La distribución de competencias en la contratación de los servicios de comunicaciones

Son tres las competencias constitucionales que inciden en la regulación del contrato de servicios de comunicaciones electrónicas: telecomunicaciones, bases de las obligaciones contractuales y protección de consumidores y usuarios. Su inmersión en los tres títulos descritos, hace que nos preguntemos a quién le corresponde legislar en materia de contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas y, en consecuencia, si el Estado se ha extralimitado en sus competencias con la regulación actual de este contrato. A ambas preguntas intentaremos dar respuesta en este trabajo.

Ana Fidalgo López es Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela

El artículo se publicó en el número 39 de la Revista General de Derecho Administrativo 39 (Iustel 2015)

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos años hemos asistido a una incesante proliferación de normas que establecen la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas, como consecuencia de la liberalización del sector. En sus inicios el servicio de comunicaciones se prestaba a través de una empresa pública en todo el territorio nacional(1). La intervención pública permitía al Estado regular y controlar la totalidad de las relaciones contractuales en materia de telecomunicaciones, sin dejar apenas juego a la autonomía de la voluntad de las partes. Pero el avance tecnológico junto con la entrada de España en la Comunidad Europea puso de relieve la necesidad de abrir el mercado a nuevas empresas, garantizando de esa forma la libre competencia en el sector(2).

Aunque su normativa precedente ya preveía algunas medidas liberalizadoras, es con la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones cuando se inicia el proceso de liberalización del sector(3). Siguiendo las líneas marcadas por la Unión Europea, la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, fija entre sus objetivos: la promoción de la competencia entre los operadores del servicio, la determinación de las obligaciones de servicio público, el favorecimiento del desarrollo de los nuevos servicios y redes, y la defensa de los intereses de los usuarios(4).

Entre todos ellos, tenemos que hacer una mención especial a la defensa de los intereses de los usuarios. Con el inicio del proceso de liberalización de las telecomunicaciones, los legisladores comunitario y nacional no tardaron en darse cuenta de la posición de desequilibrio en que se situaban los usuarios de los servicios frente a un mercado liberalizado. El servicio de telecomunicaciones deja de ser un servicio público y el operador, que ostenta una posición dominante en la relación contractual, impondrá sus condiciones de contratación.

Para evitar estas situaciones el legislador, además de crear los organismos de regulación que inspeccionarán y controlarán la actuación de las operadoras, califica las telecomunicaciones como un servicio de interés general, garantizando así su acceso a cualquier ciudadano a través del servicio universal y establece los mecanismos de defensa de los intereses de los usuarios(5).

La defensa de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas se convierte en una constante en la regulación del sector de telecomunicaciones. Pero además, debemos tener en cuenta que gran parte de los destinatarios de los servicios de comunicaciones electrónicas son consumidores finales, gozando de la protección prioritaria que le otorga el artículo 51 de la Constitución Española(6).

En la regulación de la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas convergen distintos sectores de nuestro ordenamiento jurídico. Por un lado, nos encontramos ante un contrato sujeto a las normas de derecho privado; por otro, el objeto del contrato son los servicios de comunicaciones electrónicas, que se incardinan dentro del sector de las telecomunicaciones. Y como añadido, la contratación se produce con un consumidor final, por lo que será de aplicación el llamado Derecho de consumo. En la descripción anterior distinguimos tres títulos competenciales que entran en juego a la hora de regular la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas por los usuarios finales. Son la competencia en materia de telecomunicaciones, la competencia para regular las bases de las obligaciones contractuales y la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios.

Aunque la CE delimita el sistema de distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, su aplicación no ha sido pacífica(7). En muchas ocasiones, ha sido necesaria, sino imprescindible, la doctrina del Tribunal Constitucional para aclarar y completar el sistema constitucional.

Llegados a este punto, es necesario conocer a quién corresponde cada una de las competencias. Mientras que al Estado se le reconocen en el artículo 149.1 CE la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones (apartado 21), la legislación mercantil (apartado 6) y, dentro de la legislación civil, las bases de las obligaciones contractuales (apartado 8); las Comunidades Autónomas han asumido competencia exclusiva en materia de protección de los consumidores y usuarios. Pero el carácter pluridisciplinar del Derecho de consumo, permite al Estado inmiscuirse en esta materia. Ha sido necesaria la numerosa Jurisprudencia del Tribunal Constitucional para establecer los límites competenciales en todos los sectores mencionados.

A la vista de los distintos fundamentos que entran en juego en la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas, nos preguntamos si el legislador de telecomunicaciones se encuentra suficientemente amparado por las competencias que le otorga la Constitución para regular la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas. Intentaremos responder a esta pregunta, analizando en primer lugar el alcance de los títulos competenciales que entran en juego, para a continuación examinar la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que delimita la competencia que algunas Comunidades Autónomas asumieron en materia de protección al consumidor. Finalizaremos con una valoración de la posible inconstitucionalidad de la normativa vigente en materia de telecomunicaciones, por no ajustarse al sistema diseñado por la CE.

