La tutela de la libertad de empresa frente a intervenciones administrativas desproporcionadas

El presente trabajo pretende analizar las posibilidades de defensa de los particulares frente a restricciones a la libertad de empresa, sobre todo de índole regulatoria. Esta cuestión ha cobrado gran actualidad a raíz de la atribución a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de legitimación activa para impugnar las normas de rango inferior a la ley ante los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. Se analiza también la relación que existe entre la libertad de empresa y la libertad de circulación, sobre todo teniendo en cuenta la relación de estos principios con las potestades normativas de las Comunidades Autónomas en el marco competencial definido en la Constitución y el reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.

Carmen Lence Reija es asesora en el Defensor del Pueblo y doctora en Derecho en la Universidad de Santiago de Compostela (Instituto de Derecho Industrial)

El artículo se publicó en el número 46 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2017)

I. EL SIGNIFICADO Y POSICIÓN DE LA LIBERTAD DE EMPRESA EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL Y SU CONEXIÓN CON OTROS PRINCIPIOS

La actividad económica que llevan a cabo los particulares no es enteramente libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por ende, sujeta a reglas, requisitos, trámites, o prohibiciones de diferente índole, de manera que los sujetos se ven limitados o, si se quiere, sometidos, a las reglas establecidas.

Desde hace algunos años, en la UE se ha generado una preocupación por la necesidad de reducir las cargas administrativas(1) como un mecanismo que libere recursos productivos con el objetivo de dinamizar la actividad económica. Los orígenes de la “better regulation” datan de los años 80 en Estados Unidos con la Administración Reagan(2). En Europa el origen de la preocupación por la regulación eficiente se sitúa en los países anglosajones(3). En el Reino Unido, desde 1997 existe la Better Regulation Task Force (BRTF) para asesorar al Gobierno británico en “acciones para mejorar la eficacia y la credibilidad de la regulación gubernamental”.

Siguiendo esta misma tendencia, en España también desde distintas instancias se ha comenzado a promover la idea de que ha de tratarse de alcanzar los objetivos públicos de la manera más eficiente y sin imponer cargas desproporcionadas a las empresas y ciudadanos. A este respecto, uno de los documentos más relevantes sobre el tema es el informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 2007 titulado: “Recomendaciones a las administraciones públicas para una regulación de los mercados más eficiente y favorecedora de la competencia”(4).

A raíz de las recientes reformas legislativas, la libertad de empresa, derecho que la Constitución reconoce en el artículo 38 ha dejado de ser un derecho puramente reaccional y con una escasa operatividad práctica frente a los poderes públicos a adquirir una verdadera dimensión prestacional(5) sin parangón conocido hasta la fecha en la protección de otros derechos subjetivos, con verdaderas garantías legales para su ejercicio y una maquinaria institucional a su servicio. Este proceso es una de las reformas estructurales más importantes emprendidas en nuestro país en los últimos años.

Podríamos situar el punto de arranque de este proceso en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia cuando se introduce como novedad importante en nuestro sistema la legitimación activa de la entonces Comisión Nacional de la Competencia para impugnar actos administrativos y normas de rango inferior a la ley que restrinjan o vulneren este derecho. Adicionalmente ha de hacerse referencia a los principios de proporcionalidad y buena regulación como parte esencial de las últimas reformas en materia de Derecho administrativo(6).

Esta corriente liberalizadora no puede entenderse al margen del contexto de la globalización y el consiguiente debilitamiento de los Estados-Nación. Empresas cada vez más grandes reclaman Estados cada vez más pequeños. En este proceso, no podemos dejar de mencionar la amplia propagación de las tesis de Fiedrich Hayek(7) que, recogiendo el testigo iniciado por Adam Smith en el siglo XVIII según el cual el libre mercado es la manera más eficiente de organizar la economía, propugna la necesidad de un “Estado mínimo”, cuyo papel ha de quejar básicamente reducido a proteger la propiedad privada y a asegurar el imperio de la ley. Según estos postulados, detrás de la –con frecuencia profusa- regulación estatal, se hallan en realidad los intereses corporativos de las clases medias, que controlan los procesos democráticos y los ponen al servicio de sus intereses para convertirlos en mecanismos de captura de rentas.

Ya el propio lenguaje que emplea la LGUM denota una concepción negativa de la intervención de la Administración en la vida de las empresas, siendo frecuente el empleo de palabras como “cargas administrativas” u “obstáculos”.

1. La libertad de empresa como derecho fundamental

La libertad de empresa es un derecho fundamental que tiene reconocimiento expreso como tal en el artículo 38 (8) de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales(9).

La Constitución Española reconoce en su artículo 38 el derecho a la “libertad de empresa en el marco de una economía de mercado”. Este precepto se enmarca en el Título Primero, Capítulo II, Sección 2ª de la Constitución entre los denominados “Derechos y Deberes de los Ciudadanos” y, como tal, disfruta de las garantías que establece el artículo 53.1 CE: vincula a todos los poderes públicos, solo podrá regularse su contenido mediante reserva de ley que además habrá de respetar su contenido esencial.

La libertad de empresa es un derecho que también deriva de dignidad de la persona, que la CE contempla en el artículo 10.1 como fundamento del orden constitucional: la idea de dignidad presupone necesariamente reconocer a los seres humanos autonomía para decidir cómo ganarse la vida. También se conecta con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico recogido en el artículo 1 CE.

Al abordar la regulación constitucional de la libertad de empresa en la Constitución también hay que tener en cuenta el artículo 128.2 que, además de permitir la iniciativa pública en la actividad económica(10), ampara la posible reserva al sector público de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y permite acordar la intervención de empresas cuando así lo exija el interés general. Mientras que la libertad de empresa es una manifestación del Estado de Derecho y, por tanto, es un principio desarrollado durante el liberalismo, el artículo 128 CE es una consecuencia de la cláusula del Estado Social con el que la Constitución Española pone fin al principio de subsidiariedad, vigente en la etapa preconstitucional, según el cual el Estado solo podría proveer aquello que la iniciativa privada no fuera capaz de proporcionar.(11)

En lo que atañe a la reserva de ley, el Tribunal Constitucional considera posible la colaboración reglamentaria, como estableció en la STC 227/1993, cuando al hilo de un recurso contra una ley catalana de equipamientos comerciales que deslegalizaba los requisitos para la implantación de los mismos en órganos de tipo técnico manifestó: “no hay obstáculo alguno a que la Ley -estatal o autonómica- habilite expresamente al Reglamento para concretar o desarrollar sus mandatos en un objeto concreto fijando los criterios para ello, mediante una imprescindible colaboración entre las potestades legislativa y reglamentaria que, en un asunto como éste, en el cual son previsibles numerosas ordenaciones sectoriales muy detalladas, resulta inevitable e incluso conveniente” (STC 77/1985, fundamento jurídico 14). [ FJ 4]

La actividad de las empresas puede estar sujeta a reglamentación de muy diversa índole: normativa medioambiental, sanitaria, técnica, que puede estar planteada por la necesidad de tutelar otros bienes y derechos que también pueden ser dignos de protección, o incluso delimitar negativamente el propio contenido de la libertad de empresa. No existe un concepto unitario de lo que ha de entenderse por “regulación”. Manuel Campos(12) se refiere a ella como “la actividad normativa que configura jurídicamente pautas o “reglas” vinculantes que disciplinan el comportamiento de un sector o, si se quiere, de un mercado”. En sentido amplio alude a la intervención de la Administración en la actividad económica a través de variadas técnicas (reglamentación, regulación ex ante, regulación ex post, ejercicio de potestades sancionadoras).

Desde la STC 83/1984, el Tribunal Constitucional ya indicó que la libertad de empresa no reconoce el derecho a acometer cualquier actividad empresarial pues el ejercicio de la misma puede estar sujeto a normas de muy diverso orden. Las razones que pueden invocar los poderes públicos para justificar su intervención son muy variadas, abarcando la práctica totalidad de las materias sobre las que es posible legislar y en esto reside precisamente la dificultad que plantea aproximarse al contenido esencial del derecho de la libertad de empresa y lo distingue otros derechos fundamentales(13). La libertad de empresa, al igual que el derecho de propiedad, puede estar limitada ex ante por la actividad del legislador y condicionada por una función social.

García Vitoria pone de manifiesto la conexión existente entre el derecho de propiedad y la libertad de empresa, conexión que se revela en significativas sincronías en los desarrollos históricos de ambos derechos(14). No en vano es frecuente encontrar sentencias del Tribunal Constitucional que abordan conjuntamente y despachan con los mismos argumentos denunciadas vulneraciones de la libertad de empresa y del derecho de propiedad. A modo de ejemplo cabría citar la STC 141/2014 de 11 septiembre con cita de las SSTC 61/1997 y 164/2001) se dice que: “la sustracción de la acción de ordenación territorial y urbanística de la actividad de los particulares y del mercado implica una delimitación negativa de la esfera del derecho de propiedad (art. 33 CE) y de la libertad de empresa (art. 38 CE), para cuyo establecimiento el Estado cuenta con competencia () la ordenación territorial y urbanística impone una forma de ejercicio unilateral de la función definida como pública, que ha de estar orientada exclusivamente a la satisfacción de los intereses generales”.

Es frecuente que los argumentos de vulneración del derecho a la libertad de empresa, en los casos en que tengan por objeto normas autonómicas, se entremezclen con denuncias de vulneración de competencias estatales y esa discusión acaba atrayendo todo el debate y centrando la ratio decidenci. Por ejemplo, la STC 88/1986 que anula determinados preceptos de una ley catalana que prohibía la venta de saldos. Aunque el TC afirmó apodícticamente que había tenido lugar una vulneración del derecho a la libertad de empresa, el verdadero debate versó sobre que el hecho de que resultaba constitucionalmente insuficiente la invocación de la protección de los consumidores como título competencial habilitante para una ley como la encausada, que incidía de lleno en la materia reservada al Estado. En palabras del TC, “no resulta fácil determinar cómo las competencias de la Generalidad sobre el comercio interior y la protección de los consumidores, puede salvar una norma de ese carácter, que supone una considerable restricción a la libertad de Empresa. En este sentido la norma no tiene otra justificación () que la de prevenir una competencia desleal o abusiva, restringiendo el libre ejercicio de la actividad comercial, materia que corresponde a la legislación de defensa de la competencia, de titularidad estatal (art. 12.1.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña), lo que ha de provocar la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.”

Desde la perspectiva de la dogmática de los derechos fundamentales, los condicionantes que pueden disciplinar el acceso al mercado (y, por ende, la libertad de empresa como manifestación esencial de la misma) deben ser tratados como intervenciones sobre el derecho de libertad de empresa y como tales han de ser analizadas a la luz del principio de proporcionalidad(15). Partiendo de que existen intereses públicos que justifican medidas que restrinjan la libertad de empresa, la cuestión se reconduce en última instancia al examen de la proporcionalidad de la medida en cuestión STC 66/1995 como de 8 de mayo, STC 66/1991, de 22 de marzo y STC 75/1983 de 1 de marzo, juicio que implica el examen de la adecuación entre los medios empleados y los fines invocados.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha agotado las posibilidades que brinda llevar el principio de proporcionalidad a sus últimas consecuencias, y ha limitado su labor de examen a las normas que permiten iniciar o sostener una actividad económica y no a las normas que rigen las condiciones de ejercicio de una actividad. En la sentencia 35/2016, el Tribunal Constitucional, resumiendo la doctrina constitucional anterior, declaró que el test de proporcionalidad se aplica solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad (como, por ejemplo, la caducidad de las autorizaciones de farmacia, analizada en la STC 109/2003) o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial ( STC 96/2013 relativa a un impuesto autonómico sobre daño medioambiental causado por las grandes áreas de venta).

