, sus activos estén siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, haya celebrado un convenio con sus acreedores, sus actividades empresariales hayan sido suspendidas, o cualquier otra situación análoga. Pero la propia Directiva se apresura a introducir una excepción a esta regla general, matizando que los órganos de contratación podrán optar por no aplicar esta causa de exclusión, o incluso verse obligados a ello, cuando comprueben que el operador económico en cuestión va a estar en condiciones de ejecutar el contrato.

Tal y como ha puesto de manifiesto PRIESS, el mero hecho de que un operador económico se encuentre incurso en alguna de las circunstancias anteriores no implica per se su incapacidad para ejecutar correctamente un contrato público(22). En consecuencia, nada obsta para que el órgano de contratación pueda aceptar la oferta presentada por una empresa que esté atravesando dificultades financieras si, pese a ello, dispone de la capacidad suficiente para llevar el contrato a buen término.

2.3. Exclusión por falta profesional grave

El tercer motivo de exclusión facultativa consagrado en la Directiva hace referencia a la comisión por parte del operador económico de una falta profesional grave que ponga en entredicho su integridad. La interpretación de este supuesto, en apariencia sencilla, no lo es tanto si realizamos una lectura detenida del mismo. Así pues, la primera cuestión “problemática” radica en determinar qué ha de entenderse por <<falta profesional grave>>. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) proporciona una definición de este concepto en su Sentencia Forposta(23) y sostiene que abarca <<cualquier comportamiento que incurra en culpa y que afecte a la credibilidad profesional del operador económico en cuestión, y no sólo, en sentido estricto, las infracciones de las normas deontológicas de la profesión a que pertenece el operador económico que sean declaradas por el órgano disciplinario previsto en el ámbito de dicha profesión o por una resolución judicial con autoridad de cosa juzgada>>.

La amplitud del concepto, unido a la falta de precisión de la Directiva a este respecto, ha suscitado las críticas de la doctrina más autorizada. En este sentido, MEDINA ARNÁIZ ha puesto de relieve que esta imprecisión conceptual se ha visto reflejada en la normativa de diversos países y sostiene que, a pesar de tratarse de una competencia nacional, una correcta delimitación de las conductas consideradas como reprobables a la luz de la normativa europea hubiera resultado de suma utilidad(24).

Ciertamente la labor de concreción de las posibles conductas que pueden tener cabida en este inconmensurable concepto no es sencilla, si bien la propia Directiva proporciona, al menos en apariencia, ciertas pautas para abordar este cometido en sus considerados 39 y 101. Así, considera como <<falta profesional grave>>:

- El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los convenios colectivos.

- El incumplimiento de obligaciones medioambientales o sociales, entre las que se incluyen las normas sobre accesibilidad para las personas con discapacidad.

- Las infracciones de las normas sobre competencia o de los derechos de propiedad intelectual o industrial.

- Las deficiencias graves en el cumplimiento de los requisitos de fondo, como la no realización de una entrega o prestación, la existencia de deficiencias significativas en el producto entregado o el servicio prestado que los hagan inutilizables para el fin perseguido, o cualquier otra conducta indebida que haga dudar seriamente de la fiabilidad del operador económico.

Como puede observarse, los ejemplos anteriores no aportan mucha claridad sobre esta cuestión, sino que de facto dilatan más aún los ya de por sí difusos contornos del citado concepto, que parece abarcar conductas de la más diversa índole. De hecho, tras la aprobación de la Directiva 2014/24/UE los comportamientos referidos se encuentran autónomamente tipificados como motivos de exclusión facultativos en las letras a), d) y g) de este apartado 4, de modo que ya no pueden articularse por esta vía.

Sin embargo, ello no quiere decir que este motivo de exclusión carezca de fundamento, ni mucho menos, pues las potenciales conductas que en él podrían subsumirse exceden notablemente de las anteriores. Siguiendo este razonamiento, puede concluirse que nos encontramos ante una suerte de “cajón de sastre” en el que se pueden aglutinar todas aquellas conductas reprobables que pongan en tela de juicio la credibilidad profesional del licitador y que revistan una cierta gravedad.

2.4. Exclusión por falseamiento de la competencia

Uno de los rasgos característicos de la nueva Directiva sobre contratación pública es su firme apuesta por combatir las prácticas colusorias entre licitadores (bid rigging), y buena prueba de ello es la introducción de este motivo de exclusión(25). Así, el poder adjudicador podrá expulsar a un operador económico del procedimiento de licitación cuando tenga indicios suficientemente plausibles de que aquél ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.

Dos son las consideraciones que merece este nuevo supuesto. Desde el punto de vista objetivo, cabe señalar que la Directiva adopta un concepto de práctica anticompetitiva más reducido que el previsto en el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE); solamente hace referencia a los “acuerdos”, dejando a un lado las decisiones y prácticas concertadas, que sí se encuentran incluidas en el citado artículo 101.1(26). A este respecto, entiendo que la exclusión debería extenderse al conjunto de las conductas citadas, por cuanto todas ellas conculcan gravemente el principio de competencia y derivan en una importante pérdida de eficiencia económica.

Desde la óptica del elemento subjetivo, se exige que la conducta colusoria tenga por finalidad falsear la competencia. Dicha exigencia podría llevarnos a concluir que este motivo de exclusión solamente resultaría de aplicación en el caso de que la intención del licitador al celebrar el acuerdo fuese la distorsión de la competencia, quedando excluidos aquellos otros supuestos que producen este mismo efecto, aun sin ser éste su principal objetivo. Pues bien, esta problemática ha sido zanjada tanto por la Comisión como por el TJUE, que han relativizado la importancia del elemento intencional al no encontrarse previsto en el artículo 101.1 del TFUE(27).

En cualquier caso, la efectividad real de esta causa de exclusión como instrumento de prevención de acuerdos colusorios depende en buena medida de que los órganos de contratación cuenten con la información y formación adecuadas, a la vez que requiere de una mayor coordinación entre éstos y las autoridades en materia de defensa de la competencia(28).

2.5. Exclusión por conflicto de intereses o participación previa en las labores de preparación del contrato

Las letras e) y f) del artículo 57.4 prevén la posibilidad de excluir a aquellos operadores económicos cuya participación en el procedimiento de licitación pueda suponer un falseamiento de la competencia, ya sea por encontrarse en una situación de conflicto de intereses o por haber participado en las labores de preparación del contrato. De este modo, se trata de evitar que ciertos competidores puedan influir en el comportamiento del órgano de contratación u orientar las condiciones del contrato de modo que le sean favorables, aunque sea involuntariamente(29).

Estos motivos de exclusión difieren notablemente de los demás supuestos previstos en este apartado 4, pues su razón de ser no radica en la falta de fiabilidad del operador económico, sino en la preservación de la justa competencia entre licitadores. A este respecto, resulta conveniente recordar que el conflicto de intereses, como su propio nombre sugiere, supone la colisión entre el interés público y el interés privado. En consecuencia, no solamente afecta al operador económico en cuestión, sino que presupone también la intervención de un empleado o cargo público cuyos intereses se encuentran comprometidos.

Esta especial naturaleza del conflicto de intereses, que la participación previa del licitador en la preparación del contrato comparte en buena medida, lleva aparejada dos consecuencias fundamentales: a) la exclusión del licitador debe afectar a ese procedimiento concreto, no pudiendo dilatarse en el tiempo; y b) la adopción de medidas de self-cleaning se revela, a priori, como insuficiente para remediar esta situación. Es por ello que la prevención de su surgimiento adquiere una particular relevancia, resultando especialmente útil la implantación de códigos éticos y de conducta en el seno de las Administraciones Publicas(30).

Por otro lado, la posibilidad de excluir a un operador económico por hallarse en alguna de las situaciones anteriores se encuentra intensamente limitada por el principio de proporcionalidad, por cuanto su aplicación se condiciona a la inexistencia de <<medios menos restrictivos>>. Sin ánimo de profundizar en la estructura interna de este principio, aspecto al que me referiré más adelante, es preciso indicar que esta exigencia encuentra su sustento en el subprincipio de necesidad; es decir, la exclusión del licitador solamente será proporcionada si no existe otra medida que, siendo igualmente idónea para la consecución del objetivo perseguido, suponga una menor limitación de sus derechos o intereses. De este modo, la expulsión de licitadores se concibe como la medida más severa y menos deseable, siendo tarea del órgano de contratación la búsqueda de soluciones alternativas.

2.6. Exclusión por deficiencias en la ejecución de un contrato anterior

La posibilidad de excluir a un operador económico del procedimiento de licitación por deficiencias en el cumplimiento de un requisito de fondo en la ejecución de un contrato anterior es quizás uno de los supuestos que presenta una mayor relevancia práctica, pues no es infrecuente que los órganos de contratación se vean obligados a lidiar con este tipo de situaciones. Con todo, su operatividad queda condicionada a la concurrencia de dos requisitos. En primer lugar, las deficiencias han de ser “significativas” o “persistentes”, es decir, que por su entidad o su duración en el tiempo sean merecedoras de una respuesta tan severa. En segundo lugar, han de haber dado lugar a la terminación anticipada del contrato, a una indemnización por daños y perjuicios o a otras sanciones comparables; en caso contrario, no será posible optar por la exclusión del licitador infractor.