2. LAS COMPETENCIAS ESTATALES Y AUTONÓMICAS QUE AFECTAN AL CONTRATO DE SERVICIO DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

Los títulos competenciales que entran en juego para la regulación de la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas son tres. El más evidente es el que hace referencia a las telecomunicaciones. Prueba de ello es que el legislador nacional fundamentó la aprobación de la LGT 2003 en la competencia exclusiva que le corresponde al Estado, conforme al artículo 149.1.21º CE, tal y como establece en su disposición final segunda(8). La nueva Ley de Telecomunicaciones establece su fundamento constitucional, en su disposición final novena, de forma similar a la anterior. En primer lugar, afirma que la norma se dicta al amparo de la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones (artículo 149.1.21º CE); pero junto a este título y respondiendo al objetivo de recuperar la unidad del mercado en el sector de las telecomunicaciones, el legislador fundamenta las disposiciones dirigidas a garantizar dicho objetivo en los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1.1º y 13º CE(9).

El Tribunal Constitucional ha delimitado el alcance del título competencial del artículo 149.1.21º CE(10). Así afirma que la competencia exclusiva estatal en materia de telecomunicaciones tiene por objeto ordenar normativamente y asegurar la efectividad de las comunicaciones, razón por la cual comprende la totalidad de las competencias normativas en la materia, a la vez que puede comportar la atribución de las competencias de ejecución necesarias para configurar un sistema unitario.

En la Exposición de Motivos de la LGT 2003, el legislador afirmaba que esta norma se dirigía a regular exclusivamente el sector de las telecomunicaciones(11). A pesar de no hacer una referencia expresa, esta idea está presente en Ley 9/2014, de Telecomunicaciones. Pero esta premisa es contradictoria con las disposiciones contenidas en el texto de ambas normas. Basta mencionar que además de regular los derechos de los usuarios finales, el legislador se remite a las normas de protección de consumidores y usuarios e, incluso, prevé la aplicación preferente de las normas de telecomunicaciones cuando sus disposiciones deriven del derecho de la Unión Europea(12).

Es evidente que la actual Ley de Telecomunicaciones, así como su antecesora y su normativa de desarrollo, no se limitan a regular exclusivamente las telecomunicaciones. En nuestra opinión y a pesar de la STC 71/2014 que analizaremos con posterioridad, el artículo 149.1.21º CE no es fundamento competencial suficiente para dar cobertura a toda la normativa sectorial de telecomunicaciones.

El contrato de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas es un contrato privado y, por tanto, está sometido a las reglas de contratación de derecho privado contenidas en el Código Civil(13). Uno de los aspectos en los que incide la normativa sectorial de telecomunicaciones a la hora de regular los derechos de los consumidores y usuarios finales, es la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas(14). Establece sus características específicas, al fijar además del contenido del contrato, las causas de su modificación o de su extinción. Pero la regulación sectorial del contrato de comunicaciones electrónicas se aparta de la regulación general del contrato en muchos aspectos, configurando así un verdadero tipo contractual autónomo.

Carrasco Perera sostiene que, en apariencia, la regulación de las telecomunicaciones debería ser exclusivamente una normativa sobre los aspectos instrumentales de la explotación de redes de telecomunicaciones. Pero la liberalización del sector y la nueva regulación contenida en la LGT 2003, convierten a las telecomunicaciones en un título material de regulación jurídica entre operadores y usuarios. Las telecomunicaciones pasarían de ser un título de competencia instrumental a ser un título de competencia material. De esta forma, estaría justificado que el Estado regulase la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas al amparo del artículo 149.1.21º CE(15).

Aunque no reconociéramos un título material en la competencia sobre telecomunicaciones, el resultado práctico no variaría demasiado. El Estado ostenta competencia exclusiva sobre las bases de las obligaciones contractuales (artículo 149.1.8º CE)(16), lo que Carrasco Perera califica como el monopolio de regulación de Derecho privado(17). Por tanto, la regulación del contrato de prestación de servicios comunicaciones electrónicas en la legislación sectorial de telecomunicaciones estaría cubierto por el título competencial que corresponde en exclusiva al Estado, referente a las bases de las obligaciones contractuales(18). Este sería pues el segundo título competencial que influye en la regulación del contrato de servicios de comunicaciones electrónicas.

El tercer título competencial que entra en juego es el de la protección de los consumidores y usuarios. La regulación de la contratación de los servicios de comunicaciones electrónicas se hace desde la perspectiva del usuario final del servicio. Así, uno de los objetivos de la LT es defender los intereses de los usuarios(19). Cuando las telecomunicaciones estaban controladas e intervenidas por el Estado, no había posibilidad de que las partes pudieran ejercitar la libertad de pactos a la hora de contratar. Pero con la liberalización del sector y la entrada de nuevas empresas en el mercado de las telecomunicaciones, pronto se hizo notar la necesidad de dar protección a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones. Es aquí cuando se produce el choque competencial entre el Estado competente en telecomunicaciones y las Comunidades Autónomas competentes en derecho de consumo(20).

Es el momento de analizar la competencia sobre la protección de los consumidores y usuarios. El artículo 51 CE reconoce la protección de los consumidores y usuarios como un principio rector de la política económica y social, al establecer que: “1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos. 2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”

Haciendo un breve análisis del precepto trascrito, en su apartado primero el legislador constitucional da un mandato a todos los poderes públicos, sin distinguir entre el estatal o autonómico, para garantizar la protección de los consumidores y usuarios(21). A su vez, en el artículo 51 CE, se recogen los derechos fundamentales de los consumidores(22). La doctrina distingue entre los derechos básicos y los derechos instrumentales(23). Entienden que la única finalidad de los derechos recogidos en su apartado segundo es la de servir para la consecución de los derechos básicos como, por ejemplo, la salud y la seguridad(24).