Pero cuando se trata examinar regulaciones que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, y no condicionan el acceso a la misma, el canon de constitucionalidad empleado es diferente, pues solamente permite verificar si esas medidas son <<constitucionalmente adecuadas>>, esto es, si la medida cuestionada <<constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política>> ( STC 53/2014, FJ 7). Con este razonamiento, el TC en la STC 35/2016 decretó que la obligación, establecida para las televisiones comerciales, de invertir parte de su facturación en obras audiovisuales europeas no atentaba contra la libertad de empresa en tanto en cuanto perseguía un fin constitucionalmente legítimo: la promoción de la cultura. En similar sentido, la STC 225/1993 decretó que a la libertad de horarios comerciales no puede considerarse un desarrollo del artículo 38, si bien amplió el alcance de la libertad de empresa, a aquellas limitaciones irracionales, desproporcionadas o arbitrarias que puedan impedir o menoscabar gravemente el ejercicio de dicha actividad.” (FJ 3º)

Como derecho fundamental que es, la libertad de empresa goza de la protección inherente a los derechos del Capítulo II del Título I de la Constitución, prevista en el artículo 53 de la Constitución, requiriendo reserva de ley(16) para su desarrollo y que esta respete su contenido esencial. Su infracción puede justificar la inconstitucionalidad de una ley y, además, los particulares, frente a la vulneración de este derecho, pueden instar intervención judicial, dado el valor normativo de la Constitución y su vinculación directa a todos los poderes públicos. También pueden instar la intervención del Defensor del Pueblo, como alto Comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos fundamentales conforme al artículo 54 de la Constitución y en los términos previstos en su Ley Orgánica, 3/1981 de 6 de abril. En el ejercicio de esta facultad, el Defensor del Pueblo ha hecho uso de sus facultades en defensa de la libertad de empresa, recomendando al Gobierno modificaciones normativas para suprimir requisitos de acceso al mercado ligados a la necesidad de un número mínimo de vehículos en la actividad de transporte por carretera. En particular, ha recomendado suprimir los requisitos de disponer de tres camiones para poder acceder a la actividad de transporte de mercancías por carretera(17), de ocho vehículos y quince conductores como condiciones de acceso al ejercicio de la actividad de transporte sanitario(18), y de cinco autobuses para ejercer la actividad de transporte de viajeros por carretera en autocar(19).

2. Libertad de empresa y Estado de Derecho

En la conformación de los Estados modernos suelen distinguirse tres etapas que corresponde a la superposición histórica de tres momentos distintos. En un primer momento, el Estado de Derecho, vinculado a la revolución liberal, en la que el poder absoluto del monarca se limita, reconociendo a los individuos una esfera inviolable de derechos fundamentales que el Estado no se puede traspasar y la separación de poderes. En una segunda etapa histórica, surge el Estado democrático en la que se reconocen a los individuos los derechos de participación en la vida pública, como el sufragio. Por último, una tercera etapa, el Estado social, en la que el Estado asume un papel activo como prestador de servicios(20).

El nacimiento de la libertad de empresa está vinculado a esta primera etapa, cuando surge el Estado liberal, en un contexto caracterizado por una creciente expansión del comercio internacional, pero gobernado aún por las estructuras políticas del Antiguo Régimen propias de una economía de tipo agrario. En 1776, Adam Smith publica su relevante obra “La Riqueza de las Naciones” en la que reivindica el libre mercado, como una fuerza capaz de regular las relaciones productivas y comerciales, a través de los principios de oferta y demanda, de una manera mucho más eficaz que cualquier aparato organizativo. 1789 es el inicio de la Revolución Francesa y una de sus consecuencias el establecimiento de un Estado de Derecho en el que el poder absoluto del monarca se limita.

Por tanto, la libertad de empresa, en su manifestación de libre comercio, ya desde sus orígenes históricos aparece directamente vinculada al Estado de Derecho, junto a otros derechos de origen típicamente liberal como es la propiedad. También ha de conectarse con los principios de libertad e igualdad ante la ley, puesto que cuando surge este derecho la actividad económica deja de ser un privilegio que concedía el Monarca absoluto. Así, la libertad de empresa como reivindicación frente a los monopolios estatales es difícilmente concebible fuera de un Estado de Derecho, porque la actividad económica necesita de unas ciertas garantías. Solo un poder sometido al imperio de la ley constituye un clima propicio a la iniciativa económica privada. El principio de legalidad y sus manifestaciones, la interdicción de la arbitrariedad de la retroactividad de las normas restrictivas y la seguridad jurídica, que reciben concreción normativa en el artículo 9.3 CE, son también consustanciales a la noción de Estado y fundamentales para el desarrollo de la iniciativa económica privada.

La seguridad jurídica es otro de los principios esenciales del Estado de Derecho, que en España tiene rango constitucional, garantizado en el artículo 9.3 CE. La seguridad jurídica implica, ante todo, un “saber a qué atenerse”: presupone la certeza del contenido de las normas y del hecho de que van a ser aplicadas de acuerdo con su contenido. La seguridad jurídica(21) es, como escribió Gustav Radbruch, “la seguridad del derecho mismo” y resulta esencial para el funcionamiento de la economía de mercado, pues sin reglas, y sin saber que estas van a ser aplicadas de acuerdo con su contenido, no podría haber transacciones y, si no hay transacciones, no puede funcionar la economía.

La confianza, vinculada a la seguridad jurídica, más allá de su dimensión subjetiva tiene también un importante valor social. Como advierte Díez-Picazo, “es el clima donde pueden desarrollarse las actividades más importantes y conseguir que la realización de los esfuerzos de los particulares sea económicamente valiosa”(22). Para que haya seguridad jurídica es necesario que las normas se publiquen, que sean conocidas. La transparencia y la objetividad son manifestaciones típicas del principio de legalidad que también se reiteran en las recomendaciones sobre mejora regulatoria(23) del Estado de Derecho.

La seguridad jurídica también requiere una cierta estabilidad, y resulta incompatible con normas retroactivas, poco claras o normas que cambian rápidamente. La regulación económica condiciona las oportunidades de negocio para los inversores creando unas determinadas “reglas de juego”, es razonable que quienes invierten bajo estas reglas (sean las que sean) solo lo hacen o si tienen unas ciertas garantías de que estas reglas se van a respetar. Por ello, los países con mayores tasas de seguridad jurídica son aquellos con más prosperidad y crecimiento económico(24).

Es, por tanto, evidente la relación entre el Estado de Derecho y el crecimiento económico y desarrollo humano.

El Estado de Derecho requiere un poder limitado y sometido a leyes y una de sus derivaciones más palpables es la vinculación positiva de los poderes públicos a la ley, de manera que éstos no solo pueden ejercer aquellas potestades y atribuciones que les han sido expresamente encomendadas.

Por tanto, resulta incompatible no solo con actuaciones de los poderes públicos que traspasen los límites de lo permitido, sino también con actuaciones que aún estando formalmente dentro de lo permitido, respondan en su verdadero sentido y finalidad a fines de interés público distintos de previstos.

El artículo 106 de la Constitución establece que los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el “sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. La Constitución sitúa en un mismo lugar la actuación ilegal de la Administración con la actuación que, aún siendo formal y materialmente correcta, responde en realidad a fines distintos de los previstos(25). Por tanto, el principio de legalidad requiere algo más que un poder sometido a leyes: requiere un poder que se limite en su espíritu y finalidad a las facultades de interés público que tiene expresamente encomendadas.

Este principio de interdicción de la desviación de poder, próximo a otros como son la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la objetividad de la actuación administrativa consagrados respectivamente en los artículos 9.3 y 103 CE, tiene una gran relevancia a la hora de abordar la libertad de empresa.

Es sabido que la prohibición de la desviación de poder tiene su origen en la jurisprudencia del Consejo de Estado francés sobre el “exces de pouvoir”. Pues bien, la relación entre Estado de Derecho en su manifestación de la interdicción de la desviación de poder y libertad de empresa se pone de manifiesto con el siguiente ejemplo tomado de las decisiones del Consejo de Estado francés, de 26 de noviembre de 1875(26), en la que declaró la ilegalidad de las declaraciones de caducidad de las autorizaciones de dos fábricas de cerillas. El Consejo de Estado apreció que la Administración francesa había usado sus potestades en materia de instalaciones peligrosas, incómodas e insalubres para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico. El Gobierno pretendía resarcirse de los gastos de la guerra franco-prusiana (1870-1871) monopolizando la fabricación de cerillas, y para ello declaró la reserva al Estado de dicha actividad mediante un Decreto de 1872, acordando la expropiación de todas las fábricas existentes. Dados los escasos ingresos con los que contaba para hacer frente a los justiprecios expropiatorios, el Gobierno francés empleó sus potestades regulatorias para tratar de reducir el montante de las indemnizaciones expropiatorias, declarando la ilegalidad de los establecimientos que no habían renovado su autorización sobre instalaciones peligrosas, incómodas e insalubres y ordenando su cierre inmediato. Es evidente que en el caso se estaba empleando una potestad pública (la ordenación de industrias peligrosas) para conseguir una finalidad distinta a la perseguida por razones de interés público: la reducción del coste expropiatorio. Pues bien, tras el ejercicio de las correspondientes acciones impugnatorias por parte de dos de los empresarios afectados el Consejo de Estado Francés decreto que el acto incurría en desviación de poder, acordando su nulidad.

3. Libertad de empresa y principio democrático

De cuanto antecede es evidente que existe una intensa conexión entre la libertad de empresa, como principio ligado a la revolución liberal y el Estado de Derecho, una de cuyas manifestaciones es que toda intervención estatal que limite la actividad de los particulares ha de estar motivada por alguna razón de interés general y ser proporcionada. Al mismo tiempo, se ha dicho que la seguridad jurídica es fundamental para desarrollar un clima favorable a la inversión.

El discurso imperante, situado en una posición abiertamente desreguladora, advierte contra los excesos de la regulación, por considerar que crea trabas innecesarias, o cuestiona las razones de interés general que los distintos poderes públicos aducen para justificar sus políticas o la proporcionalidad de las medidas empleadas. Pero, a la hora de analizar la relación entre libertad de empresa y otros principios constitucionales, resulta imprescindible referirse al principio democrático en la medida en que las decisiones regulatorias que pueden afectar a los intereses de las empresas tienen siempre su origen en un poder legitimado democráticamente.

Precisamente una de las particularidades del derecho a la libertad de empresa es que potencialmente cualquier bien interés con relevancia pública y fundamento constitucional puede erigirse en causa que legitime una intervención sobre el derecho o incluso una restricción al ejercicio o al sostenimiento de una actividad. Y aunque en los procesos de mejora regulatoria está muy presente la idea de Gobierno abierto que reclama una mayor transparencia y mejorar los mecanismos de participación ciudadana en los procesos de elaboración de normas(27), la globalización ha traído también consigo el debilitamiento de los Estados-Nación. Por ello, ha de tenerse presente el riesgo de que la acción democrática de los poderes públicos quede deslegitimada si situamos en un primer plano las libertades económicas, por encima de intereses generales como la salud de la población o el medioambiente.

Esta cuestión está de actualidad al hilo de la polémica suscitada en torno al TTIP. El TTIP, acrónimo de “Transatlantic Trade and Investment Partnership”(28) es un acuerdo comercial en fase de negociación orientado a la supresión de las barreras regulatorias entre Estados Unidos y la Unión Europea, que traerá aparejado el efecto de facilitar la expansión de empresas estadounidenses en el mercado europeo, y a la inversa. Una de las cuestiones más controvertidas de ese tratado es el establecimiento de un sistema de solución de controversias denominado ISDS (Investor-State Dispute Settlements) que permite a las empresas demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje cuando sus políticas les generen una pérdida de beneficios.

El sistema de arbitraje internacional, como forma de resarcir a los particulares por las pérdidas en sus inversiones frente a la acción de los Estados, surgió en los años cincuenta para tratar de complementar la escasa protección que la legislación internacional brindaba a los extranjeros, es decir, como un mecanismo para evitar la discriminación frente a los nacionales. Y básicamente como una manera de reaccionar contra las nacionalizaciones de los recursos por parte de los Estados anfitriones sin indemnización para los inversores(29). Este régimen se ha ido generalizando y hoy en día existen más de dos mil Acuerdos bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (en adelante “APPRIs”) celebrados entre Estados industrializados y países en desarrollo, en su mayoría a partir de 1987.(30)

Y si originariamente el sistema de arbitraje estaba concebido para exigir compensación frente a expropiaciones sin compensación de tierras o fábricas, con el tiempo se ha comenzado a utilizar para un amplio rango de medidas gubernamentales, incluso aquellas que están plenamente justificadas por objetivos de interés público, como es el caso de razones sociales o medioambientales. De ahí que una de las quejas al sistema es que las decisiones arbitrales adoptan una idea un tanto expansiva del concepto de “expropiación”(31), equiparándolo de facto a cualquier medida regulatoria que pueda perjudicar los intereses corporativos.