En coherencia con lo anterior, resulta conveniente que los órganos de contratación detallen en los pliegos aquellas condiciones o requisitos de ejecución cuyo incumplimiento pueda ser constitutivo de una deficiencia de este calibre. De tal modo se evita que éstos puedan valerse de un arma tan poderosa como es la eventual exclusión del licitador de procedimientos futuros para resolver a su favor pequeñas disputas o desacuerdos que puedan surgir durante la ejecución del contrato.

2.7. Exclusión por falsedad grave

El operador económico también podrá ser excluido del procedimiento de contratación cuando haya sido declarado culpable de falsedad grave al proporcionar la información justificativa de su solvencia o su no incursión en motivo de exclusión alguno, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificativos requeridos.

En cuanto al alcance de esta causa de exclusión, el TJUE ha sostenido recientemente en su sentencia Esaprojekt(31) que para considerar a un licitador <<gravemente culpable>> de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida por el poder adjudicador basta con que sea declarado responsable de una negligencia de una cierta gravedad, a saber, que dicha negligencia pueda tener una influencia determinante en las decisiones de exclusión, de selección o de adjudicación de un contrato público. A este respecto es indiferente la existencia o no de intencionalidad por parte del operador económico, lo relevante es que se muestre a la Administración una imagen de la empresa que no se corresponde con la realidad.

Con todo, la nueva regulación del Documento Europeo Único de Contratación –que funciona como una suerte de declaración formal del licitador acerca de su aptitud para contratar con el sector público– hace que sea el tercer supuesto el que goce de una mayor relevancia práctica. Como ha destacado SÁNCHEZ GRAELLS, se establece una presunción iuris et de iure de que el licitador que no es capaz de presentar la documentación requerida ha falseado gravemente su idoneidad para ser contratista(32). Esta situación conduce a que, en la práctica, sean escasos los operadores que se atreven a falsear el contenido de su declaración responsable.

2.8. Exclusión por influencia indebida

El último supuesto de exclusión facultativa que recoge el apartado 4 del artículo 57 se encuentra ligado a casos de “cuasi-corrupción”, es decir, recoge una serie de conductas que son susceptibles de ser calificadas como corruptas pero que no tienen cabida en el motivo de exclusión obligatoria previsto en la letra b) del apartado 1 del citado artículo, ya sea porque no gozan de la entidad suficiente para ello o porque no ha recaído sentencia firme.

En particular, la exclusión podrá tener lugar cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación. Nótese a este respecto que no se exige que el sujeto haya logrado efectivamente su propósito, sino que parece ser suficiente con que lo haya intentado, siempre y cuando esta circunstancia pueda ser demostrada. Si este es el caso, no cabe duda de la obligación de los órganos de contratación de poner dicho comportamiento en conocimiento de las autoridades competentes.

3. Plazo máximo de exclusión

Una vez establecidas las causas que justifican la exclusión del licitador del procedimiento de contratación, resulta necesario determinar en qué momento y bajo qué condiciones puede aplicarse esta medida. Pues bien, respecto de la primera cuestión el apartado 5 del artículo 57 de la Directiva asevera que podrá producirse “en cualquier momento del procedimiento”, es decir, tanto en la fase de preparación como de adjudicación del contrato.

Al hilo de lo anterior, resulta interesante plantearse qué sucedería si, una vez incoada la fase de ejecución del contrato, aflorase un motivo de exclusión. A priori podría parecer que ya ha precluido la posibilidad de tomar medidas contra el contratista infractor, pues al haber resultado adjudicatario del contrato ya se ha producido el supuesto de hecho que se trataba de evitar, esto es, la contratación con operadores económicos poco fiables. Sin embargo, el legislador europeo, consciente del sinsentido de esta solución, otorga a los órganos de contratación la facultad de resolver el contrato cuando “el contratista hubiera estado, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones a que se refiere el artículo 57, apartado 1, y por lo tanto hubiera debido ser excluido del procedimiento de contratación” (artículo 73.b) de la Directiva). De tal forma se avanza, siquiera tímidamente, hacia una extensión de los efectos de los motivos de exclusión a la fase de ejecución del contrato, convirtiéndose así en una <<prohibición para continuar con la ejecución de contratos públicos>>(33).

En relación con las condiciones de aplicación de tales exclusiones, el apartado 7 del citado artículo establece que éstas deberán ser precisadas por los distintos Estados miembros en función de las particularidades de sus ordenamientos jurídicos, pero sin perder de vista en ningún momento las exigencias derivadas del Derecho de la Unión. Ahora bien, lo que sí se regula expresamente es el período máximo durante el cual el operador económico se verá impedido para concurrir a la licitación de un contrato público, que varía en función de si nos encontramos ante una exclusión obligatoria o facultativa. Así, si la exclusión es obligatoria y la sentencia que la impone no ha precisado su duración, dicho período no podrá exceder de cinco años contados a partir de la fecha de la condena por sentencia firme(34). Si, por el contrario, la exclusión es facultativa, el período será de tres años y se computará desde la fecha del hecho relevante.

Esta limitación temporal responde, a mi entender, a un propósito claro: poner coto a la discrecionalidad de los órganos de contratación a la hora de determinar el plazo de exclusión, evitando que ésta se alargue injustificadamente en el tiempo. Además, la alusión a un <<plazo máximo>> deja entrever que su duración podrá variar en función de las circunstancias del caso, sin que exista un período mínimo ni se pueda optar por establecer un plazo fijo para todas las causas de exclusión. Esta previsión resulta plenamente coherente con el principio de proporcionalidad, el cual exige que la actuación administrativa no vaya más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad perseguida, a saber, la rectitud de los operadores económicos.

III. LAS MEDIDAS DE SELF-CLEANING: UNA EXIGENCIA DERIVADA DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

1. Concepto y regulación de las medidas de self-cleaning

Una de las principales novedades incorporadas por las Directivas europeas sobre contratos públicos del año 2014 es la posibilidad de que aquellos operadores económicos incursos en una causa de exclusión recuperen la fiabilidad perdida a través de la adopción de las llamadas <<medidas de autocorrección o self-cleaning>>. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE(35), “todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

De este modo, aquellas empresas que hayan incurrido en una conducta deshonesta podrán eludir su exclusión del procedimiento de contratación si adoptan determinadas medidas encaminadas a reparar sus consecuencias y a evitar que ésta vuelva a producirse en el futuro. No cabe duda de que la posibilidad de continuar en la competición por la adjudicación de un contrato público constituye un importante incentivo para los operadores económicos, quienes optarán por implementar este tipo de medidas no solamente para paliar los efectos de incumplimientos pasados, sino también para prevenir cualquier tipo de infracción futura(36). Estos esfuerzos de rehabilitación derivarán, a la postre, en una mayor integridad de los participantes en el procedimiento de contratación y en un aumento de la competencia, por cuanto ninguno de ellos se verá excluido.

Así las cosas, lo cierto es que el concepto de self-cleaning no es novedoso, sino que ya formaba parte de la cultura jurídica de diversos países, como Alemania, Austria o Italia, en donde la aplicación de este tipo de medidas se encuentra fuertemente arraigada(37). Además, el Reglamento Financiero del año 2012(38) ya aludía, justamente en relación con la exclusión de candidatos del procedimiento de contratación, a la posibilidad de que éstos hiciesen uso de las mismas. Por su parte, el Libro Verde de la Comisión Europea sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE(39) ofrece una definición de <<medidas autocorrectoras>> –entendiendo como tales aquellas medidas adoptadas por el operador económico interesado para remediar una situación negativa que afecte a su admisibilidad– y pone el acento en la necesidad de regular esta cuestión a nivel europeo(40).