Debemos destacar la ubicación del precepto dentro del capítulo dedicado a los “principios rectores de la política social y económica”. De acuerdo con el artículo 53.3 CE, los principios rectores informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Los derechos de los consumidores recogidos en el artículo 51 CE no se conciben como derechos subjetivos, sino que necesitan una ley que los desarrolle para su efectivo ejercicio ante la jurisdicción ordinaria. La doctrina mayoritaria entiende que a pesar de la eficacia limitada del derecho de consumo a su posterior desarrollo, el artículo 51 CE debe considerarse como un principio informador del ordenamiento jurídico(25).

Si analizamos el listado de competencias recogido en los artículos 148 y 149.1 CE, podemos comprobar que no hace mención alguna a la protección de los consumidores y usuarios. Para saber a quién corresponde la competencia en materia de defensa del consumidor, es necesario acudir al apartado tercero del artículo 149 CE, en el cual se dispone que: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos de Autonomía”. Por ello, serán los estatutos de autonomía de las respectivas Comunidades Autónomas los que determinen la titularidad en materia de protección de consumidores y usuarios.

Teniendo en cuenta que el artículo 51 CE dirige a todos los poderes públicos el mandato para garantizar la protección de los consumidores y usuarios y partiendo del carácter pluridisciplinario que caracteriza a esta materia, podríamos entender que la omisión por el constituyente de la protección de los consumidores y usuarios como título competencial en los artículos 148 y 149.1 CE no fue un descuido(26). Así, cabría interpretar dicha omisión en el sentido de que la protección de los consumidores y usuarios no es un título competencial(27), sino que tan solo supone el reconocimiento de unos derechos específicos que le corresponden a un sector de la población determinado, esto es, a los consumidores y usuarios, cuya garantía corresponde a todos los poderes públicos en su respectivo ámbito de competencias(28).

Pero esta postura no es la que se ha visto ratificada en la práctica. Dada la importancia que ha ido adquiriendo la protección de los consumidores y usuarios en nuestra sociedad y el surgimiento de un nuevo sector del ordenamiento jurídico identificado con dicha protección, ha llevado a que si bien el Tribunal Constitucional admite que el mandato del artículo 51 CE se dirige a todos los poderes públicos, éste considera que la protección de los consumidores y usuarios es un título competencial, asumido por la totalidad de las Comunidades Autónomas, aunque en todo caso limitado por las competencias estatales del artículo 149.1 CE(29).

Ya mencionamos que no todas las Comunidades Autónomas podían acceder al mismo grado de competencias desde el inicio. La Constitución española estableció una limitación para las Comunidades que accedieron a la autonomía a través del artículo 143 CE, al solo poder asumir a través de sus estatutos de autonomía las competencias recogidas en el artículo 148 CE, entre las que no se encuentra recogida la protección de los consumidores y usuarios. Por lo tanto, solo aquellas Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la denominada vía rápida se encontraban facultadas para la asunción de todas aquellas competencias no reservadas como exclusivas al Estado(30). El resto de las Comunidades debía esperar cinco años para asumir la competencia en protección del consumidor, salvo que una Ley Orgánica de transferencia del Estado les delegará la misma(31).

La diversidad competencial entre las Comunidades Autónomas quedó reflejada en materia de protección al consumidor, al haber asumido a través de sus Estatutos de Autonomía competencia exclusiva en la materia aquellos territorios que accedieron a la autonomía a través del artículo 151 CE. Especial mención se debe hacer en relación a la Comunidad Valenciana y Canarias, que a través de las Leyes Orgánicas de Transferencia, 12/82 y 11/82 respectivamente, asumieron competencias plenas en materia de protección de los consumidores y usuarios. Las restantes CCAA, de acuerdo con el artículo 149.3 CE en el que se dispone que: “las competencias que no fueran asumidas por los estatutos de autonomía le corresponderán al Estado”; se regirán por la legislación estatal en lo referente a la protección de los consumidores y usuarios.

En la actualidad, todas las Comunidades Autónomas ostentan competencias en materia de protección de consumidores y usuarios. Pero no a todas les corresponden en el mismo grado. A Andalucía, Cataluña, País Vasco, Galicia, Navarra, Aragón, Valencia y Canarias tienen la competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios, esto es, le corresponde por tanto la competencia legislativa plena, reglamentaria y ejecutiva(32). A las restantes Comunidades únicamente le corresponden competencias legislativas de desarrollo, reglamentaria y ejecutiva(33). Como excepción, debemos mencionar a Ceuta y Melilla, que al no poseer capacidad legislativa, no han asumido competencias ni siquiera de desarrollo legislativo en materia de protección de consumidores y usuarios, por lo que será de directa aplicación la legislación estatal. Finalmente es preciso adelantar que la competencia autonómica en materia de protección de consumidores y usuarios se encuentra limitada por las competencias atribuidas al Estado a través del artículo 149.1 CE.

Si bien es cierto que la titularidad de la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios corresponde a las Comunidades Autónomas, de acuerdo con lo dispuesto en los Estatutos de Autonomía, el ejercicio de dicha competencia no es pacífico. Ha sido admitido tanto por la doctrina como por nuestra Jurisprudencia el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores y usuarios. La pluridisciplinariedad del derecho de consumo ha provocado numerosas cuestiones en el ejercicio de las competencias tanto por el Estado como por las Comunidades Autónomas, cuando éstas inciden en la protección del consumidor y usuario.

3. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la materia que nos ocupa, parte de la Sentencia 71/1982, de 30 de noviembre, planteada por el Gobierno de la Nación frente a la Ley 10/1981, de 18 de noviembre, del Parlamento Vasco, que aprueba el Estatuto del Consumidor. A esta han seguido numerosas sentencias, entre las que cabe destacar la Sentencia 15/1989, de 26 de enero, dictada en virtud de los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, por el Gobierno Vasco y por la Xunta de Galicia contra la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por entender que el Estado se extralimitó en sus competencias al no corresponderle la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios. Es necesario hacer un análisis conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional, para establecer los criterios seguidos a la hora de determinar los límites en el ejercicio de las competencias en la materia.

Desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional reconoce que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.3 CE y de las previsiones estatutarias, la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios corresponde a las Comunidades Autónomas. Así, en el fundamento jurídico cuarto de su STC 88/1986, de 1 de julio, establece que: “el ordenamiento jurídico, a través de los Estatutos de Autonomía, (), ha venido a configurar la defensa del consumidor como una específica competencia de la Comunidad Autónoma”.

Las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía a través del artículo 151 CE, podían asumir competencia en derecho de consumo con carácter exclusivo, y así lo hicieron(34). Sin embargo, la exclusividad en esta materia no puede ser entendida como una competencia ilimitada. Además de los límites que de forma explícita recogen los preceptos estatutarios, el Tribunal Constitucional considera que dicha competencia está limitada por las restantes competencias que constitucionalmente son atribuidas al Estado(35). Así en la STC 95/1984, de 18 de octubre, el Tribunal Constitucional declaró en su fundamento jurídico séptimo que: “En cuanto a los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas promotoras del conflicto, el de Cataluña (art. 12.1.5) incluye como “competencia exclusiva” la “defensa del consumidor y del usuario”, de acuerdo con “las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado”, así como “en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y en los núms. 11 y 13 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución”, y “sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia”; todo lo cual perfila la competencia de la Generalidad de Cataluña en materia de defensa del consumidor dentro de un marco y unos límites determinados por otras tantas competencias del Estado, a cuyas bases y regulación ha de atemperarse el ejercicio de la competencia autonómica”.

De forma más concisa, el Tribunal Constitucional interpreta el término “exclusividad” en el fundamento jurídico cuarto de la STC 88/1986, de 1 de julio, al señalar que: “La exclusividad, por tanto, () debe significar que es a ella a quien corresponde, en su ámbito territorial la garantía del objetivo de la defensa del consumidor y del usuario con los límites derivados de la Constitución y del propio Estatuto, particularmente en la medida en que configuran competencias reservadas al Estado”. Esta interpretación de exclusividad ha sido ratificada por la doctrina(36).

Pese a que algunas Comunidades Autónomas ya habían asumido la competencia en la materia, el Estado promulgó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Algunas de las Comunidades Autónomas que ostentaban competencias exclusivas en la materia, esto es Galicia, Cataluña y País Vasco, interpusieron un recurso de inconstitucionalidad contra la LGDCU, fundamentándose básicamente en la falta de competencia estatal para dictar una norma de carácter general en la protección de consumidores y usuarios, al no poder ser considerado el artículo 51 CE como un título competencial. El Abogado del Estado alegó frente al recurso que la constitucionalidad de la norma se fundamenta en diversos títulos competenciales recogidos en el artículo 149.1 CE y, en todo caso, en el artículo 149.3 CE que establece la supletoriedad de la normativa estatal.

El recurso fue resuelto por la STC 15/89, en la que el Tribunal Constitucional sintetizó la jurisprudencia dictada hasta la fecha. Antes de entrar a conocer la constitucionalidad de cada uno de los preceptos recurridos, el Tribunal Constitucional resuelve el problema del título competencial en el que pueda fundamentarse la LGDCU, en su fundamento jurídico primero. Comienza el Tribunal por señalar que a pesar de que el artículo 149.3 establece la supletoriedad del derecho estatal sobre el derecho autonómico, debe entenderse que la cláusula supletoria no es un título competencial, al indicar que: “no es preciso, (), tratar de explicar la legitimidad constitucional de la Ley en su conjunto, como Ley referida a la materia indicada, desde la consideración de la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal, la cual, en última instancia, quedaría de hecho configurada como lo que en manera alguna es, es decir, como una cláusula universal atributiva de competencias sobre cualesquiera materias a favor del Estado”.

Seguidamente, el Tribunal Constitucional manifiesta que en ningún caso el artículo 51 CE puede ser entendido como un título competencial, pero reconoce que el Estado ostenta competencia para la promulgación de una ley de protección al consumidor, al no encontrarse dicha materia asumida por todas las Comunidades Autónomas(37). Por tanto, correspondería al Estado la competencia en esos territorios autonómicos, en base al artículo 149.3 CE, sin perjuicio de que la aplicabilidad y eficacia de la norma no alcance por igual a todo el territorio estatal.