Los recelos a la generalización del arbitraje privado en las disputas entre particulares y Estados están fundamentadas en la pérdida de poder de los Estados y el consiguiente debilitamiento de la democracia. Si un Estado se expone a demandas millonarias, es probable que se inhiba de adoptar determinadas decisiones a las que las arcas públicas podrían no estar en condiciones de hacer frente, aunque tales medidas sean objetivamente necesarias para alcanzar objetivos de interés general.

4. La defensa de la competencia como garantía institucional de la libertad de empresa

Como ya se ha dicho, el artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de una “economía de mercado “y uno de los elementos que define la economía de mercado es la libre competencia entre empresas, que se caracteriza por la situación de lucha o rivalidad entre las empresas por mejorar su posición en el mercado. Esta lucha dinamiza la actividad económica impulsando a las empresas a mejorar la oferta a sus clientes pues, de esta manera, obtendrán una ventaja en el mercado. Para los consumidores, un sistema de libre competencia aumenta sus posibilidades de elección y les permite adquirir productos a menor coste y disponer de una mayor calidad y variedad en la oferta disponible. La libre competencia beneficia el crecimiento económico, promueve el desarrollo tecnológico y sitúa a las empresas en una mejor posición a la hora de competir en los mercados internacionales en un entorno cada vez más globalizado(32).

Ahora bien, la libre competencia encierra en sí misma el germen de su propia destrucción. Por una parte, las empresas tienen incentivos a coludir entre sí para evitar el esfuerzo de competir a través, por ejemplo de cárteles (que pueden consistir en un incremento pactado de los precios o de un reparto del mercado). Los cárteles, que no son más que el resultado de la cooperación para generar estructuras de poder sobre otros sujetos que actúan en el mercado, funcionan como mecanismos de captura de las rentas de consumidores y proveedores.

Por otra parte, la libre competencia también genera el riesgo de que una empresa (sea por méritos propios, sea porque el poder la haya favorecido a través de la regulación) termine por destruir a sus competidores, alcanzando una posición dominante que ejercite de manera abusiva, desarrollando las más variadas estrategias para impedir a los competidores el acceso al mercado que domina y finalmente explotando abusivamente frente a sus clientes esta posición dominante.

La necesidad de preservar una competencia “practicable”(33) ante la existencia de estos riesgos justificaría la existencia de una entidad pública encargada de salvaguardar la libre competencia frente a las empresas. Tradicionalmente, la actuación pública en materia de defensa de la competencia ha tenido una doble vertiente: preventiva y sancionadora. La función preventiva se concreta en el control de concentraciones y en el control de las ayudas públicas, mientras que la vertiente sancionadora va dirigida a reprimir, a través de medios coactivos, los comportamientos anticompetitivos. A estas dos funciones tradicionales habría que añadir una tercera: la función de promover la competencia, sobre todo, frente a los poderes públicos que a veces son directamente responsables de crear obstáculos a la libertad de empresa, bien a través de la regulación, bien a través de determinadas actuaciones como, por ejemplo, podría ser en el caso de los contratos o adjudicaciones.

El Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto el carácter de garantía institucional que tiene la defensa de la competencia para la eficacia de la libertad de empresa. Para el TC, la libertad de empresa exige entre otras cosas, la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad ( STC 71/1982 y STC 96/2002) puesto que la libertad de empresa se vería amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales del mercado (STC 88/1986).

En España cumple la misión de salvaguardar la libre competencia la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)(34) y, en el ámbito territorial de sus competencias, las correspondientes autoridades autonómicas de defensa de la competencia, allá donde existan. En el ámbito comunitario, las funciones en materia de defensa de la competencia corresponden a la Comisión Europea, si bien en la vertiente sancionadora se trata de una competencia compartida con los Estados Miembros.

II. LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBERTAD DE CIRCULACIÓN

Aparentemente existe una distinción entre la libertad de empresa y la libertad de circulación. Parece lógico afirmar que la libertad de circulación se puede verse afectada por reglamentaciones y medidas de carácter proteccionista que discriminen a los productos nacionales respecto a los importados, de manera que las reglamentaciones neutras, es decir, sin efectos discriminadores, no se encontrarían comprendidas en esta categoría, aunque supongan un obstáculo o barrera. Por ello, cabría concluir que la categoría de obstáculos a la libertad de empresa es más amplia que la categoría de obstáculos a la libertad de circulación. En otras palabras, todo obstáculo a la libertad de circulación es, al mismo tiempo, un obstáculo a la libertad de circulación pero no necesariamente a la inversa de empresa. La clave está en que las medidas que restringen la libertad de circulación tienen un sentido proteccionista de los bienes y servicios nacionales frente a los provenientes de terceros Estados, mientras que las restricciones a la libertad de empresa, por lo general -y al menos en teoría- son neutras a estos efectos, es decir que se aplican indistintamente a los productos y servicios nacionales y los importados.

Tornos(35) distingue entre las medidas que supongan un obstáculo para libertad empresa y aquellas supongan un quebranto de la libre circulación, que han de analizarse desde la perspectiva del artículo 139 de la constitución. Razona que cabe imaginar medidas que potencialmente de la libertad de empresa, pero que debido a su ausencia de efectos discriminador, no puedan considerarse contrarias a la unidad de mercado.

Sin embargo, libertad de empresa y la libertad de circulación son conceptos tan próximos que resultan, en buena medida, inescindibles(36). De hecho, es frecuente encontrar sentencias del Tribunal en las que se entremezclan y se abordan al mismo tiempo la compatibilidad de una determinada reglamentación con la libertad de empresa y libertad de circulación. Por ejemplo, en la STC 66/1991 de 22 marzo en la que el TC abordó la licitud de una norma autonómica que prohibía la venta de cangrejos de río vivos de cualquier especial en el ámbito territorial de la Comunidad de Castilla y León. La sentencia analizó la proporcionalidad de la medida adoptada teniendo en cuanta los fines alegados (protección de sus ecosistemas fluviales ante la propagación de una enfermedad infecciosa) a la luz de la libertad de empresa y la libertad de circulación.

El concepto de unidad de mercado está recogido en la Constitución, cuyo artículo 139.2 de la Constitución establece que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”. Este principio guarda conexión con la idea de indisoluble unidad de la Nación española que la Constitución garantiza en su artículo 2 y que obraría como título legitimador de una acción legislativa a nivel estatal.

La atribución de las competencias normativas a las Comunidades Autónomas puede afectar a las libertades de circulación y establecimiento. Ya en una de sus primeras sentencias (STC 1/1982) el Tribunal Constitucional indica que los principios básicos del orden económico han de aplicarse con carácter unitario, para evitar que el ejercicio de las competencias que las Comunidades Autónomas tienen atribuidas conduzca a resultados “disfuncionales y desintegradores”. La STC 88/1986 matizó que igualdad no equivale a uniformidad y es por tanto compatible con la diversidad de regímenes jurídicos propios de un Estado como el español, compuesto por entidades con autonomía política. La STC 96/2013, con referencia a la STC 37/1981, en su fundamento jurídico 2 afirma que “toda diferencia de régimen jurídico entre una comunidad autónoma y otra puede incidir sobre la circulación de personas y bienes, pero no toda incidencia es necesariamente un obstáculo. Lo será, sin duda, cuando intencionadamente persiga la finalidad de obstaculizar la circulación, perono sólo en ese caso, sino también en aquellos otros en los que las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas implique el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen. Doctrina que se ha reiterado en varias ocasiones desde entonces (por todas, SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 3 ; y 96/2002, de 25 de abril, FJ 11 ; 109/2003, de 5 de junio, FJ 15 ; 100/2012, de 8 de mayo, FJ 4 ; y STC 210/2012, de 14 de noviembre, FJ 9) ”.

De ahí la necesidad de buscar un equilibrio entre los principios de unidad y autonomía. Particularmente significativa a este respecto es la STC 96/2002 de 25 de abril que sintetiza la jurisprudencia anterior afirmando que es la unidad de mercado solo impide la fragmentación del mercado “en el sentido de que de las consecuencias objetivas de las medidas adoptadas impliquen el surgimiento de obstáculos que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen”. Por tanto, la clave se sitúa en la proporcionalidad y en la justificación de las medidas adoptadas y la necesidad de que estas invoquen un constitucionalmente lícito.

El TC no descarta la posible existencia de medidas contrarias a la libertad de circulación, aunque no sean formalmente discriminatorias. En la STC 96/2013, en el que se discutía la constitucionalidad de un impuesto medioambiental que gravaba las grandes superficies de venta declaró lo siguiente: “Por supuesto que, como hemos declarado en la STC 210/2012, FJ 9, constituyen obstáculos prohibidos y debe entenderse que fragmentan el mercado todas las medidas tributarias que establezcan <<una diferencia de trato entre residentes y no residentes sin justificación suficiente>>. Pero no solo éstas, sino también cualesquiera que, aunque se apliquen igualmente a residentes que a no residentes produzcan consecuencias objetivas limitadoras de la libre circulación <<que no guardan relación con el fin constitucionalmente lícito que aquellas persiguen>> (SSTC 37/1981, FJ 2 ; y 109/2003, FJ 15 ”).

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de Unidad de Mercado (en adelante, LGUM), invocando el principio de unidad de mercado (que incluso da título a la misma)(37), trató de imponer un sistema de eficacia única y reconocimiento recíproco entre Comunidades Autónomas, sistema que ha sido declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de junio de 2017 (STC 79/2017), a la que más adelante se hará referencia.

5. Libertad de circulación y libertad de empresa. Planteamiento de la cuestión en el ámbito comunitario

La libre circulación de mercancías es la primera de las cuatro libertades fundamentales del mercado interior, recogida en los artículos 28 a 37 del TFUE. Se basa en la eliminación de los derechos de aduana y de las restricciones cuantitativas, así como en la prohibición de las “medidas de efecto equivalente”.

El Tratado prohíbe a los Estados miembros el establecimiento de obstáculos a la libertad de circulación de mercancías, pero el artículo 36 del TFUE permite a los Estados miembros establecer restricción a la importación, exportación o tránsito a condición de que estén justificadas “por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial.” Como segunda condición, se establece que tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros. Esta enumeración taxativa de las posibles razones que pueden esgrimir los Estados para denegar la entrada de mercancías en su territorio alumbra lo que será el germen de las futuras razones imperiosas de interés general y que, como tales, serán recogidas en la Directiva de Servicios y pasarán también a la LGUM.

La práctica ha demostrado que estas razones son, por sí solas, insuficientes para impedir que los Estados establezcan regulaciones capaces de levantar barreras orientadas a impedir la entrada de productos provenientes de otros países, sería muy fácil para los Estados de la UE apelar genéricamente a cualquiera de ellos para establecer barreras a la libertad de circulación.

Por ello, el principio de libre circulación se ha ido formulando para acotar el margen decisorio de los Estados a la hora de definir la reglamentación aplicable a las empresas, tanto a las propias, como a las de otros países. Cuando el TJUE construye su jurisprudencia sobre la libertad de circulación de mercancías adopta un concepto muy expansivo de la misma, y lo declara un principio aplicable no solo para prohibir medidas de alcance discriminatorio (proteccionistas), sino también para limitar el poder normativo de los Estados Miembros a la hora de dictar disposiciones que disciplinen las reglas de acceso al mercado en su territorio.

El principio tiene su origen en la sentencia Cassis de Dijon del Tribunal de Justicia, de 20 de febrero de 1979 (asunto 120/78 Rewe-Zentral [1979], Rec. 649). En este caso, el TJUE se enfrentaba a una normativa alemana que prohibía la comercialización en su territorio de licores con graduación inferior a los veinticinco grados. El Tribunal proclamó por primera vez <<el principio de reconocimiento mutuo>>, al establecer que cualquier producto fabricado y comercializado en un Estado miembro, y conforme a las normas de ese Estado, debe ser admitido, en principio, en cualquier otro Estado miembro.