Pues bien, actualmente la Directiva en vigor establece, con carácter general, un catálogo de medidas de self-cleaning que deberán ser adoptadas por el operador económico incurso en causa de exclusión si desea volver a operar en el mercado de las adquisiciones públicas, que se concretan en las siguientes:

a) Reparación del daño causado: La primera medida correctora que contempla la legislación europea es la reparación de los posibles daños causados con ocasión de la infracción o falta, ya sea mediante el abono de la indemnización correspondiente o la celebración de un compromiso de pago vinculante para las partes. Sobre la naturaleza punitiva o no de esta medida también ha existido cierta controversia doctrinal; mientras que algunos autores entienden que su única finalidad es la restitución del status quo anterior y que, en consecuencia, no ha de ser concebida como una multa(41), otros defienden su carácter sancionador(42). A mi entender, no ha lugar a considerar esta medida como un instrumento de represión, por cuando ello no resultaría coherente ni con su propia esencia preventiva ni con la naturaleza jurídica de las causas de exclusión. En consecuencia, el montante total de la indemnización ha de limitarse a compensar los daños realmente causados, sin que pueda adicionarse cantidad alguna en concepto de multa(43).

b) Clarificación de los hechos relevantes: El operador económico deberá demostrar que ha colaborado activamente con las autoridades investigadoras en la aclaración de los hechos y circunstancias relevantes. Pese a estar enunciada en segundo lugar, esta medida constituye una pieza clave para la efectividad de las demás acciones de autocorrección, pues solamente a partir de una aclaración exhaustiva de las circunstancias en las que se cometió el ilícito será posible comprobar si éstas son o no adecuadas y suficientes. Un ejemplo de cómo llevar a la práctica esta exigencia podría concretarse en el sometimiento de la empresa a una auditoría externa.

c) Medidas técnicas, organizativas y de personal: Los operadores económicos deberán adoptar las medidas técnicas, organizativas y de personal que resulten apropiadas para prevenir la comisión de ilícitos en el futuro. La adopción de este tipo de medidas, generalmente costosas tanto en términos económicos como estructurales, evidencia la firme voluntad de la empresa de dejar atrás todo atisbo de tacha y avanzar en el camino de la integridad(44). El ejemplo más claro de plan de acción para satisfacer esta exigencia son los Compliance Programs o programas de cumplimiento, que aglutinan un amplio espectro de medidas preventivas y funcionan como un instrumento de <<autorregulación>> dirigido a evitar cualquier tipo de incumplimiento(45). Con todo, la implantación de este programa no siempre será necesaria, sino que dependiendo de la gravedad de la infracción y de la capacidad económica de la empresa pueden ser suficientes otro tipo de medidas individuales. A título ejemplificativo, estas medidas podrían consistir en la ruptura de todos los vínculos con las personas u organizaciones participantes en las conductas ilícitas, la implantación de sistemas de información y control, el establecimiento de códigos éticos y de conducta, o la creación de una estructura de auditoría interna para supervisar el cumplimiento y adopción de normas internas de responsabilidad e indemnización(46).

A la hora de su aplicación, estas medidas genéricas son susceptibles de ser concretadas y graduadas en función de diversos factores, como pueden ser la gravedad de la infracción, las circunstancias fácticas concurrentes o incluso el tamaño del operador económico(47). Es evidente que la acción a ejecutar para contrarrestar una infracción grave tendrá que ser más intensa que aquélla cuya finalidad es poner remedio a una falta leve, de tal forma que mientras en el primer supuesto puede ser necesario reemplazar a toda la junta directiva, en el segundo quizás sea suficiente con introducir un código ético y de conducta. En cualquier caso, es conveniente establecer unos criterios claros que aporten una mayor transparencia y seguridad jurídica, de forma que los operadores económicos conozcan qué medidas serán apropiadas para recuperar su fiabilidad y cómo serán valoradas por el órgano competente para ello.

La regulación de las medidas de autocorrección contenida en la normativa europea encuentra su sustento en las libertades del TFUE, así como en los principios que de ellas se derivan, especialmente los de proporcionalidad e igualdad de trato. Asimismo, guarda importantes similitudes con la teoría del self-cleaning desarrollada por Arrowsmith, Priess y Friton, quienes sostienen que los operadores económicos gozan de un derecho fundamental a participar en el procedimiento de contratación pública y, por ende, no pueden ser excluidos del mismo si las medidas adoptadas son suficientes, pues ello entraría en contradicción con las exigencias del principio de proporcionalidad(48).

Ahora bien, ello no quiere decir que su mera formalización suponga el alzamiento de la exclusión, sino que la declaración de la suficiencia o no de las medidas –como luego veremos– será el resultado del previo desarrollo de un procedimiento administrativo. En cualquier caso, no cabe duda de que el principio de proporcionalidad está llamado a desempeñar un papel clave en relación con esta cuestión; es más, puede afirmarse incluso que la posibilidad de rehabilitación reconocida a los operadores económicos constituye una exigencia derivada de su aplicación, por cuanto se erige como una alternativa perfectamente válida a su exclusión del procedimiento.

2. Las medidas de self-cleaning como alternativa a la exclusión del procedimiento de contratación

El elevado grado de discrecionalidad con el que cuentan los órganos de contratación a la hora de decidir sobre la exclusión o no de un determinado licitador, así como sobre la duración de la misma, hace que la aplicación del principio de proporcionalidad revista una especial importancia(49). De acuerdo con el artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE, los órganos de contratación han de tratar a los operadores económicos de manera proporcionada. Esto supone que la medida adoptada por la Administración ha de ser idónea para alcanzar la finalidad perseguida; necesaria por ser la que produce una menor injerencia en sus derechos o intereses legítimos; y proporcionada en sentido estricto al derivarse de ella mayores beneficios para el interés general que limitaciones o restricciones de derechos.

A la hora de aplicar el test de proporcionalidad, lo primero que debemos preguntarnos es cuáles son los intereses en conflicto, es decir, cuál es la finalidad perseguida con la exclusión y cuál es el derecho o interés que se ve afectado. Pues bien, estos intereses son, por un lado, la protección del interés público, que a su vez se concreta en la búsqueda de una mayor integridad; y, por otro, el derecho de los operadores económicos a participar en el procedimiento de contratación, que deriva en un aumento de la competencia.

Partiendo de la premisa de que la búsqueda de una mayor integridad en la contratación pública es un objetivo perfectamente legítimo, lo que procede ahora es determinar si la exclusión de aquellos licitadores que han adoptado medidas de autocorrección cumple o no con los requisitos de la proporcionalidad. Para ello, ha de verificarse en primer término si la exclusión es una medida idónea para alcanzar el objetivo anteriormente referido, es decir, si contribuye de algún modo a su cumplimiento. A este respecto, no cabe duda de que esta medida constituye un importante instrumento disuasorio para los operadores económicos, los cuales evitarán incurrir en conductas ilícitas o deshonestas si no desean verse expulsados del mercado de las adquisiciones públicas durante un determinado período de tiempo. Esta expulsión resulta especialmente gravosa para aquellas empresas cuyo objeto principal es la realización de contratos públicos, pudiendo conducir no solamente a una importante reducción de sus ingresos, sino incluso a su desaparición(50). De este modo, se garantiza que los contratistas de la Administración sean empresas fiables, que no traten de hacer prevalecer sus intereses privados sobre el interés general y/o distorsionar el buen curso de la licitación y posterior ejecución del contrato.

Una vez comprobada la idoneidad de la medida, ha de examinarse si cumple con el requisito de necesidad, es decir, si es la menos lesiva posible para los intereses de los operadores económicos o si, por el contrario, existe otra medida más benigna e igualmente idónea. De este modo, se realiza una comparación entre la medida adoptada por la Administración y otras posibles medidas alternativas. Aquí defenderemos que las medidas de self-cleaning, siempre y cuando sean suficientemente efectivas, cumplen con los requisitos exigidos para erigirse como una auténtica alternativa a la exclusión, por cuanto son igualmente idóneas para garantizar la integridad y menos perjudiciales para los intereses de los operadores económicos.

La exclusión de licitadores del procedimiento de contratación constituye, en palabras de BERMEJO VERA, “una barrera impeditiva muy importante en el acceso a los contratos del sector público”(51). Esta restricción de la competencia conlleva importantes desventajas no sólo para las empresas excluidas, sino también para los propios órganos de contratación. En este sentido, la reducción del número de participantes en el procedimiento de contratación repercute negativamente en la relación calidad-precio de las ofertas presentadas, de modo que la Administración se verá obligada a pagar un precio más elevado o a contratar un producto de menor calidad(52). Esta cuestión resulta especialmente problemática cuando el producto o servicio demandado presenta unas características técnicas muy específicas o requiere de un alto grado de especialización; en estos casos, la exclusión del licitador podría suponer incluso la imposibilidad de culminar con éxito la contratación.

Como alternativa a la exclusión, las medidas de self-cleaning permiten conjugar estos dos intereses que, en principio, se encuentran en conflicto. Ya se ha señalado con anterioridad que el resultado de la aplicación de este tipo de medidas –a saber, la elusión de la prohibición de contratar con el sector público– constituye un importante incentivo para las empresas, que optarán por acudir a las mismas tanto para remediar situaciones pasadas como para prevenir ilícitos futuros. Es más, incluso aquellos operadores que son conocedores de la existencia de conductas reprobables en su ámbito de responsabilidad se verán alentados a tomar medidas con anterioridad a que el órgano de contratación sea consciente de su concurrencia(53). Ello deriva en una notable mejora de la integridad y, además, en un aumento de los participantes en la licitación, con el consecuente incremento de la relación calidad-precio de las ofertas. Sin duda, la no exclusión de los operadores económicos que hayan recuperado su fiabilidad contribuye a una mayor satisfacción del interés público, de modo que esta alternativa se revela como idónea para alcanzar el objetivo perseguido y goza incluso de una mayor eficacia que su contraria.

Por otra parte, el hecho de que la competencia no se vea restringida, sino que de facto resulte favorecida por la adopción de estas medidas, hace que éstas entrañen una menor limitación de los derechos e intereses legítimos de los operadores económicos. Se erigen, pues, como un medio menos restrictivo que la exclusión, de modo que ésta última deviene innecesaria y, por ende, desproporcionada.