El Tribunal Constitucional ha venido reconociendo el carácter pluridisciplinar del derecho de consumo desde sus primeras sentencias(38). Así, en su Sentencia 71/82, su fundamento jurídico segundo establece que: “La defensa del consumidor y, por pareja razón, el mercado interior es, sin embargo, un concepto de tal amplitud, y de contornos imprecisos”. El carácter pluridisciplinar trae consigo que en ocasiones los títulos competenciales constitucionalmente atribuidos al Estado, van a incidir directamente en la protección de los consumidores y usuarios. Así se establece en el fundamento jurídico primero de la STC 15/1989, al señalar que: “esta materia se caracteriza ante todo por su contenido pluridisciplinar, en el que se concita una amplia variedad de materias que si han sido directa y expresamente tomadas en consideración por el artículo 149.1 CE a los efectos de concretar las competencias del Estado”(39). Continúa el Tribunal señalando que: “si bien en el artículo 149.1 CE no se ha mencionado expresamente la rúbrica “defensa de los consumidores y usuarios”, abriéndose así, en estrictos términos formales, la posibilidad de que algunos Estatutos de Autonomía hayan asumido la competencia “exclusiva” sobre la misma (art. 149.3 CE), como quiera que la sustantividad o especificidad de la materia no es, en líneas generales, sino resultado de un conglomerado de muy diversas normas sectoriales reconducibles a otras tantas materias, en la medida en que el Estado ostente atribuciones en esos sectores materiales, su ejercicio podrá incidir directamente en las competencias que sobre “defensa del consumidor y del usuario” corresponden a determinadas Comunidades Autónomas, las cuales () podrán quedar vinculadas a las previsiones estatales”.

De la doctrina constitucional expuesta cabe deducir que, a pesar de que las Comunidades Autónomas ostentan competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios, por el carácter pluridisciplinar de la materia existen competencias atribuidas constitucionalmente al Estado que inciden directamente sobre el derecho de consumo. Por tanto, en algunos supuestos tanto el Estado como las Comunidades Autónomas van a estar en posesión de un título competencial que le permite legislar en la materia de protección de consumidores y usuarios.

Por lo descrito, son numerosos los conflictos que se han generado en la práctica, al existir un choque competencial. Así, el Tribunal Constitucional ha destacado como títulos competenciales estatales que inciden directamente en la protección del consumidor los mencionados en los apartados núm. 1º, 6º, 8º, 10º, 13º, 16º y 29º del artículo 149.1 CE (fundamento jurídico primero de la STC 15/1989), o la legislación sobre defensa de la competencia (fundamento jurídico cuarto de la STC 88/86)(40).

Dentro de los títulos del artículo 149.1 CE que limitan la competencia autonómica en materia de protección de consumidores y usuarios debemos destacar los apartados 6º (referido a la legislación mercantil y procesal) y 8º (referido a la legislación civil en materia de bases de las obligaciones contractuales), por ser el fundamento de numerosa legislación estatal referente a la protección de los consumidores y usuarios. Así, en relación a la legislación procesal encontramos la regulación del Sistema Arbitral de Consumo, creado como un medio de resolución extrajudicial para resolver las reclamaciones que surjan entre los consumidores y los empresarios.

Pero sin lugar a dudas, el título que ampara, con más frecuencia, al Estado para desarrollar la protección de los consumidores es la competencia exclusiva que ostenta sobre las bases de las obligaciones contractuales, tal y como se demuestra con la inclusión de medidas de protección a la hora de regular los distintos tipos de contratos. Un ejemplo claro lo encontramos en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación que a su vez modificaba el artículo 10 de la LGDCU.

Junto a las competencias atribuidas al Estado a través del artículo 149.1 CE, encontramos otros preceptos constitucionales que limitan igualmente la competencia autonómica sobre protección de consumidores y usuarios(41). En concreto, son el artículo 38 CE por el que “se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”; y, el artículo 139 CE que establece que “todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado”. Así lo reconoce el Tribunal Constitucional al manifestar en el fundamento jurídico segundo de la STC 71/1982 que: “La garantía de la uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos, la unidad de mercado y la afectación de intereses que excedan del ámbito autonómico, son, según entendemos, límites que deben tenerse presentes, pues sin ellos, la competencia que con amplitud determina el art. 10, apartados 27 y 28 del Estatuto, debe en principio desarrollar todo su contenido”.

Para resolver los choques competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el Tribunal Constitucional ha recogido a lo largo de su jurisprudencia determinadas reglas o criterios para determinar a quién le corresponde la competencia(42). Siguiendo a Guillén Caramés, son cuatro los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para determinar la competencia en derecho de consumo(43). En primer lugar, encontramos el criterio del objetivo, que según el citado autor, significa que una medida normativa se encuadrará en una materia por su contenido natural u objetivo, prescindiendo por completo de cuáles sean las finalidades que se pretendan con aquellas medidas(44).

En segundo lugar cabe mencionar el criterio de la razonabilidad o del fin de la norma, esto es a la finalidad con que la norma fue aprobada. Quizá sea el criterio más utilizado por el Tribunal Constitucional para determinar si una materia entra dentro del ámbito de la protección de los consumidores o usuarios, o por el contrario en un título competencial estatal. Así, en el fundamento jurídico segundo de la STC 72/1981, se establece que: “las técnicas a utilizar para indagar cuál es la regla competencial que debe prevalecer -cuando no puedan aplicarse conjuntamente-, tendrán que tener muy presente, junto con los ámbitos competenciales definidos, la razón o fin de la regla, desde la perspectiva de la distribución de competencias posible según la Constitución”. En el fundamento jurídico cuarto de la STC 88/1986, establece que: “en orden a la determinación de la identidad o naturaleza de una intervención de los poderes públicos en la disciplina de libre mercado y su consiguiente adscripción a uno u otro título competencial, resulta particularmente necesario acudir a criterios teleológicos, precisando el objetivo predominante de la norma”. Siguiendo la doctrina jurisprudencial establecida con anterioridad, el Tribunal Constitucional en su STC 62/1991, fundamento jurídico cuarto, establece que: “deberá determinarse cuál es el título aplicable en cada caso, cuando no puedan aplicarse conjuntamente, teniendo en cuenta la razón o finalidad de la regla, la competencia exclusiva de la Comunidad sobre la “defensa del consumidor” y los límites externos de dicha competencia estatutaria”.