El principio de reconocimiento mutuo(38), que se aplica a productos que están fuera de la regulación armonizada, implica que un Estado miembro ha de aceptar la entrada en su territorio de mercancías fabricadas y/o comercializadas legalmente en otro Estado miembro y solo podrá denegar su entrada por motivos tasados previstos en artículo 36 del TFUE (protección de la moralidad y la seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, etc.) o en los requisitos obligatorios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal y sujetos al cumplimiento del principio de proporcionalidad.

Esta misma tesis fue ratificada más adelante en el caso Dassonville(39) en el que el TJUE consideró que una reglamentación belga que dificultaba la importación de productos con denominación de origen sin la certificación del productor consituía una medida de efecto equivalente, por entender que se trataba de una medida que, si bien no impedía el comercio entre Estados miembros sí lo hacía más difícil

Una concepción ilimitada de la jurisprudencia Cassis y Dassonville podía comprometer la capacidad de los Estados Miembros para dictar las normas que estimen adecuadas para la protección de los intereses generales, a pesar de dichas normas tengan una afectación sobre el comercio(40).

De hecho, algunas voces doctrinales pusieron de manifiesto los riesgos de una concepción expansiva de la noción de “medida de efecto equivalente” sentada en la jurisprudencia Cassis y Dassonville y que podría llevar al TJUE a analizar la más mínima reglamentación, incluso de ámbito municipal(41).

Una preocupación de esta naturaleza es absolutamente realista: dado que las Comunidades Autónomas tienen capacidad normativa, su actuación también puede constituir un obstáculo a la libre circulación de mercancías, tal y como declaró el TJUE por ejemplo, en la sentencia de 25 de julio de 1991(42) en la que afirmó que una normativa catalana que prohibía la publicidad en el territorio de esta Comunidad Autónoma de bebidas alcohólicas de más de 23 grados, en medios de comunicación, calles y carreteras <<puede constituir un obstáculo a las importaciones procedentes de otros Estados miembros y debe, pues, ser considerada, en principio, como una medida de efecto equivalente, en el sentido del artículo 30>>. También la regulación de ámbito municipal puede afectar al mercado intracomunitario, como ha establecido el TJUE en el caso Altmark(43) de 24 de julio de 2003 los servicios locales (en este caso, de transporte) sí podían afectar al comercio entre Estados Miembros.

De manera que la capacidad de intervención en la regulación de ámbito local o autonómico que brindaba la jurisprudencia Cassis y Dassonville era potencialmente ilimitada, razón por la que el TJUE, mediante sentencia tuvo que rectificar el alcance de su jurisprudencia anterior y lo hizo en la sentencia de 24 de noviembre de 1993(44) dictada en el caso conocido como Keck y Mithouard.

Al igual que en el caso Dassonville, se trataba de una imputación penal a dos comerciantes por haber practicado la venta a pérdida. Por ello, lo procedente era analizar si la medida tenía un impacto sobre el comercio intracomunitario antes de ver si estaba justificada por alguna de las causas del artículo 36 del Tratado. Pero el TJUE optó por modificar la tesis del caso Dassonville para indicar que, si se tratase de modalidades de venta aplicables de forma no discriminatoria, no sería necesario demostrar que la medida cuestionada tiene un impacto real sobre el comercio intracomunitario. Sin embargo si se trata de normativa relativa a una modalidad de producción, en principio sí entra en la fórmula Dassonville.

Cabe observar que el ámbito de aplicación del artículo 34 del TFUE está limitado por la jurisprudencia resultante del asunto Keck, que establece que determinados acuerdos de venta se encuentran fuera de su ámbito de aplicación siempre que no sean discriminatorios (es decir, se aplican a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional y afectan del mismo modo, de hecho y de Derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros)

Lo cierto es que sigue sin estar muy claro el verdadero alcance y significado de esta jurisprudencia.

6. El régimen instaurado tras la Ley de Garantía de Unidad de Mercado

La LGUM fue concebida inicialmente como una Ley cuyo alcance iba mucho más allá que el de la unidad de mercado, establecido la opción por un sistema menos intervencionista a la hora de disciplinar la actividad económica.

La importancia de esa ley, concebida inicialmente como una importante reforma estructural, quedó desdibujada por la STC 79/2017 que dejó sin efecto la reforma orientada a liberalizar la circulación de bienes y servicios y solo dejó subsistente la parte relativa a la libertad de empresa.

El Preámbulo de la LGUM dice que, “esta Ley aprovecha para seguir impulsando un marco regulatorio eficiente para las actividades económicas que simplifique la legislación existente, elimine regulaciones innecesarias, establezca procedimientos más ágiles y minimice las cargas administrativas”. Como fundamento constitucional se apela al artículo 139.1 CE, pero también al 38, indicando que los poderes públicos deben “garantizar y proteger su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general”.

La LGUM, aunque afirma estar orientada a alcanzar un objetivo de unidad de mercado en todo el territorio nacional, en realidad, va mucho más allá al propiciar un control institucionalizado de toda actividad administrativa que condicione la actividad económica, limite o restrinja el acceso a prácticamente todas las actividades económicas. Por ello, desde esta perspectiva, no se limita únicamente a tratar de promover una regulación no fragmentaria del mercado nacional, sino que también permite, el control de la actividad normativa de carácter estatal. Además, ahondando en el camino iniciado en la Directiva de Servicios, generaliza un sistema de control administrativo ex post, basado en la comunicación previa en lugar de un sistema de autorización y restringiendo notablemente la potestad de intervención de las diferentes administraciones para disciplinar la actividad económica.

Es, en definitiva, una ley ambiciosa y de muy amplio alcance. Afecta también a la circulación de productos y en su ámbito de aplicación se incluyen servicios que hasta entonces habían sido excluidos de la armonización, como es el caso del transporte. Incorpora importantes mecanismos de garantía con la creación de un nuevo órgano, el Consejo para la Unidad de Mercado y la puesta en marcha de procedimientos especiales de impugnación, que llevará a cabo la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

2.1. Precedentes de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado

Si bien, como ya se ha dicho, desde fechas recientes ha surgido en España una preocupación por reducir la intervención regulatoria, la LGUM tiene su origen más inmediato en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios). La Directiva de Servicios adoptó un enfoque esencialmente liberalizador, lo cual supuso un importante cambio de paradigma respecto del sistema anterior, que estaba basado en las ideas de reconocimiento mutuo y armonización mínima(45). A partir de la Directiva de Servicios se instaura un modelo que limita y contiene la actividad normativa de los poderes públicos. Esta contención del poder normativo de los Estados está al servicio de la libre circulación de servicios como uno de los ejes fundamentales para la construcción de una Europa sin fronteras interiores.

Según los arts. 4 y 9 de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE) la intervención pública mediante autorización o limitación de los servicios solo puede realizarse cuando se encuentre justificada por una razón imperiosa de interés general.

La incorporación al derecho español de las disposiciones de la Directiva de Servicios ha tenido lugar mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Ese mismo año se aprobó la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Directiva Comunitaria de Servicios) que extiende los principios de buena regulación a sectores no afectados por la Directival.

A su vez, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. La Ley Economía Sostenible (LES) extendió este modelo de mejora de la regulación, basado en los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación a todas las actividades económicas. El artículo 4 de la LES, bajo el epígrafe “Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas normativas de las Administraciones Públicas” obliga a todas las Administraciones públicas a que sus iniciativas normativas estén presididas por el respeto a los principios de necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficacia, principios que han de quedar justificados en la iniciativa normativa. En virtud del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general. (artículo. 4.2). En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa normativa que se proponga deberá ser el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas y menos distorsionadoras que permitan obtener el mismo resultado (artículo 4.3). En aplicación del principio de eficacia, la iniciativa normativa debe partir de una identificación clara de los fines perseguidos, estableciendo unos objetivos directos y evitando cargas innecesarias y accesorias para la consecución de esos objetivos finales (artículo 4.8 3).

2.2. La limitación del poder de intervención de las autoridades públicas

Con carácter previo debe señalarse que la LGUM resulta aplicable tanto a normativa emanada de las Comunidades Autónomas como a normas de carácter estatal. Por tanto, las limitaciones que contiene del poder de intervención de las Administraciones Públicas también afectan a la actividad de la Administración General del Estado.

Una de las evidencias más destacadas de que la LGUM no sirve a la unidad de mercado sino, sobre todo y ante todo a la libertad de empresa se encuentra en el artículo 5, que limita el poder de intervención de las administraciones en las normas que rigen el acceso a una actividad económica o su ejercicio. De acuerdo con el artículo 5 de la LGUM: “Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio”.

Además, el apartado 2 establece que cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

Es importante reseñar que el ámbito de aplicación del artículo 5 se extiende tanto a las condiciones de acceso como a las condiciones de ejercicio, y esto significa que la LGUM endurece el control de la proporcionalidad yendo más allá de lo previsto en la jurisprudencia del TC y del TJUE. Como ya se ha indicado, el TC(46) ha declarado que el test de proporcionalidad se aplica solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado y no se aplica a las condiciones de ejercicio de una actividad económica (STC 35/2016). Por su parte, la exención de las condiciones de ejercicio que no supongan discriminación ya quedó decretada en la jurisprudencia Keck a la que se ha hecho referencia más atrás.

En cuanto a las razones imperiosas de interés general que pueden justificar una intervención, ha de efectuarse una remisión a lo dispuesto en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 que define “Razón imperiosa de interés general”(en adelante, RIIG) como “razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sic), limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural.

De manera que, conforme al artículo 5 de la LGUM cualquier autoridad que establezca cualquier límite al acceso o ejercicio de cualquier actividad económica debe justificar la proporcionalidad de la medida empleada con base en alguna de las causas del 3.11 pero no puede interpretar dicha causa libremente, sino que ha de hacerlo conforme a la jurisprudencia del TJUE.

El artículo 5 ha de completarse con la previsión prevista en el artículo 17 de la LGUM y que bajo la rúbrica “Instrumentación del principio de necesidad y proporcionalidad” resulta aplicable únicamente al ámbito de la autorización y de la declaración responsable como formas de intervención específica en la libertad económica de los particulares. El artículo 17 ya no se refiere a los requisitos para el inicio de una actividad, sino a la manera en que las Administraciones públicas verifican la existencia de los mismos.

El citado precepto dispone que “se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley.”

El artículo 17 de entrada ya acota formalmente el ámbito de aplicación de la autorización administrativa: la posibilidad de someter una actividad a autorización ha de estar prevista en una norma con rango de ley, de derecho comunitario o en un tratado internacional. De manera que, en puridad, no cabría, por ejemplo, que una ordenanza local, que no tiene el carácter de ley formal, prevea la existencia de una autorización administrativa. Por ello, a las autoridades locales les resultaría vedada la posibilidad de implantar ex novo (es decir, sin apoyo en ley formal, norma comunitaria o tratado internacional) la exigencia de autorización administrativa, lo cual puede plantear conflictos con el principio de autonomía local(47).

A continuación, la LGUM determina en que supuestos concretos concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización, de una declaración responsable y de una comunicación.

En lo que se refiere a la exigencia de autorización, se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad:

- Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

Este primer supuesto acota restrictivamente la lista de posibles RIIG, de los quince motivos previstos en la ley 17/2009 a solo cinco, sin que para algunos(48) quede suficientemente clara la relación existente entre ambas listas.

- Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico- artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.

- Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

- Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales.

El ámbito de aplicación de la autorización administrativa, como técnica de intervención ex ante en la libertad de los particulares está en claro retroceso. Es ya un lugar común sostener que la exigencia de autorización administrativa para el ejercicio de una actividad entorpece la actividad económica, creando obstáculos y dilatando los trámites para el inicio de una actividad, con frecuencia sin razón objetiva que lo justifique, poniendo en riesgo inversiones y constituyendo una fuente potencial de arbitrariedad administrativa. LGUM continúa el camino emprendido en la Directiva de Servicios que ha promovido la preferencia por técnicas de intervención ex post, que sitúen el peso de la responsabilidad en el empresario, tales como la comunicación previa o la declaración responsable de manera que la autorización deje de ser la regla general para convertirse en la excepción.

La Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL)(49) ha puesto de manifiesto que el nuevo modelo de intervención administrativa, que se generaliza en la Directiva de Servicios está teniendo un notable impacto en la reducción de trámites Por ejemplo, el tiempo de tramitación de la inscripción en el registro de residuos del País Vasco, que era en 2007 de 300 días, se ha reducido a dos horas tras la transformación del trámite de autorización previa a comunicación previa.

En los apartados 2 y 3 se establecen los criterios para la exigencia de una declaración responsable y de una comunicación. La declaración responsable podrá exigirse cuando así esté justificado por alguna razón imperiosa de interés general y la exigencia sea proporcionada y, en cuanto a la comunicación podrá exigirse este requisito cuando las autoridades “precisen conocer el número de operadores económicos, las instalaciones o las infraestructuras físicas en el mercado”.

Este principio de mínima intervención ha sido consagrado en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, cuyo artículo 4.1 obliga a las Administraciones Públicas a respetar el principio de proporcionalidad, de manera que, cuando se exija el cumplimiento de algún requisito para el desarrollo de una actividad, se deberá aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, justificando la adecuación de las mismas para la consecución de los fines que se persiguen.

2.3. El fallido intento de instaurar un principio de eficacia nacional

Una de las debilidades argumentales originarias de la LGUM era la asimilación entre heterogeneidad normativa y fragmentación del mercado y su identificación con “cargas desproporcionadas” susceptibles de dificultar la actividad de las empresas. A este razonamiento responde la Exposición de Motivos de la LGUM en un pasaje que desde la STC 79/2017 se ha visto privado de sentido cuando dice: “la fragmentación subsiste en el mercado español, lo que se traduce en un elevado coste que dificulta de forma considerable la actividad de las empresas (). Esta fragmentación del mercado nacional dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, lo que desincentiva la inversión y, en definitiva, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad, empleo y bienestar de los ciudadanos.”

A partir de esta plena identificación, se instauraba un sistema que eliminaba toda la operatividad real de cualquier norma autonómica susceptible de afectar a la libre circulación de mercancías o a la libertad de prestación de servicios.

El artículo 19 establecía que desde el momento en que un operador económico esté legalmente establecido en un lugar del territorio español podría ejercer su actividad económica en todo el territorio, mediante establecimiento físico o sin él, siempre que cumpla los requisitos de acceso a la actividad del lugar de origen, incluso cuando la actividad económica no esté sometida a requisitos en dicho lugar. En el párrafo 2º se establecía la misma regla respecto a los productos, de manera de cualquier producto legalmente producido al amparo de la normativa de un lugar del territorio español podría circular y ofertarse libremente en el resto del territorio desde el momento de su puesta en el mercado, obligando a la autoridad de destino a asumir la plena validez de los requisitos establecidos por la autoridad de origen, aunque difieran en su alcance o cuantía o incluso aunque no exista requisito alguno.

En el artículo 20 se establecía que “tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de que el operador económico realice ningún trámite adicional o cumpla nuevos requisitos, todos los medios de intervención de las autoridades competentes que permitan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o acrediten el cumplimiento de ciertas calidades, cualificaciones o circunstancias”. Este nalción de

El principio de eficacia nacional era sin duda el aspecto más controvertido de la LGUM, con significativas críticas doctrinales(50).

Contra la LGUM se interpusieron tres recursos de inconstitucionalidad(51) promovidos por los Gobiernos de Cataluña, Canarias y Andalucía contra esta ley con base en argumentos de diferente índole que García Vitoria(52) sintetiza en tres grupos: (i) la insuficiente cobertura de los títulos competenciales del Estado que se invocan en la disposición final cuarta, (ii) el vaciamiento de las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas y (iii) la quiebra del principio de territorialidad de las normas autonómicas. Algunos de estos argumentos para sostener la inconstitucionalidad de esta ley se desgranan en el Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña 5/2014, de 14 de febrero, sobre la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (53).

La regulación descrita es un claro exponente del principio de competencia entre autoridades administrativas, muy característica del liberalismo, en la que se promueve indirectamente una desregulación. La idea de la competencia entre autoridades se basa en el principio de que las empresas se establecerán preferentemente en aquellos territorios gobernados por las reglas que resulten más favorables para sus intereses, tanto en el aspecto técnico-normativo, como en otros como el fiscal o el medioambiental y de ahí deriva una lucha o rivalidad entre autoridades administrativas por atraer a su territorio el mayor número de empresas, aunque suponga rebajar los impuestos, o los estándares de protección (es decir, aún a costa de otros bienes y derechos como los medioambientales o la protección de los consumidores). Este fenómeno en Estados Unidos recibió la elocuente denominación de “race to the bottom” (carrera hacia el abismo), para significar que la lucha entre administraciones por desregular puede no tener fin. También se denomina “dumping regulatorio”.

Este efecto potencial del principio de eficacia nacional ya fue puesto de manifiesto en el Dictamen del Consejo Económico y Social 5/2013 sobre el anteproyecto de ley que advirtió “de que la posibilidad de ir hacia un proceso de homogeneización normativa puede producir la convergencia hacia normativa de mínimos o ausencia de norma, y considera que al establecer el principio de territorio de origen se puede introducir un incentivo a la localización empresarial en los territorios con menor regulación o con aquella más favorable para su actividad”. En el Dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña(54) se dice que con este principio se desactivas “todas las competencias de la Generalitat que directa o indirectamente tengan relación con actividades económicas”, de manera que estas solo se aplicarán “a los operadores económicos que hayan obtenido por la autoridad competente de Cataluña la habilitación administrativa para desarrollar su actividad económica”. Y el efecto de esta desactivación será indiscriminado “porque afectará a todas las competencias previstas en el Estatuto relacionadas con los sectores ligados a actividades económicas”.

El informe del CGPJ sobre el anteproyecto de la LGUM puso de manifiesto, además, que el principio de eficacia nacional plantea el riesgo de engendrar una situación de desigualdad “que iría en detrimento de los operadores económicos radicados en el lugar de destino”, si bien, a mi juicio esta objeción no se sostiene, puesto que es obvio que las empresas tratarán de acreditarse donde los requisitos sean más favorables, de ahí los recelos de las Comunidades Autónomas ante el riesgo de vaciamiento de las competencias propias que puede suponer el principio de eficacia nacional.

Con esta opción por, la LGUM fue más allá de la solución implantada en el derecho comunitario(55), puesto que en materia de libre circulación de servicios la Directiva no contempla el <<principio del país de origen>>, que se desechó de la versión definitiva precisamente porque generaba las mismas resistencias para algunos Estados Miembros(56) que la LGUM para las Comunidades Autónomas. Por otra parte, en el ámbito de la libre circulación de productos sí rige este principio, pero los Estados Miembros tienen a su alcance procedimientos para oponerse fundada y razonadamente y en el ejercicio de competencias propias, a la entrada de productos provenientes de otro Estado Miembro.(57)

Este riesgo de vaciamiento de las competencias autonómicas fue también advertido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en una de las primeras sentencias(58) que resolvió recursos en materia de unidad de mercado cuando dice “si de la implementación de la norma y de la aplicación de los límites materiales impuestos al ejercicio de las competencias autonómicas consecuencia del efecto ultraterritorial de las regulaciones más benignas de otras Comunidades, resultara el vaciamiento de las competencias de dichos entes territoriales, este Tribunal debería valorar la posibilidad de plantear una cuestión de inconstitucionalidad, a luz, precisamente, de la jurisprudencia anotada”.(59)

Sobre estas premisas, la STC 79/2017 decretó la nulidad, por inconstitucionales, de los artículos 19 y 20 de la LGUM(60) por considerar que el principio de eficacia nacional es contrario al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

El Tribunal Constitucional señala que el principio de reconocimiento mutuo (tal como está configurado en el Derecho comunitario) ya existe en cierto modo en el sistema actual de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Recuerda que el TC ya se ha referido en alguna ocasión al razonable reconocimiento de la eficacia extraterritorial de determinadas actuaciones de otras Comunidades Autonómicas cuando estas aplican un estándar estatal, es decir, cuando las normas aplicadas son comunes en todo el Estado (SSTC 236/1991, 87/1985). El Tribunal Constitucional abre asimismo la posibilidad de que el reconocimiento mutuo pueda entrar en juego (de modo similar a lo que ocurre en el Derecho Comunitario) cuando, a pesar de tratarse de regímenes normativos diferentes respondan a los mismos objetivo y, por ende, confieran un estándar de protección equivalente.

Sin embargo, entiende que este no es el caso planteado en la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, en la medida en el que en esta ley el reconocimiento de efectos extraterritoriales a actuaciones autonómicas no estaba sujeto a límite alguno. Y precisamente por este carácter absolutamente incondicionado vulnera la autonomía política de las Comunidades Autónomas. Señala el TC que “cuando de lo que se trata es de excepcionar el principio de territorialidad otorgando eficacia extraterritorial a actos ejecutivos autonómicos que aplican un derecho propio que no es equivalente al derecho adoptado en el territorio en el que se debe reconocer tal eficacia o directamente se trata de otorgar eficacia extraterritorial a disposiciones normativas autonómicas que establecen un estándar distinto al estándar que fija la normativa autonómica del lugar de destino, la ruptura del principio de territorialidad constitucionalmente consagrado y estatutariamente reconocido supone obligar a una Comunidad Autónoma a tener que aceptar dentro de su territorio una pluralidad de políticas ajenas. Aceptación que choca con la capacidad para elaborar sus propias políticas públicas en las materias de su competencia (STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7, entre otras) y entraña la constricción de su autonomía al permitirse la aplicación en el territorio de la Comunidad Autónoma de disposiciones adoptadas por un órgano representativo en el que los ciudadanos de la Comunidad Autónoma en la que finalmente se aplica no se encuentran representados” (FJ 13).

El TC comparte la crítica fundamental a la opción elegida de que el sistema por el que ha optado la LGUM propicia lo que en el argot económico se conoce como “race to the bottom” (carrera hacia el abismo) consistente en una competición a la baja entre autoridades de los estándares de intervención, pues en este caso la Comunidad Autónoma que adopte la normativa menos exigente será aquella cuyas políticas se extiendan al conjunto del Estado y penetren en aquellas otras Comunidades dotadas de estándares más elevados o exigente, dejando sus políticas sin eficacia, y dando lugar a un verdadero vaciamiento de sus competencias propias en la medida en que sus políticas quedarían privadas de eficacia y contenido real, produciendo un desplazamiento de sus disposiciones o actos en beneficio de las disposiciones o actos de la denominada “autoridad de origen”.

2.4. Esquema institucional

La LGUM también crea sus propios órganos para la aplicación de la misma, el Consejo de Unidad de Mercado asistido por una Secretaría(61) de carácter técnico, como órgano de cooperación de carácter administrativo. Estos órganos se regulan en los artículos 10 a 12.

El Consejo para la Unidad de Mercado se configura como un órgano mixto de cooperación, cuya composición integra representantes del Estado, las comunidades autónomas y también de la Administración local que cuenta con una Secretaría como órgano técnico. La misión fundamental del Consejo es la de promover la adaptación de toda la normativa a las previsiones de la LGUM.

La LGUM también establece que la cooperación se articulará en el marco de las conferencias sectoriales que analizarán de manera periódica las correspondientes normas y propondrán las modificaciones necesarias. En el informe de 2015(62) se indica que en la primera fase se identificaron cerca de 6.500 normas, de las cuales 2.700 se consideró que podían afectar potencialmente a aspectos relacionados con la LGUM, de las que un 30% corresponderían a la Administración General del Estado y el resto a las Comunidades Autónomas. Estas cifras dan una idea de la ingente tarea que supone adecuar toda la normativa que, de una manera u otra incide sobre la actividad económica, a los principios de la LGUM.

El Capítulo VII, <<Mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y de la libertad de circulación>>, establece y regula los mecanismos para la defensa de los intereses de los operadores económicos. La Exposición de Motivos indica que los procedimientos especiales(63) previstos son opcionales respectos del sistema tradicional sistema de recursos.