En coherencia con lo expuesto, los órganos de contratación no pueden excluir a aquellos empresarios que hayan adoptado medidas de autocorrección suficientes y efectivas. Los importantes esfuerzos realizados por los operadores económicos para reparar los daños causados y recuperar la confianza de la Administración hacen que ya no exista ventaja alguna respecto de sus competidores y no haya motivo para su exclusión; es decir, de algún modo los costes que supone la implantación de estas medidas compensan las ventajas que hubieran podido obtener en el pasado a raíz de su conducta deshonesta(54). De hecho, estos operadores pueden llegar a gozar de una mayor credibilidad que otros participantes en la competición que no han adoptado ningún tipo de medida preventiva(55).

Ahora bien, si las citadas medidas no fuesen suficientes para remediar los comportamientos de antaño o para prevenir ilícitos futuros, entonces no constituirían una alternativa válida a la exclusión y procedería expulsar de la competición al operador económico afectado por la tacha. La cuestión ahora consiste en determinar cuándo una medida es o no suficiente y, como se verá a continuación, su respuesta no resulta del todo sencilla.

3. La valoración de las medidas de self-cleaning: cuestiones problemáticas

Tal y como se ha reiterado a lo largo de este trabajo, el factor decisivo para que las medidas de self-cleaning puedan constituir una alternativa válida a la exclusión es su suficiencia, es decir, que gocen de la entidad necesaria para garantizar que el operador económico vuelve a ser digno de la confianza de la Administración. Pues bien, la decisión acerca de esta cuestión constituye el desenlace de un procedimiento administrativo contradictorio, al término del cual se determinará si los esfuerzos realizados por dicho operador son suficientes y, por tanto, es admitido en el procedimiento de contratación; o si, por el contrario, son insuficientes y la exclusión continúa desplegando sus efectos.

La Directiva sobre contratación pública no aporta muchos criterios en base a los cuales enjuiciar la suficiencia o no de estas medidas(56), sino que se limita a señalar que han de evaluarse teniendo en cuenta la gravedad(57) y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta, es decir, caso por caso. A pesar de que el establecimiento de un catálogo cerrado de posibles medidas consideradas como suficientes no resultaría viable –ni siquiera deseable–, no cabe duda de que la formulación de una serie de criterios de valoración claros proporcionaría una mayor transparencia y seguridad jurídica(58). Desde la óptica de los licitadores, el conocimiento de estos criterios les permitiría atinar en la elección de las medidas autocorrectoras apropiadas, sin arriesgarse a que sus esfuerzos queden en agua de borrajas. Por otro lado, se ofrecería a la ciudadanía una importante vara de medir para controlar la imparcialidad y el buen hacer de los órganos administrativos, evitando que se produzcan actuaciones manifiestamente discriminatorias o arbitrarias.

Ahora bien, aún para el caso de que se especificasen una serie de pautas orientativas, lo cierto es que la Administración goza de un margen de discrecionalidad bastante elevado a la hora de tomar esta decisión. De ahí que la Directiva exija que la declaración de insuficiencia de las medidas se encuentre debidamente motivada (artículo 57.6), de modo que el operador económico pueda conocer las razones que la justifican y, en caso de que ésta sea impugnada, los órganos de control puedan ejercer la función revisora que les corresponde. Los motivos esgrimidos por el órgano en cuestión servirán como base para la aplicación del principio de proporcionalidad, que entra nuevamente en juego para dilucidar si se han ponderado debidamente los intereses en juego y si, a la luz de las circunstancias del caso, la decisión administrativa es o no desmesurada.

En consonancia con el principio de autonomía institucional y procedimental de los Estados miembros, el concreto procedimiento de valoración de las medidas ha de ser determinado por las instancias nacionales en función de las especiales características de su ordenamiento jurídico. En nuestro país esta cuestión se regula en el artículo 72 del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público(59) (en adelante, PLCSP), si bien de forma escueta y dejando muchas preguntas sin respuesta. En particular, su apartado 5 recoge las medidas de self-cleaning a adoptar por los operadores económicos, que se concretan en la acreditación del pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por la sentencia penal o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución; y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuros delitos o infracciones administrativas, entre las cuales se incluye el acogerse a un programa de clemencia en materia de defensa de la competencia. Asimismo, en el supuesto de que la prohibición de contratar traiga causa en el incumplimiento de obligaciones tributarias y de la Seguridad Social debe acreditarse la reparación del daño, esto es, el pago de las cantidades adeudadas más los intereses y sanciones correspondientes; o, alternativamente, la obtención de un acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento (artículo 71.1, letra f).

A este respecto, cabe realizar dos consideraciones. Por un lado, resulta llamativo que este precepto no haga referencia expresa a la clarificación de los hechos relevantes como medida a adoptar por los operadores económicos para demostrar su fiabilidad, especialmente cuando, como ya se avanzó, ésta constituye la piedra angular para la efectividad de las demás acciones correctoras. Difícilmente se podrá valorar la conveniencia de las medidas adoptadas si se desconocen las circunstancias fácticas que rodean la infracción o falta que se trata de remediar. Entiendo, pues, que el legislador debe subsanar esta omisión y ceñirse a las medidas previstas en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, incorporando esta posibilidad de forma expresa en el texto final de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por otro lado, dentro del espectro de medidas técnicas, organizativas y de personal se incluye que el operador económico se acoja a un programa de clemencia en materia de defensa de la competencia. Pero esta referencia ha de ser necesariamente revisada para no inducir a confusión a los sujetos afectados por la exclusión, dado que en puridad no estamos ante una medida de autocorrección tal y como aquí se ha definido, sino más bien ante una exención o reducción del importe de la multa impuesta por las autoridades de la competencia a aquellas empresas que hayan participado en un cártel a cambio de un “chivatazo” sobre la existencia del mismo(60).

Una vez sentado lo anterior, a continuación se relacionan una serie de cuestiones que, a la luz del citado precepto, pueden resultar ciertamente problemáticas en la práctica.

3.1. ¿Cuál es el órgano competente para declarar la suficiencia o insuficiencia de las medidas?

La primera cuestión que se plantea es a quién corresponde valorar la suficiencia de las medidas de autocorrección. A este respecto, la Directiva declara que “se debe dejar a los Estados miembros que determinen las condiciones exactas de fondo y de procedimiento aplicables en dichos casos. En particular, han de poder decidir si desean dejar que sean los poderes adjudicadores particulares los que realicen las evaluaciones pertinentes o si prefieren confiar dicho cometido a otras autoridades a un nivel centralizado o descentralizado” (Considerando 102). Si prestamos atención a la solución adoptada en aquellos países que ya tienen cierta experiencia en la aplicación de este tipo de medidas, como Alemania y Austria, éstos muestran una clara preferencia por encomendar esta tarea a los propios órganos de contratación. Pero, a mi entender, esta decisión no es la más acertada por varias razones.

En primer lugar, como se ha puesto de relieve por la doctrina(61), esta solución podría conducir a la existencia de resoluciones administrativas contradictorias. Así pues, mientras que un órgano de contratación podría estimar una determinada medida como suficiente y alzar la exclusión, otro podría considerar esa misma medida como insuficiente y vetar al licitador, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello conlleva. A mi juicio, este descompás podría encontrar su fundamento en la falta de formación en materia de responsabilidad penal o ética pública del personal integrante del órgano de contratación, que dificultaría notablemente la valoración de las medidas correctoras.

A ello hay que sumar el riesgo de parcialidad que implica el hecho de que sea el mismo órgano quien pueda imponer la exclusión y posteriormente declarar su alzamiento. En efecto, los cada vez más estrechos vínculos entre el sector público y el privado pueden derivar en la existencia de un conflicto de intereses, especialmente en supuestos de relaciones contractuales que se prolongan en el tiempo. El temor del órgano de contratación a perder la mejor oferta puede llevarlo o bien a no excluir a ese licitador, en caso de que ello sea posible, o bien a considerar como suficientes determinadas medidas que a priori no lo son(62).

A pesar de los inconvenientes referidos, el legislador español se ha decantado por seguir la estela de las experiencias comparadas y atribuir la competencia para conocer de estas medidas al propio órgano que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar (artículo 72.5 del PLCSP). Dicho esto, el primer interrogante que nos viene a la mente es el siguiente: ¿y qué ocurre en aquellos supuestos en que la prohibición de contratar no precisa de una declaración previa, sino que puede ser directamente apreciada por el órgano de contratación? El Proyecto no se pronuncia de forma expresa sobre este extremo, pero de una interpretación sistemática de la norma se puede concluir que, en tal caso, la competencia para valorar las medidas correctoras recaería sobre el órgano contratante en el proceso de licitación específico al que concurre la empresa.