En tercer lugar, hemos de referirnos al criterio de la especificidad material, según el cual el título especial prevalece frente al genérico. Así lo puso de relieve el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico sexto de la STC 72/1981, al disponer que: “De todo ello resulta que la disciplina sanitaria de los productos alimenticios puede ser comprendida en los títulos competenciales sobre sanidad () y en los títulos competenciales sobre defensa del consumidor (). El carácter específico de la sanidad, respecto del plural de la defensa del consumidor, determina que la inclusión en regla de más amplio alcance, debe ceder ante la regla más especial”.

Finalmente cabe aludir al criterio de delimitación por disciplinas jurídicas, a través del cual el Tribunal Constitucional utiliza las clasificaciones de las disciplinas jurídicas que se encuentran dentro del artículo 149.1 CE, con el fin de determinar su afinidad con la materia objeto de controversia. Así, en el fundamento jurídico segundo de la STC 71/1982, establece que: “Y esto podrá ocurrir –y como veremos, ocurre en el caso que enjuiciamos- cuando una regla que tiene por fin la protección del consumidor pertenece también a conjuntos normativos configurados según un criterio de clasificación de disciplinas jurídicas presente, de algún modo, en el artículo 149.1 de la Constitución (nos referimos a la legislación civil, a la legislación procesal, etc.)”.

De la jurisprudencia constitucional analizada podemos concluir, que pese a que las Comunidades Autónomas han asumido competencia en materia de protección de los consumidores y usuarios, ésta se ejercitará teniendo en cuenta los límites derivados no solo de las competencias constitucionalmente atribuidas al Estado a través del artículo 149.1 CE, sino también de otros preceptos constitucionales como por ejemplo los artículos 38 y 139 CE(45).

4. PROTECCIÓN DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS: NORMATIVA APLICABLE Y SU ENCAJE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La necesidad de dar una protección específica a los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas surge, como ya hemos dicho, de la mano de la liberalización del sector. El punto final del monopolio de las telecomunicaciones y la apertura del mercado a nuevos operadores, permitió no solo la libre competencia, sino también la posición prevalente de los operadores frente a los usuarios. El legislador sectorial tuvo muy en cuenta estas circunstancias en la elaboración de la LGT de 2003 y, en su sucesora, la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones. Además de fijar como uno de sus objetivos la protección de los consumidores y usuarios, incluye en su texto articulado medidas específicas destinadas a ese fin.

El avance en el proceso de liberalización conlleva el aumento de las medidas de protección de los consumidores y usuarios. En cada modificación legislativa se intentan prever soluciones a las cuestiones que en la práctica se plantean en las relaciones entre los operadores y los usuarios(46). Pero las medidas de protección de los usuarios no se limitan a las previstas en la legislación sectorial de telecomunicaciones, sino que el legislador hace una remisión expresa a la normativa existente en materia de protección de consumidores. La remisión al derecho de consumo no está limitada a la normativa estatal, sino que incluye también la legislación autonómica aplicable(47).

La regulación de la protección de consumidores y usuarios en la legislación sectorial de telecomunicaciones revive el conflicto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Vuelve a surgir la cuestión de cuáles son los límites de la competencia autonómica en materia de protección de consumidores y, a la par hasta donde puede el Estado regular la protección de consumidores y usuarios, con fundamento en las competencias atribuidas por el artículo 149.1 CE.

Así, el Gobierno de la Generalidad de Cataluña interpuso recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, en relación con sus artículos 4.5; 25.1; 25.2 a), b) y c); 38.1 –primer inciso del párrafo segundo-; 40.5 y 41.3. El Tribunal Constitucional admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad, que fue resuelto a través de la Sentencia 72/2014, de 8 de mayo, en la que se desestima el recurso y se confirma la constitucionalidad de la LGT 2003(48).

La citada STC 72/2014 llega un poco tarde, pues fue dictada con posterioridad a la modificación de la LGT 2003 por el Real Decreto-ley 13/2012, circunstancia tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en su resolución(49). Pero además su publicación se produce con posterioridad a la derogación de la LGT 2003, tras la aprobación de su sucesora la Ley 9/2014 de Telecomunicaciones(50).

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional solo valora la posible constitucionalidad del artículo 38.1 LGT 2003, referido a la creación de un sistema alternativo de resolución de controversias entre los operadores y usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas. Sorprende que el recurso no haya impugnado otros párrafos del artículo 38, principalmente los relativos al derecho de información de los usuarios. Aunque no hay un pronunciamiento expreso sobre la totalidad de la regulación de la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas en la LGT 2003 que podamos extrapolar a la actual LT, el Tribunal Constitucional ha establecido unas pautas que nos sirven para valorar la posible extralimitación del Estado en el ejercicio de sus competencias en la regulación de la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas. A continuación, analizaremos la normativa existente en la protección de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas bajo el prisma de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dictada hasta la fecha y expuesta con anterioridad.

Son tres los sectores normativos que conviven en la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas. En primer lugar, analizaremos la normativa autonómica en materia de protección de consumidores y usuarios, dictada al amparo de la competencia prevista en sus Estatutos de autonomía o a través de leyes de transferencia. Daremos cuenta de las similitudes existentes entre las regulaciones autonómicas, que recogen los mismos conceptos e idénticas medidas de reacción.