Se contemplan tres procedimientos distintos previstos en los artículos 26, 27 y 28 de la LGUM. Los procedimientos previstos en los artículos 26 y 27 proceden en el caso de que el acto o decisión administrativa aún no haya ganado firmeza, es decir, cuando aún son posibles los recursos que pueden llevar a su impugnación jurisdiccional, mientras que el procedimiento del artículo 28 solo procede en el caso de actos y disposiciones firmes.

Los procedimientos de los artículos 26 y 27 pueden ser sucesivos en el tiempo: la vía del artículo 26 no es contenciosa, mientras que la del artículo 27 sí lo es e implica la impugnación del acto por parte de la CNMC y su sustanciación a través de un procedimiento contencioso administrativo especial. De manera que la vía del artículo 26 puede ser seguida, en el caso de que el conflicto no se resuelva de manera pacífica, por una impugnación por parte de la CNMC en el ejercicio de su competencia en materia de legitimación activa.

El procedimiento previsto en el artículo 26 se inicia mediante la correspondiente reclamación por parte del operador económico que considere que alguna actuación o disposición administrativa vulneran los derechos que le reconoce la LGUM. La reclamación será presentada en el plazo es de un mes o veinte días en el caso de actuaciones constitutivas de vía de hecho. Recibida la solicitud, la Secretaría del Consejo de Unidad de Mercado la remitirá a la autoridad competente afectada y a la red de puntos de contacto, entre los que está incluida la CNMC y la autoridad autonómica designada, que suele ser la autoridad autonómica de competencia.

Si esta vía amistosa no es resultara efectiva, y hasta la fecha lo ha sido en el 60 por ciento de los casos(64), se podría activar el procedimiento previsto en el artículo 27 del LGUM, que contempla la intervención de la CNMC en el ejercicio de sus potestades de legitimación activa y que será objeto de análisis en el apartado siguiente.

Por su parte, el procedimiento del artículo 28 de la LGUM está pensado para actos y disposiciones cuya impugnación ya no resulta posible. La reclamación será remitida, al igual que en el caso del artículo 26, a la red de puntos de contacto y a la autoridad autora del acto para que pongan de manifiesto su posición. Ese mecanismo está orientado fundamentalmente a obtener la eliminación de obstáculos y barreras a través de los sistemas de cooperación previstos en la LGUM.

III. ESPECIAL REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA CNMC Y SU MISIÓN COMO GARANTE INSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

Ya se ha indicado que la defensa de la competencia es un elemento fundamental en el modelo constitucional de libertad empresa(65). En su concepción más tradicional, la defensa de la competencia ha tenido como destinatarias a las empresas. Pero ocurre que buena parte de los obstáculos y restricciones a la libre competencia tienen su origen en la actuación de los poderes públicos, y frente a una autoridad pública que actúa en el marco de sus competencias, no resulta posible el ejercicio de la potestad sancionadora(66), razón por la cual la defensa de la competencia ha tenido que evolucionar para dar cabida como parte de su actividad la promoción de la competencia(67).

La labor de promoción de la competencia comenzó cuando el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia en la primera mitad de los 90 publicó unos informes y estudios que señalaron el rumbo de importantes reformas regulatorias y medidas de liberalización emprendidas(68). Uno de los rasgos esenciales que diferencia a la defensa de la competencia (enforcement) de la actividad de promoción (advocacy) reside en el empleo de medios distintos: coactivos en el primer caso, y no coactivos en el segundo. Así, la función de promoción (advocacy) se concreta en la realización de informes dirigidos a los poderes públicos que incluyan propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa cuyo objetivo es impulsar la competencia en aquellos sectores en los que, bien por disposición legal, bien por la actuación de los propios operadores del mercado, ésta se encuentre restringida.

Sin embargo, pronto se reveló que la promoción de la competencia por medios pacíficos, que necesariamente requería de la colaboración voluntaria ante la autoridad destinataria de la recomendación, resultaba poco eficaz.

Con la Ley 15/2007 se dio un importante paso adelante al reconocer, por primera vez en la Historia, la legitimación activa de la entonces Comisión Nacional de la Competencia para la impugnación de actos y disposiciones de los que se deriven obstáculos a la libre competencia, rompiendo el principio tradicional de que la actividad de promoción se desarrolla a través de medios no coactivos.

El Artículo 5.4 de la Ley 3/2013 de 4 de junio de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (sucesor del artículo. 12.3 de la Ley 15/2007) atribuye a la CNMC legitimación activa(69) para la impugnación ante la jurisdicción competente de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados(70). Por esta vía la CNMC ha cosechado algún éxito significativo, como la anulación de un decreto autonómico de la Comunidad de Madrid que prohibía el alquiler de viviendas de uso turístico por un período inferior a cinco días(71).

La LGUM amplía y refuerza esta posibilidad de impugnación con el procedimiento previsto en el artículo 27, de manera que el ejercicio por parte de la CNMC de su facultad de impugnación de actos y disposiciones que contravengan la LGUM conlleva tres consecuencias procesales de primer orden:

a) En primer lugar, la ley prevé se produce una suspensión automática de la efectividad del acto o disposición recurrido sin que resulte necesario solicitar la correspondiente medida cautelar y esperar a que el órgano judicial la acuerde como ocurre ordinariamente. Esta potestad supone la atribución de un privilegio procesal a la CNMC que el TC (STC 79/2017) ha anulado en lo que se refiere a la impugnación de normas autonómicas, por considerar que contraviene el orden constitucional de distribución de competencias, al atribuir a un órgano de la Administración del Estado una potestad de suspensión de actos normativos de las Comunidades Autónomas no prevista constitucionalmente e incompatible con el principio de autonomía y con la esfera competencial que de esta deriva. Por tanto, la eficacia de esta disposición está en entredicho y los razonamientos del TC para acordar la anulación de este precepto en su aplicación a las Comunidades Autónomas, también podría hacerse extensivo, a mi juicio, a la suspensión de los actos y disposiciones de las entidades locales, por vulneración de la autonomía local, también constitucionalmente garantizada.

b) En segundo término, se produce un cambio radical en las reglas de atribución de competencias previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La LGUM atribuye el conocimiento del asunto ya no a la autoridad autora del acto o disposición, como ocurre en el sistema tradicional de asignación de asuntos, sino a la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional.

c) Por último, la acción para solicitar a la CNMC la impugnación del acto o disposición es pública, sin que sea necesario acreditar la concurrencia de interés legítimo. Con el reconocimiento de la acción popular se desliga la defensa de la libertad de establecimiento de su vertiente subjetiva y se sitúa al nivel de otros asuntos en los que pueda estar en juego el interés general, como es el caso de la defensa del patrimonio histórico o el medioambiente.

De manera que con la reforma emprendida, el derecho fundamental a la libertad de empresa, en su muy amplia concepción, integrando libertad establecimiento y libertad de ejercicio, se sitúa una posición absolutamente privilegiada con respecto a otros derechos fundamentales y por encima de otros bienes jurídicos dignos de protección.

NOTAS:

(1). En cuanto a España, un estudio de 2005 que analiza el coste de las cargas administrativas en varios países de la UE estimaba que el impacto de las mismas suponían entre el 3,6 y el 4,6% del PIB nacional, un resultado relativamente alto si lo comparamos con el del Reino Unido (entre el 1,2 y el 1,5%), aunque similar al de otros países como Italia y Portugal, e inferior al de Grecia o Hungría (entre el 5,4 y el 6,8%). Kox, H., EU Competitiveness Report 2005. Intra–EU differences in regulation–cased administrative burden for companies, Comisión Europea, 2005.

(2). En 1981 se dictaron varias órdenes ejecutivas del Presidente para la reducción y la racionalización de la regulación. Para una exposición detallada de este proceso, con cita de los documentos relevantes, vid. Velasco San Pedro, L. A., “La regulación económica como barrera a la competencia: liberalización y política de mejora de su calidad”, págs. 25-47, en particular, pág. 38 en Guillén Caramés, J. (dir.), Derecho de la Competencia y Regulación en la actividad de las Administraciones Públicas. Civitas, Madrid 2011.

(3). Los principales referentes europeos en better regulation son el Reino Unido, Dinamarca y los Países Bajos. Estos países están implementando programas de reducción de las cargas administrativas con ambiciosos objetivos netos de reducción de las cargas, incluidas las derivadas de la nueva legislación.

(4). El informe trata de concienciar a los poderes públicos sobre los beneficios de la adopción de medidas de mejora regulatoria, explicando en qué consiste teniendo en cuenta el contexto internacional, se formulan recomendaciones como la de incluir en los proyectos una “memoria de competencia” que analice las restricciones a la competencia que introduce la norma y la evalúe a la luz de los principios de necesidad y proporcionalidad. El documentos ofrece ejemplos que ilustran la puesta en práctica de esta se refuerza mediante ejemplos tomados de intervenciones administrativas reales en distintos ámbitos (aranceles, licencias comerciales, restricciones a la publicidad, etc.). El texto puede consultarse en la página web de la CNMC https://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Guias_y_recomendaciones/recomendaciones.pdf [última consulta: diciembre de 2016].

(5). Existe una diferencia entre los derechos de carácter reaccional y prestacional. Los derechos de carácter reaccional comportan esencialmente para el Estado un mandato de abstención y, consiguientemente implica la facultad de exigirle el cese de una vulneración. Ejemplo típico de un derecho reaccional es la intimidad. Por su parte, los derechos de naturaleza prestacional son aquellos que necesariamente implican para su ejercicio prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Por ejemplo, los derechos a la educación o a la sanidad. La doctrina más reciente desvirtúa esta distinción tan nítida por considerar que también los derechos tradicionalmente considerados puramente reaccionales comportan una dimensión prestacional. Por ejemplo, el derecho de propiedad, considerado típicamente reaccional, comporta también una dimensión prestacional, pues su plena efectividad requiere toda una organización administrativa que es el registro de la propiedad. Esta tesis restaría validez a los argumentos que se oponen a la exigibilidad de los derechos sociales por el elevado coste económico que ello supondría. Abramovich y Courtis, “Los derechos humanos como derechos exigibles”, Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho. Nº. 4, 2001 (Ejemplar dedicado a: El contenido mínimo de los derechos sociales de los inmigrantes. Propuestas e indicadores de evaluación. (Valencia, 26 y 27 de noviembre de 2001).

(6). El artículo 129 de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, bajo la rúbrica “principios de buena regulación”, en su apartado 1 establece que “en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. El artículo 4.1 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece que “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. Asimismo deberán evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos”

(7). Hayek está considerado la referencia más importante del neoliberalismo. Sus obras más relevantes son “Camino de Servidumbre”, publicada en 1944 y “La Constitución de la Libertad”, publicada en 1960. Ejerció como profesor de economía en la London School of Economics y en la Escuela de Chicago oponiéndose a las propuestas económicas de Keynes implantadas por la Administración de Roosevelt en el New Deal, una política intervencionista para paliar los efectos de la crisis de 1929.

(8). Para un análisis en profundidad de la libertad de empresa, ver, García Vitoria, Ignacio, “La libertad de empresa ¿un terrible derecho?”, Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, páginas 212 y siguientes. Cidoncha Martín, A., La libertad de empresa, Thomson–Civitas, Madrid, 2006.

(9). El reconocimiento de la libertad de empresa en el ámbito comunitario tiene un origen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que ha reconocido de manera expresa la libertad de ejercer una actividad económica o mercantil (sentencias de 14 de mayo de 1974, asunto 4/73, Nold, Rec. 1974, p. 491, apartado 14; y de 27 de septiembre de 1979, asunto 230/78, SpA Eridania y otros, Rec. 1979, p. 2749, apartados 20 y 31) así como la libertad contractual (sentencias Sukkerfabriken Nykoebing, asunto 151/78, Rec. 1979, p. 1, apartado 19; y la de 5 de octubre de 1999, España c. Comisión, C-240/97, Rec. 1999, p. I-6571, apartado 99) como las manifestaciones típicas de este derecho. Vid. el documento titulado “Explicaciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales” (2007/C 303/02).