A la vista de lo anterior, considero que hubiera sido preferible atribuir esta competencia a un órgano independiente y especializado que operase a nivel estatal, garantizando de este modo tanto la imparcialidad de su actuación como la coherencia de sus decisiones. Quizás la opción más sensata hubiera sido encomendar esta labor a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado o, cuanto menos, introducir la exigencia de que la decisión del órgano de contratación fuese precedida de un informe favorable, ya sea de este órgano o de su equivalente a nivel autonómico(63).

3.2. ¿En qué momento han de valorarse las medidas adoptadas por el operador económico incurso en causa de exclusión?

El artículo 72.5 del PLCSP establece que no procederá declarar la prohibición de contratar cuando la persona incursa acredite la adopción de medidas de autocorrección “en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente”. Es decir, la primera oportunidad que tiene el licitador para hacer valer su derecho a que las medidas por él adoptadas sean examinadas por el órgano competente se inserta en el propio procedimiento de declaración de la prohibición de contratar. Si ya en este momento acredita que ha tomado cartas en el asunto, podrá eludir la exclusión con carácter previo a su imposición.

Por otro lado, si el operador económico ya ha sido excluido del procedimiento, dicha exclusión podrá ser revisada “en cualquier momento de su vigencia”, siempre y cuando acredite la implementación de este tipo de medidas. Sin embargo, el PLCSP nada dice acerca de cómo ha de desarrollarse el procedimiento de valoración de las medidas, ni concreta el modo de apreciación de su suficiencia. Este silencio legislativo puede derivar en la práctica en importantes problemas de seguridad jurídica, especialmente cuando esta decisión se deja en manos de los propios órganos de contratación, los cuales –al menos en apariencia– gozan de amplias facultades para configurar un procedimiento ad hoc y establecer sus propios criterios de valoración.

Tampoco se especifica qué sucede en aquellos supuestos en que no ha existido un previo proceso de declaración de la prohibición de contratar. Quizás la solución más plausible sería que, a la hora de apreciar la solvencia de los participantes, el órgano contratante en el curso del procedimiento de licitación verificase no solamente si alguno de ellos se encuentra incurso en prohibición para contratar, sino también si ha adoptado las medidas adecuadas para salvar esta situación.

3.3. ¿Cuáles son los medios de prueba de los que puede servirse el operador económico para acreditar estos extremos?

La Directiva sobre contratos públicos alude, como se ha visto, a la posibilidad de que los operadores económicos presenten “pruebas” de que las medidas de self-cleaning por ellos adoptadas son suficientes, pero nada dice sobre el modo en que ha de acreditarse tal circunstancia. Este mutismo ha sido heredado por la venidera legislación española de contratos públicos, que ha dejado pasar la oportunidad de precisar aspectos procedimentales tan importantes como el que nos ocupa. Es indudable que los operadores económicos difícilmente podrán ejercitar este derecho si desconocen cómo probar sus esfuerzos de corrección, siendo necesaria cierta clarificación al respecto.

A mi juicio la implantación de este tipo de medidas podrá ser acreditada mediante la cumplimentación y posterior presentación del Documento Europeo Único de Contratación (DEUC), que se encuentra regulado en el artículo 59 de la Directiva sobre contratación pública. Este documento consiste en una declaración responsable a través de la cual el interesado indica que no está incurso en ninguna prohibición de contratar y que cuenta con la solvencia necesaria para ejecutar el contrato, así como el cumplimiento de los demás criterios exigidos en los pliegos. Su utilización no solamente comporta numerosas ventajas en términos de simplificación del procedimiento y abaratamiento de costes, sino que además ofrece un formulario único a nivel europeo, lo cual facilita notablemente la concurrencia de licitadores de otros Estados miembros. Pues bien, en este documento los operadores económicos podrán indicar si pesa sobre ellos una prohibición de contratar y, para el caso de que su respuesta sea afirmativa, tendrán la opción de indicar si han adoptado medidas autocorrectoras y realizar una descripción de las mismas.

Dado que el citado precepto produce efecto directo en nuestro ordenamiento jurídico desde el pasado 18 de abril de 2016 –fecha en que finalizó el plazo de transposición concedido por las Directivas–, los licitadores ya pueden hacer uso de este documento y los órganos de contratación se encuentran obligados a aceptarlo en relación con aquellos contratos sujetos a regulación armonizada (SARA)(64), sin perjuicio de su facultad de solicitar a los licitadores los documentos justificativos en cualquier momento anterior a la adjudicación del contrato. Pero, ¿qué ocurre con los contratos no SARA? A este respecto, el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7(65) prevé la posibilidad de que los Estados miembros extiendan su utilización a aquellos contratos que no estén sujetos a las normas procedimentales de las Directivas, o que solamente lo estén de modo parcial. Este camino ha sido el seguido por el legislador español a la hora de elaborar el artículo 140 del PLCSP, que establece este instrumento probatorio como la regla general y prevé la obligatoriedad de su uso en relación con todos los contratos públicos.

3.4. ¿Efecto directo de las medidas de self-cleaning en el ordenamiento jurídico español?

En último término, es preciso analizar si el apartado 6 del artículo 57 de la Directiva sobre contratación pública tiene o no efecto directo en el ordenamiento jurídico español(66). Los tribunales administrativos de contratación pública han venido adoptando una postura favorable a este respecto, al entender que recoge un mandato claro, preciso e incondicionado que concede un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos(67).

Sin embargo, recientemente la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía(68), pese a reconocer este efecto directo, ha manifestado que no procede su aplicación al no existir en la actualidad un desarrollo normativo sobre el procedimiento a seguir para hacer efectivo este derecho. En su opinión, esta carencia podría dar pie a arbitrariedades en los procedimientos de contratación y conculcaría los principios de igualdad de trato y no discriminación. Propone, pues, mantenerse a la espera de que dicho desarrollo se produzca para que los operadores económicos puedan hacer valer su derecho de rehabilitación con plenas garantías.

Pero si partimos de la premisa de que el artículo 72.5 del PLCSP, en los términos en que está redactado, no regula con claridad el procedimiento de valoración de las medidas de self-cleaning, la problemática planteada por la Junta Consultiva andaluza no tiene visos de ser superada a corto plazo. Esta coyuntura sitúa a los operadores económicos en una situación de incertidumbre y plantea numerosas dificultades prácticas, demandando una regulación más detallada y garantista.

Con todo, comparto la opinión de los tribunales administrativos de que la posibilidad de evitar la exclusión a través de este tipo de medidas ya es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que los órganos de contratación –que entiendo serían los órganos competentes para conocer de esta cuestión en tanto no se apruebe la nueva Ley de Contratos del Sector Público– han de aceptar y valorar las acciones correctoras presentadas por los licitadores. La falta de regulación procedimental no puede privar a los particulares de un derecho tan sustancial como es el acceso al mercado de las adquisiciones públicas, pues ello vulneraría el espíritu y el efecto útil de las Directivas europeas.

4. Supuestos de inaplicación de las medidas de self-cleaning

Con anterioridad ya se ha constatado que las medidas de self-cleaning operan tanto en relación con los motivos de exclusión obligatorios como facultativos, excepcionando su aplicación cuando gocen de la entidad suficiente para ello. Ahora bien, la propia Directiva matiza que aquellos operadores económicos que hayan sido excluidos del procedimiento de contratación por sentencia firme no podrán acogerse a esta posibilidad durante el período que dure la exclusión en el Estado miembro en que dicha sentencia sea ejecutiva (artículo 57.6 in fine).

Al respecto, procede puntualizar que en este supuesto la exclusión del operador económico del procedimiento de contratación sí reviste un carácter punitivo o sancionador, por cuanto su alzamiento no es posible ni siquiera en el caso de que aquél haya recuperado su fiabilidad y se encuentre de nuevo en condiciones de incorporarse al mercado de las adquisiciones públicas. Pero no se puede olvidar que los poderes públicos se encuentran vinculados al principio de proporcionalidad, el cual demanda que las medidas de autocorrección adoptadas sean tomadas en consideración a la hora de valorar la conducta global del sujeto y determinar la duración del período de exclusión. Es más, algunos autores abogan por la sustitución de la exclusión por otras medidas sancionadoras no restrictivas de la competencia(69) e, incluso, por la introducción de una cláusula de escape basada en la salvaguardia del interés público cuando tal medida sea lesiva para los intereses del órgano de contratación(70); pensemos, por ejemplo, en sectores tecnológicos o con un alto grado de especialización.

Al propio tiempo, la práctica ha venido demostrando que este tipo de medidas no resultan operativas en relación con todos los motivos de exclusión. En concreto, la especial naturaleza de los conflictos de intereses, así como de la participación del licitador en las labores preparatorias del contrato, hace que la autocorrección no sea un remedio eficaz, por cuanto normalmente sólo afectan al procedimiento de contratación en cuestión y suponen la participación de un empleado público cuyos intereses continuarán comprometidos. De hecho, esta situación no supone per se una infracción o falta susceptible de ser reparada, ya sea mediante el pago de una indemnización o la adopción de medidas de restructuración empresarial, si bien es cierto que una mala gestión de la misma puede degenerar fácilmente en un acto de corrupción(71).