En segundo lugar, analizaremos el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, como norma estatal que reúne las medidas de protección de los consumidores y usuarios. Sustituye a la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que dio lugar a la importante Sentencia 15/1989 del Tribunal Constitucional. Aunque el legislador tuvo en cuenta la doctrina constitucional en la aprobación de la norma, con la lectura del texto refundido se nos plantean algunas cuestiones competenciales que pasaremos a analizar.

En tercer lugar, examinaremos la protección del usuario que se prevé en la legislación sectorial de telecomunicaciones. Valoraremos el Capítulo V, del Título III de la LT (artículos 46-55), pero también es necesario hacer mención de la regulación contenida en el ahora derogado artículo 38 LGT y el Real decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Una mención aparte se merece la regulación de las infracciones y sanciones por incumplimiento de las normas de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas. Vamos a ver como en este aspecto no solo se plantea un choque de competencias legislativas, sino que afecta a las competencias de ejecución.

1. Normativa autonómica de protección al consumidor

Todas las 1Comunidades Autónomas han asumido competencia en derecho de consumo. Pero como ya hemos advertido, no todas lo han hecho al mismo nivel, ya que algunas han asumido la competencia exclusiva, mientras que a otras se les atribuye tan solo las competencias de desarrollo legislativo y ejecución.

Las Comunidades Autónomas han aprobado su normativa en materia de protección de consumidores y usuarios(51). En primer lugar, debemos señalar que a pesar de la diversidad del título competencial que ostentan las Comunidades Autónomas, el contenido de sus normas es muy similar, ya que siguen una misma distribución y no hay apenas diferencias sustanciales en su regulación. Podemos diferenciar dos modelos de estatuto de protección al consumidor: los de primera generación en los que únicamente se recoge la regulación de los derechos fundamentales de los consumidores; y, los de segunda generación, en los que además se incluyen las normas administrativas de protección al consumidor(52).

Los legisladores autonómicos ponen de relieve, en sus respectivas exposiciones de motivos, la necesidad de dar desarrollo al artículo 51 CE. El precepto constitucional va a ser el fundamento de la norma. En este sentido, el Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias del País Vasco dispone que: “la consagración de la protección de las personas consumidoras y usuarias al más alto nivel en la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento como uno de los principios rectores de la política social y económica que los poderes públicos deben garantizar y su caracterización como un nuevo principio general del Derecho, en el sentido de que su respeto y protección informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, fue tenida en cuenta por la Comunidad Autónoma para, en el ámbito de su competencia, dictar...”(53).

Gran parte de las normas autonómicas definen al consumidor desde dos perspectivas, siguiendo el modelo establecido por la LGDCU. Comienzan la definición con una descripción positiva del consumidor, para a continuación establecer los supuestos que quedan excluidos. A pesar de las diferentes redacciones de la definición de consumidor, el concepto es el mismo; a modo de ejemplo, la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, define al consumidor en su artículo 3.a) como: “las personas físicas o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales bienes o servicios. No tienen esta consideración las personas físicas o jurídicas que, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios con el fin de integrarlos en la organización o ejercicio de una actividad empresarial, profesional o de prestación de servicios, incluidos los públicos”.

El Código de Consumo de Cataluña, aprobado por la Ley 22/2010, de 20 de julio, reduce la definición de consumidor, siguiendo la línea marcada por las Directivas comunitarias y asumida por el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Así, define al consumidor en su artículo 111.2.a) como: las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional(54). Pero debemos advertir que esta definición se ha visto ampliada con la modificación introducida por la Ley 20/2014, de 29 de noviembre, que amplia los derechos de los consumidores previstos en la norma a las personas físicas empresarias incluidas en el régimen especial de trabajadores autónomos y a las microempresas cuando su relación contractual se refiera a la prestación de servicios básicos o de tracto continuado(55). Por tanto, los autónomos y pequeñas empresas gozarán de la protección que el Código de Consumo de Cataluña otorga a los consumidores, cuando contraten la prestación de servicios básicos o de tracto continuado, como es el servicios de comunicaciones electrónicas.

Aunque hay variaciones en la delimitación del concepto de consumidor, en todas ellas subyacen las siguientes características. Puede ser tanto una persona física como una persona jurídica. Para que una persona jurídica pueda ser considerada como consumidor debe actuar sin ánimo de lucro, esto es la adquisición o utilización de bienes y servicios no deben ser reinvertidos en procesos productivos(56). Es consumidor tanto quién adquiere los bienes o servicios, como quién los utilice o disfrute. Se reconoce de esta forma la distinción entre consumidor jurídico (quién adquiere) de consumidor material (quién utiliza o disfruta). La posición de consumidor se reconoce independientemente de que éste actúe ante una entidad pública o privada(57). Por último, la característica que define al consumidor es que éste adquiera los bienes y servicios para su uso familiar o colectivo.

Hay que destacar, que los legisladores autonómicos reconocen a los grupos de protección especial, entre los que se encuentran los niños, ancianos o personas con discapacidad(58). Estos grupos de consumidores deben recibir una protección prioritaria y, por tanto, serán objeto de actuaciones específicas por parte de las administraciones públicas.