(10). El artículo 128 contempla dos formas de intervención del Estado en la actividad económica. una simple y otra, que Sosa Wagner denomina <<cualificada>>, que se refiere a los supuestos en que se reserva al sector público recursos o servicios esenciales en el caso de monopolio. En la forma de intervención simple, el Estado se reserva la posibilidad de intervenir en la economía como un sujeto más, mientras que en la intervención cualificada directamente se prohíbe a los particulares el ejercicio de actividades económicas en los sectores sometidos a reserva de actividad. Sosa Wagner, Francisco, La gestión de los servicios públicos locales, Civitas, 2008, p. 22. El artículo 128 permite al Estado convertirse en competidor de los particulares y plantea ciertos problemas cuando los poderes públicos actúan al mismo tiempo como regulador y competidor en una misma actividad.

(11). La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1989, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) señala que la coexistencia de los dos sectores económicos de producción, el privado y el público, constituyen lo que se ha dado en llamar un sistema de <<economía mixta>>; apartándose así nuestra Constitución del orden político anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad de la empresa pública respecto de la privada y en el que únicamente se admitía la pública ante la inexistencia o la insuficiencia de la privada, habiendo alcanzado ahora ambas el mismo rango constitucional.

(12). Campos Sánchez-Bordona, M., “La regulación como finalidad distinta al Derecho de la Competencia” ponencia presentada en el Congreso sobre Competencia y Regulación en la Comisión Nacional de la Competencia y publicado en la obra Guillén Caramés, J. (dir.), Derecho de la Competencia y Regulación en la actividad de las Administraciones Públicas. Civitas, Madrid 2011, págs. 87-103.

(13). En una temprana sentencia de 1981 el TC abordó esta cuestión, declarando que constituye el contenido esencial de un derecho “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo (y) todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales” STC 11/1981 de 8 de abril, FJ 8, párrafo 1º. Paz-Ares Rodríguez, Cándido y Alfaro Águila-Real, Jesús, <<Comentario al artículo 38>> en Casas Bahamonde, María Emilia y Rodríguez-Pinero y Bravo-Ferrer, Miguel. (Directores) Comentarios a la Consitución Española, Fundación Wolters Kluwer, 2008, p. 993-994.

(14). García Vitoria destaca “El ritmo de las reformas a favor de la libertad de industria coincide con los tiempos y las reformas del régimen de la propiedad del Antiguo Régimen.” de la libertad de empresa, ver, García Vitoria, Ignacio, La libertad., página 106.

(15). En la dogmática de los derechos fundamentales se debe trazar una distinción entre limitaciones e intervenciones del legislador. Mientras que los límites son de naturaleza intrínseca y afectan a la naturaleza misma del derecho (por ejemplo, el honor o la intimidad de las personas como límite a la libertad de expresión, el concepto de intervención tiene un alcance distinto, en la medida en que se refiere a una actuación del legislador o de la Administración que incide de lleno en la esfera del derecho de que se trate. Y la legitimidad de las intervenciones se debe analizar a luz del principio de proporcionalidad.

(16). Sobre esta cuestión vid., Núñez Núñez, José, “Libertad de empresa y reserva de ley”, Poder Judicial, Nº 3, 1986, págs. 135-152.

(17). Expediente 13034024.

https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/requisitos-para-el-transporte-de-mercancias-por-carretera-5/

(18). Expediente 14005011.

https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/restricciones-a-la-libertad-de-empresa-en-el-mercado-del-transporte-sanitario-4/

(19). Expediente 14023776

https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/restricciones-a-la-libertad-de-empresa-en-el-ambito-del-transporte-discrecional-de-viajeros-por-carretera-2/

(20). Las dos últimas etapas son las que requieren un mayor desarrollo. Avanzar en la construcción del Estado democrático requiere, por ejemplo, ahondar en los derechos de participación ciudadana en la vida pública. Avanzar en la construcción del Estado Social supone concebir los derechos sociales como verdaderos derechos fundamentales, en cuanto manifestaciones de la dignidad humana derechos subjetivos.

(21). Para el Tribunal Constitucional, la seguridad jurídica es "suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" STC 27/1981, de 20 de julio”. En el mismo sentido, la STC 46/1990, de 15 de marzo se refiere a este principio en estos términos: "la exigencia del artículo 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no... provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas". La STC 234/2012, de 13 de diciembre, con cita de la STC 136/2011, de 13 de septiembre, según el cual este principio debe entenderse como <<la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados (STS 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa (STC 46/1990, de 15 de marzo FJ 4).

(22). Díez-Picazo, Luis, La Seguridad Jurídica y otros ensayos, Civitas, 2014, pág. 15.

(23). Las Recomendaciones para Mejorar la Calidad de la Regulación de 1995 de la OCDE, proponían como principios la transparencia en las decisiones de los poderes públicos, no discriminación, evitación de restricciones innecesarias al comercio, utilización de medidas coherentes a nivel internacional, equivalencia en el reconocimiento de medidas adoptadas por otros países, y aplicación de principios competitivos. OCDE ha actualizado sus recomendaciones anteriores, mediante la aprobación, en abril de 2005, de los Principios Rectores para la Regulación Eficaz y de Calidad. Estos principios son recogidos en la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Política y Gobernanza Regulatoria de 2012 cuyo texto puede consultarse en el siguiente enlace:

http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Recommendation%20with%20cover%20SP.pdf [último acceso: diciembre de 2016].

(24). Para poner de manifiesto esta relación, considero fundamental referirme al denominado “World Justice Proyect” que es una organización independiente y sin ánimo de lucro que tiene como objetivo promover el avance del Estado de Derecho en todos los países del mundo. Este proyecto es un ejemplo palpable de como la ideología liberal fomenta la competencia este Estados. http://worldjusticeproject.org/ [último acceso: julio de 2015]. Una de las iniciativas de este proyecto, denominada “Rule of Law Index”, tiene por objeto medir en qué medida los diferentes países respetan el Estado de Derecho. Para ello se emplea una metodología que incluye un cuestionario en el que se utilizan varios indicadores: la existencia de límites al poder gubernamental, la ausencia de corrupción, la existencia de gobierno abierto, el respeto a los derechos fundamentales, el cumplimiento efectivo de la ley por parte de la Administración, el funcionamiento de la justicia o la seguridad.

(25). Cfr., artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a cuyo tenor “La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” y artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

(26). Vid., Bustillo Bolado, Roberto O., “La desviación de poder en el Derecho comunitario y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos” Revista de Administración Pública, número 188, Mayo/Agosto 2012.

(27). Vid., por ejemplo, la Recomendación del Consejo sobre Política y Gobernanza Regulatoria de la OCDE de 2012 junto a las recomendaciones clásicas en materia de mejora regulatoria como la de la evaluación permanente de los resultados de la regulación, su relación coste/beneficio, formula otras como la de mejorar los mecanismos de participación democrática adhiriéndose a los principios de gobierno abierto con el objetivo de conseguir que la regulación esté al servicio del interés público e informada de las necesidades legítimas de aquellos a quienes concierne y afecta. http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/Recommendation%20with%20cover%20SP.pdf [última consulta: diciembre de 2016],

(28). Otro de los aspectos controvertidos de del TTIP fue la opacidad con la que se desarrolló el proceso negociador, lo que motivó la intervención del Defensor del Pueblo Europeo. Para una visión completa sobre las acciones realizadas, con acceso a todos los documentos, puede consultarse el siguiente enlace: http://www.ombudsman.europa.eu/es/cases/caseopened.faces/es/54631/html.bookmark

(29). Es bien conocido el caso de la demanda de Repsol contra Argentina. Jiménez Piernas, Carlos: La expropiación de YPF: análisis desde el Derecho Internacional (ARI) ARI 31/2012 - 24/04/2012. Disponible en la página web del Real Instituto Elcano a través del siguiente enlace:

http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/elcano/elcano_es/zonas_es/ari31-2012 [último acceso: julio de 2015].

(30). Diez-Hochleitner, Javier, “La eficacia de los tratados bilaterales para la inversión extranjera”, Real Instituto Elcano, Madrid, 2004. Los APPRIs, suelen presentar elementos coincidentes como (i) el derecho a un tratamiento justo y equitativo; (ii) el derecho a recibir el mismo tratamiento que los inversores nacionales; (iii) el derecho a recibir una indemnización en caso de medidas de expropiación, incluidas medidas de expropiación indirecta; (iv) el derecho a libre transferencia de rentas; y (v) el derecho a recibir el tratamiento dispensado a las inversiones procedentes del país que goce de un tratamiento más favorable (cláusula de la nación más favorecida).

(31). Ver el editorial en The Economist “The arbitration game”. http://www.economist.com/news/finance-and-economics/21623756-governments-are-souring-treaties-protect-foreign-investors-arbitration.

(32). Para un estudio más detallado de los beneficios sociales de la libre competencia, vid., Fernández Ordóñez, M.A., La Competencia, Alianza, Madrid, 2000.

(33). Suele emplearse la expresión “competencia practicable” (“workable competition”) por contraposición a “competencia perfecta”. La competencia perfecta es la situación caracterizada por la coexistencia de muchos vendedores y compradores con productos homogéneos, de manera que ninguno de ellos tiene poder sobre los precios. Asimismo, en un entorno de competencia perfecta los productos son homogéneos, de manera que no existe diferenciación entre ellos (un ejemplo son los mercados de materias primas). En palabras de Krugman, “la competencia perfecta depende de dos condiciones, ambas necesarias. En primer lugar, en la industria debe haber muchos productores, cada uno de ellos con su pequeña cuota de mercado. En segundo lugar, la industria debe producir un producto homogéneo. Además, las industrias perfectamente competitivas participantes del mercado, tanto consumidores como productores son precio-aceptantes. Es decir, ni las decisiones de consumo de los consumidores individuales ni las decisiones de producción de los productores afectan al precio de mercado del bien” Krugman, P., Wells, R., Olney, M.L., Fundamentos de Economía, Barcelona, Reverté (2008), pág. 189. Debido a esta razón, el objetivo de nuestro modelo de defensa de la competencia es la competencia practicable o efectiva (workable competition) por contraposición a la competencia perfecta. Así lo pone de manifiesto la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC) cuando en su Preámbulo señala “la existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes”.

(34). La CNMC fue creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que agrupó las funciones que antes correspondían a la Comisión Nacional de la Competencia y la funciones de supervisión sectorial atribuidas a la Comisión Nacional de Energía, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión Nacional del Sector Postal, la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

(35). Tornos Mas, J, “La ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. En particular, el principio de eficacia”, Revista d'estudis autonòmics i federals, 1886-2632, Nº. 19, 2014, págs. 144-177.

(36). Alonso Mas, M. J, “El Marco comunitario: las libertades de establecimiento y prestación de servicios” en Alonso Mas, M.J, (Directora), El nuevo marco jurídico de la unidad de mercado. Comentario a la Ley de Garantía de unidad de mercado. La Ley, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, 2014, pág. 73.

(37). La denominación de la LGUM resulta engañosa en la medida en que no da una idea de su verdadero alcance. Ya en su redacción originaria era una ley de iba mucho más allá de articular determinados mecanismos para impulsar la libre circulación de mercancías, puesto que incluye medidas orientadas a explicitar el alcance del derecho a la libertad de empresa. Pero desde la STC 79/2017 que anuló los preceptos dedicados a la libertad de circulación, es evidente que la LGUM la LGUM ya es solo una ley que regula la libertad de empresa.

(38). En el desarrollo de este principio, ha de tenerse en cuenta el Reglamento (CE) nº 764/2008, por el que se establecen procedimientos relativos a la aplicación de determinadas normas técnicas nacionales a los productos comercializados legalmente en otro Estado miembro y se deroga la Decisión nº 3052/95/CE. La finalidad de ese Reglamento es establecer procedimientos claros para la eficacia del principio de reconomiento mutuo. Especialmente relevantes es, por ejemplo, el artículo 21 que obliga a los Estados miembros a exponer de manera razonada los motivos en que se funde la negativa de acceso al mercado, dando la oportunidad al operador enómico afectado, de formular los recursos correspondientes y de formular alegaciones.

(39). Sentencia de 11 de julio de 1974, en el as. Procureur du Roi c. Benoit et Gustave Dassonville (8/74).