Así pues, las dificultades para erradicar este tipo de situaciones hacen que la prevención de su surgimiento se erija como un factor esencial. Se trata de concienciar tanto a los poderes adjudicadores como al sector empresarial de las nocivas consecuencias que la aparición de un conflicto de intereses puede acarrear, no solamente para la sociedad en general al poner en entredicho el principio de integridad, sino también para el buen desarrollo de sus relaciones contractuales. Como ya se avanzó, una posible solución sería la implantación de códigos éticos y de conducta, pero podría recurrirse también a otras medidas, como el apartamiento del procedimiento de contratación del empleado público afectado por el conflicto o la correcta regulación de la información considerada como confidencial(72).

En definitiva, las peculiaridades de los supuestos aquí enunciados excluyen la aplicación de las medidas de autocorrección e invitan a reflexionar sobre otras acciones alternativas –fundamentalmente de carácter preventivo– que permitan garantizar la plena integridad de la contratación pública con la menor merma posible de la competencia.

IV. CONCLUSIONES

A lo largo de este trabajo se ha podido constatar que la exclusión de operadores económicos del procedimiento de licitación constituye un potente instrumento de prevención y lucha contra las prácticas deshonestas que puedan emerger en el seno de la contratación pública. La consecución de una mayor integridad pasa necesariamente por disuadir a los competidores de incurrir en conductas reprobables que le permitan obtener, de forma directa o indirecta, una ventaja en el procedimiento de contratación. Pero no hemos de olvidar que este objetivo no puede ser perseguido a cualquier coste, sino que es preciso salvaguardar en la mayor medida posible el derecho de los licitadores a participar en el procedimiento de contratación.

Las medidas de self-cleaning permiten lograr un perfecto equilibrio entre integridad y competencia, que deriva a la postre en una mejor satisfacción del interés público. La oportunidad de que los operadores económicos recuperen la fiabilidad perdida y puedan concurrir nuevamente a la licitación de un contrato público no solamente garantiza la apertura de la competencia, sino que marca un antes y un después en la conducta empresarial; mientras que hasta el momento la regla general era el ocultamiento de los errores del pasado en aras de evitar la exclusión del procedimiento(73), se aboga ahora por una cultura a favor de la prevención y el cumplimiento. Y si ya a día de hoy este tipo de medidas operan como remedios frente a la imputación de responsabilidad, no es descabellado pensar que en un futuro no muy lejano su implantación acabe constituyendo una obligación para aquellas empresas que deseen contratar con la Administración(74).

Hemos visto también que la “llave maestra” para acceder nuevamente al mercado de las adquisiciones públicas se concreta en la suficiencia de las medidas adoptadas y viene de la mano del principio de proporcionalidad. Ahora bien, la efectividad real de este mecanismo alternativo a la exclusión depende en buena medida de la existencia de una serie de criterios de valoración claros que guíen la actuación administrativa, así como de una regulación detallada de los aspectos fundamentales del procedimiento destinado a tal fin. En este sentido, podría ser interesante la implementación de guías orientativas dotadas de carácter vinculante, pero que a su vez sean lo suficientemente flexibles para permitir al órgano competente apartarse de las pautas en ellas establecidas cuando existan razones que lo justifiquen.

En otro orden de consideraciones, el principio de buena gobernanza demanda una valoración imparcial de las medidas adoptadas. El legislador español debería replantearse la solución adoptada en el PLCSP que, pese a ser perfectamente respetuosa con el contenido de las Directivas, no garantiza la independencia y profesionalización del órgano decisor. A ello hay que unir que una cuestión tan sensible como es la readmisión de operadores económicos al procedimiento de contratación demanda una homogenización de criterios que únicamente un órgano centralizado podría garantizar en plenitud.

En suma, el éxito de este modelo dependerá en buena medida de la superación de las imprecisiones contenidas en la venidera legislación española de contratos públicos, pues solamente de tal forma los operadores económicos se sentirán lo suficientemente seguros para invertir tiempo y dinero en redimir su conducta.

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NOTAS:

(1). En este sentido, MORENO MOLINA, José Antonio; Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, pág. 146; y MEDINA ARNÁIZ, Teresa; “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: Perspectiva europea y su incidencia en la legislación española”, en La contratación pública a debate: presente y futuro (Dir. Rafael Fernández Acevedo; Patricia Valcárcel Fernández), Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2014, pág. 237.

(2). MEDINA ARNÁIZ, Teresa; “The exclusion of tenderers in public procurement as an anti- corruption mean”, Network of Institutes and Schools of Public Administration (NISPA), 2008, disponible en http://www.nispa.org/files/conferences/2008/papers/200804200047500.Medina_exclusion.pdf [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2017]

(3). Como bien precisa GÓMEZ-JARA DÍEZ, la administración pública sólo debe contratar con buenos ciudadanos corporativos (Good Corporate Citizens). Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y contratación pública. A propósito de la nueva Directiva europea sobre contratación pública”, Diario La Ley, núm. 8423, 2014, pág. 2.

(4). A favor del carácter sancionador de las exclusiones, vid. RUIZ OJEDA, Alberto; Derecho de la contratación pública y regulada, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, págs. 180-181; y BERMEJO VERA, José; “Las prohibiciones de contratar en la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. Extra 10, 2008, págs. 123-124.

(5). Sobre la concepción de esta figura como un instrumento disuasorio encaminado a proteger los intereses gubernamentales, vid. HJELMENG, Erling; SØREIDE, Tina; “Debarment in Public Procurement: Rationales and Realization”, en Integrity and efficiency in sustainable public contracts. Balancing Corruption Concerns in Public Procurement Internationally (Dir. Gabriella Racca; Chris Yukins), Bruylant, Bruselas, 2014, págs. 219-220; y KRAMER, Rachel E.; “Awarding Contracts to Suspended and Debarred Firms: Are Stricter Rules Necessary?”, Public Contract Law Journal, vol. 34, núm. 3, 2005, pág. 543.

(6). La reciente sentencia de la Audiencia Nacional 217/2016, de 23 de mayo, ECLI: ES:AN:2016:2068, ha reiterado que las prohibiciones para contratar no son una sanción, pese a que su carácter limitativo de derechos aconseje la aplicación de algunos principios propios del Derecho sancionador (FJ 4). En este mismo sentido ya se había pronunciado anteriormente el Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de mayo de 2007 (rec. 9762/2004), ECLI: ES:TS:2007:4606, FJ 2; y de 1 de junio de 2007 (rec. 11052/2004), ECLI: ES:TS:2007:4161, FJ 2, entre otras.

(7). Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Asimismo, esta cuestión se regula con un tenor prácticamente idéntico en el artículo 38 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (<<Directiva de concesiones>>); y en el artículo 80 de la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (<<Directiva de sectores especiales>>).

(8). Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

(9). La mayoría de estas conductas delictivas ya se encontraban tipificadas como motivos de exclusión obligatorios en el artículo 45.1 de la Directiva 2004/18/CE, si bien la Directiva 2014/24/UE adiciona dos nuevos supuestos: el delito de terrorismo y el trabajo infantil y trata de seres humanos.

(10). En relación con esta cuestión, los Estados miembros no han adoptado una postura uniforme. Mientras que algunos aplican las causas de exclusión obligatorias tanto a los operadores económicos condenados en la Unión Europea como fuera de la misma (Alemania, Austria, Reino Unido), otros solamente reconocen las sentencias dictadas en el seno de la Unión (Italia). Vid. DE MARS, Sylvia; “Exclusion and Self-Cleaning in Article 57: Discretion at the Expense of Clarity and Trade?”, Paper for UACES 45th Annual Conference, Bilbao, 7-9 September 2015; y PRIESS, Hans-Joachim; “The rules on exclusion and self-cleaning under the 2014 Public Procurement Directive”, Public Procurement Law Review, vol. 23 (3), 2014, págs. 114-115.

(11). Tal y como defiende MEDINA ARNÁIZ, la efectividad de las exclusiones obligatorias depende en buena medida de la existencia de un sistema de intercambio fiable y actualizado de todas las condenas penales referidas a esos concretos tipos delictivos. Vid. MEDINA ARNÁIZ, Teresa; “Instrumentos jurídicos frente a la corrupción ()”, opus cit., págs. 333-334.

(12). En este sentido se ha pronunciado la Abogada General Sra. Juliane Kokott en sus Conclusiones en el asunto C-74/09, Bâtiments y Ponts Construction, ECLI:EU:C:2010:198, presentadas el 15 de abril de 2010: <<se trata de evitar que, en detrimento del interés general, <<ovejas negras>> que, por ejemplo, no paguen sus impuestos y cotizaciones a la seguridad social, acaben presentado ofertas más ventajosas que sus competidores y que de esa manera consigan contratos públicos usando métodos desleales, máxime cuando esos contratos se financian normalmente con ingresos fiscales>> (aptdo. 50).

(13). La posibilidad del operador económico de regularizar su situación para no ser excluido del procedimiento de licitación ya había sido reconocida por el TJUE en su sentencia de 9 de febrero de 2006, La Cascina, asuntos acumulados C‑226/04 y C‑228/04, ECLI:EU:C:2006:94.