(40). López Escudero, Manuel, “La jurisprudencia Keck y Mithouard. Una revisión al concepto de medida de efecto equivalente”, Revista de Instituciones Europeas, Vol. 21, Nº 2, 1994, págs. 379 - 418.

(41). Martínez-Lage Sobredo, S., <<La contribución de la jurisprudencia a la realización de la libre circulación de mercancías: la eliminación de las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas>>, en Rodríguez Iglesias, G. y Liñán Nogueras (dirs.): El derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Civitas, Madrid, 1993, págs. 712-770.

(42). Asuntos 1/90 y 176/90 Aragonesa de Publicidad Exterior S.A. y Publivía S.A.E. contra Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña. Rec. 1991, págs. 1-4151 y sgs.

(43). Asunto C-280/00, Altmark Trans GmbH y Regierungspräsidium Magdeburg contra Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (Altmark), Rec. 2003, p. I-7747.

(44). Asuntos acumulados C-267/91 y C-268/91, de 24 de noviembre de 1993.

(45). Urrutia Libarona, Íñigo, “La configuración legal de la unidad de mercado y estado autonómico”. Revista española de Derecho Administrativo, num. 175/2016 parte Estudios.

Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2016. Parejo Alfonso, L. J., “La desregulación de los servicios con motivo de la directiva Bolkenstein la interiorización, con paraguas y en ómnibus, de su impacto en nuestro sistema. El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Nº. 6, 2009, págs. 34-41.

(46). Vid. supra 1, página 3.

(47). La aprobación de la Constitución cuyo artículo 25 exige que las infracciones y sanciones sea tipificadas en una norma con rango de ley planteó este tipo de problemas en relación con las ordenanzas locales, dado que las corporaciones carecen de potestad legislativa para la gestión de sus propios intereses. Tras la STC 132/2001, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local se colmó la laguna legal que existente en materia de potestad sancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encontraban apoyatura en la legislación sectorial, estableciéndose criterios de tipificación de las infracciones y las correspondientes escalas de sanciones.

(48). Rosino Calle, R. C., “Los dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña sobre la Ley de Garantía de Unidad de Mercado”, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 34, 2014, pp. 627-638. Este autor apunta (pág. 635) que la constitucionalidad de la LGUM puede encontrarse en entredicho al haberse ignorado la advertencia del TC con ocasión de la LOAPA (STC 76/1983) de que el legislador estatal no puede incidir en la delimitación de las competencias autonómicas mediante la interpretación de los criterios que sirven de base a las mismas.

(49). Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL), Evaluación de las trabas administrativas para la creación de empresas Segundo informe sobre los trámites Administrativos para la creación de empresas Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, 2012, página 24 http://www.aeval.es/comun/pdf/evaluaciones/E31-Trabas.pdf [última consulta: diciembre de 2016].

(50). Rebollo Puig, Manuel, “La Ley de Garantía de la Unidad de Mercado. En especial, los principios de necesidad y de eficacia nacional y su repercusión sobre las Comunidades Autónomas”, Informe Comunidades Autónomas 2014, Instituto de Derecho Público 2015 y “La libertad de empresa tras la Ley de garantía de la Unidad de Mercado” REDA nº 163, 2014, pp. 23-33. Muñoz Machado también realizó una crítica a la esta ley, comenzando por cuestionar la base misma sobre la que se asestaba y, en particular, la afirmación que la LGUM asume como propia la reivindicación de que la heterogeneidad normativa trae consigo la fragmentación de la unidad de mercado la exagerada, defiende la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en asuntos de su competencia y cuestiona el fundamento de la crítica al funcionamiento del Estado de las autonomías, sosteniendo que la supuesta ruptura de la unidad de mercado no se sostiene sobre estudios que lo demuestren de un modo inequívoco. Muñoz Machado, <<Sobre el restablecimiento legal de la unidad de mercado>> REDA nº 163, 2014, p. 11.

(51). En el BOE de 15 de abril de 2014 se publica la admisión a trámite de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de Cataluña contra los artículos 5, 6, 14.2, 16 a 20, 23, 26.5, 27, disposición adicional décima y disposiciones finales primera, segunda, tercera y cuarta, por el Parlamento de la misma Comunidad contra los artículos 14.2 2 y, por conexión, 23.2 2 ; 16 2 ; 17; 18 2 y, por conexión, 5 y disposición final segunda 2 ; 19 2 ; 20; 26.5 2 ; 27 en relación con la disposición final primera 2, apartado tres; apartado uno y, por conexión, dos de la disposición final tercera 2 y disposición final cuarta, y también por el Consejo de Gobierno de Andalucía contra los artículos 6 2 ; 14.2 2 ; 17 2, último inciso del párrafo primero y letras a) a d); 18.2, letras b) a f); 19 2 ; 20; 21.2 y 3 2 ; 23.2 2 ; 26 2 ; 27; disposición adicional décima 2 y disposiciones finales primera, segunda y cuarta.

(52). García Vitoria, I., “La garantía legal de la unidad de mercado y el vaciamiento legal de las competencias de las Comunidades Autónomas” Ponencia presentada en el XIV Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, “La Constitución española 30 años después de la integración europea)", pendiente de publicación.

(53). Rosino Calle, R. C., “Los dictámenes del Consejo de Estado y del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña sobre la Ley de Garantía de Unidad de Mercado”, UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 34, 2014, pp. 627-638.

(54). Fundamento 4, apartado D.

(55). Vid., Quadra-Salcedo Janini, T. de la, “¿Quo Vadis, Bolkestein?. ¿Armonización o mera deregulación de la prestación de servicios?”, en Revista Española de Derecho Europeo, nº 22, 2007, pp. 262-270. 

(56). Vid., Crespy, Amandine (2010) 'When 'Bolkestein' is trapped by the French anti-liberal discourse: a discursive-institutionalist account of preference formation in the realm of European Union multi-level politics', Journal of European Public Policy, 17: 8, 1253 —1270.

(57). Reglamento (CE) nº 764/2008, por el que se establecen procedimientos relativos a la aplicación de determinadas normas técnicas nacionales a los productos comercializados legalmente en otro Estado miembro y se deroga la Decisión nº 3052/95/CE, al que se ha hecho referencia supra, nota a pie 38.

(58). Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2016 dictada en el recurso 50/2015, Fundamento jurídico 2º.

(59). Esta misma Sala, mediante auto de 16 de noviembre de 2016 (recurso 156/2016) planteó una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC cuestionando la prohibición establecida en la LGUM (artículo 18. 2 a), 1º) de la exigencia de contar con un establecimiento físico dentro del territorio de la Comunidad Autónoma, por considerar que contraviene, en el caso planteado, las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de trabajo y relaciones laborales.

(60). Esta declaración de inconstitucionalidad se extiende las letras b), c) y e) del apartado 2 del artículo 18 en cuanto se fundamentan en el principio de eficacia nacional. 

(61). La Secretaría recae en la Subdirección General de Unidad de Mercado, Mejora de la Regulación y Competencia, del Ministerio de Economía y Competitividad, tal y como quedó establecido en la Orden ECC/250/2014, de 20 de febrero, por la que se designa la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado así como la ventanilla para la tramitación de los mecanismos de protección de los operadores económicos previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado.

(62). Vid, Informe del Consejo para la Unidad e Mercado de 27 de enero de 2015 http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/economia/ficheros/INFORME_CUM-Enero_2015.pdf

[última consulta: diciembre de 2016].

(63). Carlón Ruiz, M., “Los mecanismos de protección de la Ley de unidad de mercado en el seno de la Ley 20/2013”, Revista española de Derecho Administrativo num. 165/2014 BIB 2014\2965.

(64). Efectuada una consulta a la página web de la CNMC en diciembre de 2016 se comprueba que se han iniciado 21 procedimientos por el artículo 27 de la LGUM y 53 por la vía del artículo 26, lo que implica que con los datos disponibles hasta la fecha la vía del artículo 26 resulta efectiva en un 60% de los casos.

(65). Vid., supra, apartado 4.

(66). Uno de las mayores dificultades de aplicar el derecho de la competencia a las actuaciones de los poderes públicos reside en la necesidad de delimitar cuando la autoridad está actuando como empresa o cuando lo hace como regulador. Un ejemplo de estos casos fronterizos lo constituye el caso planteado en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3º, dictada en el recurso de casación 3282/2010. El TS consideró conforme a Derecho una sanción impuesta a una entidad local porque había usado sus potestades de regulación en beneficio de una empresa de titularidad municipal. Para el Tribunal Supremo “para resolver si, por encima o por debajo de las apariencias, una determinada actuación de una Administración pública se inserta en el ámbito de los actos de imperium (esto es, en el marco de sus prerrogativas de poder), resulta sin duda pertinente el hecho de que aquella Administración intervenga también, de modo simultáneo, como operador económico –aunque lo haga bajo una determinada fórmula de personificación instrumental– en el correspondiente mercado liberalizado de servicios, abierto a la concurrencia. El riesgo de colisión de intereses y potenciales restricciones a la competencia es lógicamente mayor en estos casos (el actual es buena muestra de ello), lo que ha determinado que la función regulatoria –incluidas las atribuciones de configuración del mercado y su supervisión– se encomiende a órganos distintos, independientes, de modo que una misma Administración no sea a la vez operadora en y supervisora, o sancionadora del, mismo mercado. El Tribunal Supremo entendió que la actuación del Ayuntamiento <<no correspondía a sus prerrogativas de poder público “neutral” sino a la defensa de los intereses de la empresa municipal con la que él mismo operaba en el mercado de servicios funerarios. Lo cual determina, en suma, que su conducta lo fuera a título de agente u operador en el mercado, agente que en este caso se prevalía de su condición privilegiada para limitar la competencia”. Para un análisis en profundidad de las dificultades que plantea esta clase de situaciones, vid., Lence Reija, C., “La iniciativa económica de las entidades locales y sus implicaciones para la libre competencia” Revista Española de Derecho Administrativo 170 Abril – Junio 2015 Págs. 179 – 211.

(67). Sobre la función de promoción de la competencia, vid., Soler Vera, A /Fernández Pérez, M., “La Promoción de la Competencia”, Anuario de la Competencia, 2006, págs. 101-128, que han definido la actividad de promoción como “aquel conjunto de actividades orientadas al fomento de un entorno competitivo para las actividades económicas por medio de mecanismos no coactivos; especialmente a través de sus relaciones con las entidades gubernamentales y del incremento de la conciencia social sobre los beneficios de la competencia”.

(68). Entre estos informes y estudios cabe citar: “Informe sobre el libre ejercicio de las profesiones” (1992), “Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios” (1993) y “La Competencia en España: Balance y Nuevas Propuestas” (1995), impulsando reformas relevantes como la supresión de la prestación de los servicios funerarios en régimen de monopolio, o la reforma de la Ley de Colegios Profesionales de 1997.

(69). Vid., los trabajos de Baño León, J.M., “La aplicación del Derecho antitrust a la administración pública”, en Guillén Caramés, J. (dir.), Derecho de la Competencia y Regulación en la actividad de las Administraciones Públicas. Civitas, Madrid 2011, págs. 61-86 de Guillén Caramés, J., “La impugnación por las autoridades de competencia de las actuaciones de las administraciones públicas restrictivas del derecho de la competencia”, págs. 441-457, González Panizo. A., “Legitimación activa de la CNC para el ejercicio de acciones jurisdiccionales: objeto, motivos de impugnación y pretensiones ejercitables” en Anuario de la Competencia 2009, Fundación ICO-UAB, 2010 y Pedraz Calvo, M., “El artículo 12 párrafo 3 de la Ley 15/2007” en Anuario de la Competencia 2008, Fundación ICO-UAB, 2009.

(70). En la web institucional de la CNMC se informa de todas las impugnaciones emprendidas por esta vía, 11 a la fecha de redacción del presente trabajo https://www.cnmc.es/listado/sucesos_promocion_legitimacion_activa/block/250 [última consulta: agosto de 2017].

(71). La Sentencia núm. 291/2016 de 31 mayo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 8ª) dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 65/2015 estimando parcialmente la impugnación emprendida por la CNMC contra el Decreto 79/2004, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid, anuló el artículo 17.3 por considerar que tal limitación era injustificada.

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