(14). La excepción por razones medioambientales solamente sería posible, como es lógico, si la protección del medio ambiente revistiese en ese caso concreto un peso mayor que el interés protegido por la exclusión y, por ende, mereciese una mayor protección. Pensemos, por ejemplo, en casos de accidentes ambientales o contaminación nuclear en los que el licitador incurso en causa de exclusión es el único con los medios técnicos necesarios para la correcta ejecución del contrato. En este sentido, PERNAS GARCÍA, Juan José; “La dimensión ambiental en la normativa de contratos del sector público”, en La contratación pública a debate: presente y futuro, (Dir. Rafael Fernández Acevedo; Patricia Valcárcel Fernández), Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 360-361; y FERNÁNDEZ ACEVEDO, Rafael; “Los retos ambientales de las nuevas Directivas. La contratación pública como herramienta”, en Nueva contratación pública: mercado y medio ambiente (Dir. Martín María Razquin Lizarraga; José Francisco Alenza García), Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2017, págs. 77-126.

(15). SÁNCHEZ GRAELLS critica la vaguedad de los ejemplos de las Directivas y aboga por acuñar una definición común de lo que ha de entenderse por <<cantidad reducida>>, pues en caso contrario esta expresión sería objeto de sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual se vería imposibilitado a dar una respuesta uniforme a las mismas. Como advierte este autor, ello conduciría al Tribunal al establecimiento de un umbral mínimo para la aplicación de esta causa de exclusión. Vid. SÁNCHEZ GRAELLS, Albert; “Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing in the New Public Sector Procurement Directive 2014/24”, en Novelties in the 2014 Directive on Public Procurement (Dir. Francois Lichere; Roberto Caranta; Steen Treumer), vol. 6 European Procurement Law Series, Djøf Publishing, Copenhagen, 2014, pág. 107.

(16). El Tribunal Supremo ha tratado de aportar cierta claridad sobre un concepto tan difuso, e incluso confuso, como es el de <<honorabilidad>>. Así, entiende que se trata de un concepto <<comprensivo de una vasta lista de tachas a evitar durante la vigencia de toda la vinculación contractual pues también toma en consideración la pérdida sobrevenida de los requisitos para contratar con la Administración (sentencia de 4 de octubre de 2005). Es lo suficientemente extenso como para comprender situaciones en las que no se ha llegado a una sanción, penal o administrativa, pero la conducta del sujeto que incurre en ella evidencia un notable riesgo para el tráfico jurídico que debe evitarse. La dudosa credibilidad del sujeto constituye una realidad a tomar en consideración>> (STS de 28 de marzo de 2006, rec. núm. 4907/2003, ECLI: ES:TS:2006:2062, FJ 3 )

(17). Vid. Considerando 101 de la Directiva 2014/24/UE.

(18). Este margen de actuación reconocido a los Estados miembros a la hora de incorporar los motivos de exclusión facultativos a su ordenamiento nacional se ve reforzado por el apartado 7 del artículo 57, en base al cual “los Estados miembros precisarán las condiciones de aplicación del presente artículo”. A este respecto, resulta de especial interés la STJUE de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi, asunto C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948, apartados 28 y 29, que en referencia a la Directiva 2004/18/CE afirma lo siguiente: <<Además, en virtud del párrafo segundo de dicho artículo 45, apartado 2, los Estados miembros precisarán, de conformidad con su Derecho nacional y respetando el Derecho de la Unión, las condiciones de aplicación de dicho apartado 2 ().Por consiguiente, el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición>>.

(19). Este artículo ha sido modificado por la Disposición Final Novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a través del cual se pretransponen al ordenamiento jurídico español como obligatorias gran parte de las causas de exclusión facultativas previstas en las Directivas.

(20). A este respecto, véase la Comunicación de la Comisión Europa 2020. Una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador [COM (2010) 2020 final], que identifica estos aspectos como objetivos prioritarios de las políticas públicas de la Unión Europea.

(21). SÁNCHEZ GRAELLS, Albert; “Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing ()”, opus cit., pág. 108.

(22). PRIESS, Hans-Joachim; “The rules on exclusion and self-cleaning ()”, opus cit., pág. 118.

(23). STJUE de 13 de diciembre de 2012, Forposta, asunto C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801, aptdo. 27.

(24). MEDINA ARNÁIZ, Teresa; “La aplicación de las prohibiciones de contratar según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2015 (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 389-392.

(25). La posibilidad de excluir a un operador económico por falseamiento de la competencia ya había sido reconocida por el TJUE en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, Generali-Providencia Biztosító Zrt., asunto C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469, aptdo. 37, si bien como una modalidad de <<falta profesional grave>>.

(26). PRIESS, Hans-Joachim; “The rules on exclusion and self-cleaning ()”, opus cit., pág. 119.

(27). Esta relativización del elemento intencional ha sido puesta de relieve por LÓPEZ MIÑO, Antonio; VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, Patricia; “Insuficiencia del derecho español para impedir y corregir la colusión en la contratación pública”, 2012, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191797 [Fecha de consulta: 18 de mayo de 2017]

(28). Véase el documento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, de 5 de febrero de 2015, a consultar en el siguiente enlace: http://www.urko.net/attachments/article/701/ANEXO%20Informe%20CNMC%20Febrero%202015%20Contratación%20Pública.pdf [Fecha de consulta: 19 de mayo de 2017]; y la Recomendación del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública, de 17 de julio de 2000, disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/Recommendation_fighting-bid-rigging-2012-ES.pdf [Fecha de consulta: 19 de mayo de 2017]

(29). STJUE de 3 de marzo de 2005, Fabricom, asuntos acumulados C-21/03 y C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127, aptdos. 29 y 30.

(30). CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí; El principio de integridad en la contratación pública: mecanismos para la prevención de los conflictos de intereses y la lucha contra la corrupción, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2014, págs. 192-199.

(31). STJUE de 4 de mayo de 2017, Esaprojekt, asunto C-387/14, ECLI:EU:C:2017:338, aptdos. 70-71.

(32). En este sentido, SÁNCHEZ GRAELLS, Albert; “Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing ()”, opus cit., pág. 108.

(33). BERNAL BLAY, Miguel Ángel; “Los efectos de los programas de Compliance en la contratación pública”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2015, (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor, 2015, págs. 421-422.

(34). A este respecto, cabe precisar que si la exclusión trae causa en un proceso penal nada obsta para que la sentencia firme que la imponga pueda determinar que ésta despliegue sus efectos por un plazo superior a cinco años. De hecho, nuestro Código Penal así lo prevé, por ejemplo, en relación con delitos como el cohecho del art. 424.3 (inhabilitación de 5 a 10 años) o el tráfico de influencias del art. 429 (inhabilitación de 6 a 10 años).

(35). La Directiva 2014/23/UE regula esta cuestión, en términos similares, en su artículo 38.9.

(36). Se introduce así en el seno de la contratación pública el modelo de <<carrots and sticks>>, ampliamente extendido en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente en Estados Unidos. De acuerdo con el mismo, la adopción de medidas de cumplimiento (carrots) para eludir la exclusión del procedimiento (sticks) fomenta una cultura empresarial a favor del cumplimiento e incentiva los esfuerzos de las empresas para redimir su conducta. Sobre este modelo, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas ()”, opus cit., págs. 1-2; y SCHWARTZ, Victor E.; GODBERG, Phil; “Carrots and Sticks: Placing Rewards as Well as Punishment in Regulatory and Tort Law”, Harvard Journal on Legislation, vol. 51, 2014, págs. 315-363.

(37). También han sido reconocidas en otros países, como Francia y Grecia, si bien en la práctica los órganos de contratación no toman en consideración las medidas adoptadas por los operados económicos incursos en causa de exclusión. Vid. ARROWSMITH, Sue; PRIESS, Hans-Joachim; FRITON, Pascal; “Self-cleaning as a defence to exclusions for misconduct: an emerging concept in EC public procurement law?”, Public Procurement Law Review, núm. 6, 2009, pág. 2.

(38). Reglamento (UE, EURATOM) núm. 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) núm. 1605/2002 del Consejo, artículo 106.1 in fine.

(39). Libro Verde de la Comisión Europea sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente [Bruselas, 27 de enero de 2011, COM(2011) 15 final], págs. 56-57.

(40). Esta necesidad ya había sido puesta de relieve con ocasión de los trabajos preparatorios de la Directiva 2004/18/CE, en los cuales se aludía expresamente a estas medidas, si bien finalmente se optó por no incorporarlas al texto definitivo.

(41). ARROWSMITH, Sue; PRIESS, Hans-Joachim; FRITON, Pascal; “Self-Cleaning –An Emerging Concept in EC Public Procurement Law?”, en Self-Cleaning in Public Procurement Law (Dir. Hermann Pünder; Hans-Joachim Priess; Sue Arrowsmith), Heymann, Köln, 2009, pág. 5.

(42). A este respecto, MAJTAN entiende que la mera restitución no es suficiente para disuadir a los operadores económicos de incumplimientos futuros y propone la utilización de esta medida como una multa, pues sólo entonces tendrá la entidad suficiente para sustituir a la exclusión. Vid. MAJTAN, Roman; “The Self-Cleaning Dilemma: Reconciling Competing Objectives of Procurement Processes”, George Washington International Law Review, 2013, vol. 45, núm. 2, pág. 342.

(43). En Estados Unidos, sin embargo, algunas agencias reclaman a los operadores económicos afectados el abono de los costes ocasionados con motivo de la investigación de la conducta ilícita. Sobre esta cuestión, PÜNDER, Hermann; “Self-Cleaning: A Comparative Analysis”, en Self-Cleaning in Public Procurement Law (Dir. Hermann Pünder; Hans-Joachim Priess; Sue Arrowsmith), Heymann, Köln, 2009, págs. 192-193.

(44). Como muy acertadamente ha sostenido GIMENO FELIÚ, “la integridad y su prevención no debe abordarse de manera unidireccional. El sector empresarial debe dar un paso al frente”. Vid. GIMENO FELIÚ, José María; “Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los contratos públicos”, Observatorio de Contratación Pública, 2014, a consultar en el siguiente enlace: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.118/relmenu.3/chk.b24fd5c753a9317e49765cdd8ef56346 [Fecha de consulta: 25 de mayo de 2017]

(45). Sobre esta cuestión se pronuncia BERNAL BLAY, Miguel Ángel; “Los efectos de los programas de Compliance ()”, opus cit., págs. 412-414. Por su parte, GÓMEZ-JARA DÍEZ aboga por la incorporación de este tipo de programas en el ámbito de los contratos públicos y pone como ejemplo el caso de la Administración estadounidense, que desde el año 2008 obliga a los operadores económicos que deseen participar en el procedimiento de contratación a contar con un programa anticorrupción. Vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ámbito público: ¿hacia los compliance programs “anticorrupción” como exigencias legales de contratación pública?”, en La gestión de los fondos públicos: control y responsabilidades (Dir. Alberto Palomar Olmeda; Mario Garcés Sanagustín), Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2013, págs. 1235-1251.

(46). Vid. Considerando 102 de la Directiva 2014/24/UE.

(47). PÁLENÍKOVÁ, L’ubica; “Corruption in public tenders. Concept of self-cleaning”, Anali Pravnog fakulteta Univerziteta u Zenici (Annals of the Faculty of Law - University of Zenica), vol. 9, 2012, pág. 278.

(48). ARROWSMITH, Sue; PRIESS, Hans-Joachim; FRITON, Pascal; “Self-cleaning as a defence ()”, opus cit., págs.18-51.

(49). El principio de proporcionalidad, tal y como ha reiterado la jurisprudencia del TJUE, forma parte de los principios generales del Derecho comunitario y es de obligado cumplimiento por las autoridades nacionales. Vid., entre otras, las SSTJUE de 27 de octubre de 1993, Pamela Mary Enderby, asunto C-127/92, ECLI:EU:C:1993:859, aptdo. 27; de 11 de julio de 2002, Käserei Champignon Hofmeister, asunto C-210/00, ECLI:EU:C:2002:440; y de 14 de diciembre de 2004, Swedish Match, asunto C-210/03, ECLI:EU:C:2004:802. Asimismo, su carácter transversal hace que resulte aplicable a todos los contratos públicos, con independencia de su umbral, y que despliegue sus efectos en todas las fases contractuales. A este respecto, MORENO MOLINA, José Antonio; Claves para la aplicación de la Directiva (), opus cit., págs. 22-25.

(50). BERMEJO VERA, José; “Las prohibiciones de contratar ()”, opus cit., pág. 115.

(51). Íbidem., pág. 116.

(52). HJELMENG, Erling; SØREIDE, Tina; “Debarment in Public Procurement ()”, opus cit., págs. 219-221.

(53). PÜNDER, Hermann; “Self-Cleaning: A Comparative Analysis”, opus cit., pág. 201.

(54). En este sentido, ARROWSMITH, Sue; PRIESS, Hans-Joachim; FRITON, Pascal; “Self-cleaning as a defence ()”, opus cit., págs. 47-49.

(55). HJELMENG, Erling; SØREIDE, Tina; “Debarment in Public Procurement ()”, opus cit., págs. 226-227.

(56). Como bien señala BERNAL BLAY, esta <<debilidad>> puede poner en riesgo la aplicabilidad de esta excepción a la regla de la exclusión del licitador del procedimiento. Vid. BERNAL BLAY, Miguel Ángel; “Los efectos de los programas de Compliance ()”, opus cit., pág. 418.

(57). La gravedad de la infracción ha de evaluarse en términos de duración, reincidencia e impacto económico. En este sentido se pronuncia PÜNDER, Hermann; “Self-Cleaning: A Comparative Analysis”, opus cit., pág. 191.

(58). En particular, estos criterios podrían abarcar, entre otros aspectos, el tiempo transcurrido desde la comisión de la infracción, la ratio entre el número de contratos que han sido ejecutados sin tacha y aquellos en los que se ha actuado de forma deshonesta, o las especiales características del contrato en cuestión. Vid. PRIESS, Hans-Joachim; PÜNDER, Hermann; STEIN, Roland M.; “Self-Cleaning under National Jurisdictions of EU Member States: Germany”, en Self-Cleaning in Public Procurement Law (Dir. Hermann Pünder; Hans-Joachim Priess; Sue Arrowsmith), Heymann, Köln, 2009, págs. 82-87.

(59). Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales del 10 de agosto de 2017.

(60). Vid. Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados 2 de diciembre de 2016), de 30 de enero de 2017, págs. 13-14, a consultar en el siguiente enlace: http://www.obcp.es/index.php/mod.documentos/mem.descargar/fichero.documentos_2_-Observaciones_al_Proyecto_de_Ley_29_enero_2017_Versio_n_3_2_f68c4305%232E%23pdf/chk.fdba7cd3c3540d93bae1a73a846ad1ab [Fecha de consulta: 2 de junio de 2017]

(61). BERNAL BLAY, Miguel Ángel; “Los efectos de los programas de Compliance ()”, opus cit., pág. 420; y LÓPEZ DONAIRE, María Belén; “Los programas de compliance y su reflejo en la contratación pública”, Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha (Gabilex), núm. 6, 2016, págs. 145-146.

(62). HJELMENG, Erling; SØREIDE, Tina; “Debarment in Public Procurement ()”, opus cit., pág. 221.

(63). En esta línea, la Ley 5/2017, de 1 de julio, de Integridad y Ética Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón –que introduce un nuevo artículo 29 en la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de Medidas en Materia de Contratos del Sector Público de Aragón– establece que la decisión del órgano de contratación sobre la admisión del operador económico que haya adoptado medidas de corrección ha de ir precedida de un informe favorable de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa autonómica.

(64). Véase la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva Directiva de contratación pública.

(65). Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el formulario normalizado del Documento Europeo Único de Contratación (DOUE L 3, de 6 de enero).

(66). El efecto directo de determinados preceptos de las Directivas europeas en nuestro ordenamiento jurídico queda supeditado a que éstos contengan un mandato claro, preciso e incondicionado. Vid. SSTJUE de 19 de enero de 1982, Úrsula Becker, asunto 8/81, ECLI:EU:C:1982:7, aptdo. 25; de 24 de septiembre de 1998, Walter Tögel, asunto C-76/97, ECLI:EU:C:1998:432, aptdo. 42; y de 2 de junio de 2005, Koppensteiner GmbH, asunto C-15/04, ECLI:EU:C:2005:345, aptdo. 38, entre otras muchas.

(67). En este sentido, véase Documento de estudio elaborado por los tribunales administrativos de contratación pública y aprobado en la IV reunión del día 1 de marzo de 2016 en Madrid, titulado “Los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos Públicos”, pág. 39; y el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, pág. 21.

(68). Informe de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía 11/2016, de 1 de febrero de 2017, sobre la actuación de la Mesa de contratación ante la existencia de indicios de prácticas colusorias en los procedimientos de contratación, págs. 11-12.

(69). ARROWSMITH, Sue; PRIESS, Hans-Joachim; FRITON, Pascal; “Self-cleaning as a defence ()”, opus cit., págs. 49-51.

(70). SÁNCHEZ GRAELLS, Albert; “Exclusion, Qualitative Selection and Short-listing ()”, opus cit., págs. 112-113.

(71). CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí; El principio de integridad (), opus cit., págs. 29-30.

(72). MIRANZO DÍAZ, Javier; “Los conflictos de interés tras las Directivas de contratación de 2014”, Observatorio de Contratación Pública, a consultar en el siguiente enlace: http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.265/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b78aef04feda88d5dadc424b85e556fd [Fecha de consulta: 1 de junio de 2017]

(73). PÜNDER, Hermann; “Self-Cleaning: A Comparative Analysis”, opus cit., págs. 203-204.

(74). Acerca de los programas de Compliance como requisito para contratar con la Administración y la experiencia estadounidense, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas ()”, opus cit., págs. 6-8.

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