Podemos sintetizar los derechos básicos de los consumidores y usuarios concretándolos en el derecho a la protección a la salud y seguridad y de un medio ambiente adecuado, el derecho a la protección de sus intereses económicos y sociales, el derecho a la información y educación en materia de uso y consumo, el derecho a crear sus propias organizaciones en orden a la representación y defensa de sus intereses y a que éstas sean consultadas en las materias que les afecten y, el derecho a la protección jurídica, administrativa y técnica, así como a la reparación de daños y perjuicios. Se puede observar como las normas autonómicas siguen, al igual que la estatal, las corrientes internacionales para establecer los derechos fundamentales de los consumidores. Es interesante la inclusión de la protección del medio ambiente y de la calidad de vida como un derecho fundamental del consumidor, pese a que hasta el momento no hemos visto su reflejo en la práctica. Además, declaran que en caso de tratarse de productos de primera necesidad, la protección deberá ser prioritaria.

Tras una lectura de las normas autonómicas de consumo, advertimos que su regulación se dedica fundamentalmente a establecer medidas de reacción ante el incumplimiento de las normas estatales de protección al consumidor(59). Se recogen las medidas administrativas de reacción que garantizarán la efectiva protección de los consumidores y usuarios, como son la regulación de la inspección o el régimen de infracciones y sanciones(60).

Si bien es cierto que aparentan una regulación completa y pormenorizada sobre la protección de los consumidores, la realidad es que su competencia en esta materia está muy limitada por las competencias estatales en materia procesal y de obligaciones contractuales(61). Si hacemos un repaso de los derechos fundamentales de los consumidores, vemos que tan solo el derecho de información y educación y el derecho de consulta y representación son desarrollados por la legislación autonómica. Fijémonos que éstos derechos eran los calificados por la doctrina como instrumentales. Mientras el derecho a la salud y seguridad y el derecho a la protección de los intereses económicos y sociales de los consumidores obtienen su mayor grado de protección de la normativa estatal(62). En estos casos, el legislador autonómico se limita a hacer una remisión a la legislación estatal o incluso a veces se atreve a su reproducción, sin tener competencia para ello(63).

2. Normativa estatal sobre protección de consumidores y usuarios

Con fundamento en el desarrollo del artículo 51 CE, el Estado promulgó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, según dispone en su Exposición de Motivos. La norma estaba destinada al cumplimiento de tres objetivos: establecer procedimientos eficaces para la defensa de los consumidores y usuarios, disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento asociativo en este campo y finalmente, declarar los criterios, obligaciones y derechos que configuran la defensa de los consumidores y usuarios y que, en el ámbito de sus competencias habrá de ser tenidos en cuenta por los poderes públicos en las actuaciones y desarrollos normativos futuros.

Pero el legislador nacional no se limitó a aprobar una única norma de carácter general, sino que dictó numerosas normas para la transposición de las directivas comunitarias sobre protección de los consumidores y usuarios(64). El resultado fue un conjunto normativo disperso y caótico. La abundante normativa sobre derecho de consumo dificultaba su conocimiento y su aplicación, tanto para los profesionales del derecho como para los propios consumidores.

Para dar una solución a la dispersión normativa, la Disposición final 5ª de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los consumidores y usuarios, faculta al Gobierno para refundir en un único texto, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas sobre esa materia y que incidan en los aspectos regulados en ella(65). Para cumplir la habilitación legal, se promulga el Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante texto refundido o TRLGDCU). El TRLGDCU ha sido recientemente modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, para incorporar y adaptar su regulación a la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores.

La primera cuestión que nos plantea el TRLGDCU es la elección de normas objeto de refundición. El Gobierno justifica su elección al haber tomado en consideración el listado de normas del Anexo de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Pero el anexo de la Directiva solo es un punto de partida, pues además de no incorporar al TRLGDCU la totalidad de las directivas a las que hace referencia, refunde otras normas que no cita(66).

No podemos sino mostrar nuestra discrepancia con la elección de las normas objeto de refundición, pues incluye reglas que no se limitan a establecer la protección de los consumidores y a la vez deja fuera normas específicas de protección de consumidores y usuarios.

Un ejemplo claro es la inclusión de la regulación de los viajes combinados, por ser transposición de una directiva que se integra en el acervo comunitario de protección de los consumidores. Al respecto hay que señalar que, si bien uno de los fundamentos de la Directiva es dotar a los consumidores de una mayor protección en esta materia, también responde a la necesidad de facilitar el comercio interior en la Comunidad Europea. Además, si tenemos en cuenta que el ámbito de aplicación subjetivo de la Directiva y de la Ley de Viajes Combinados no se limita a los consumidores conforme a la definición de la LGDCU, entendemos que esta norma no debería quedar incluida en el texto refundido(67).

También sorprende la inclusión en el Texto Refundido de la regulación de responsabilidad civil por daños por productos defectuosos. Al igual que en el caso anterior, su ámbito de aplicación es más extenso, ya que establece el régimen de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos a cualquier persona y no únicamente a los consumidores(68).

Al contrario, excluye del TRLGDCU normas propias del derecho de consumo, como son la regulación del crédito al consumo o la comercialización a distancia de servicios financieros. En su Exposición de Motivos justifica la exclusión por estar ambas normas muy influenciadas por el sector normativo financiero. Entendemos que éste no es un motivo suficiente de exclusión, pues cabe recordar que ambas normas básicamente establecen la regulación de los contratos, esto es, las condiciones contractuales, dejando de lado las normas financieras.

El Texto Refundido tampoco incluyó a la Ley de Aprovechamiento por Turnos de Bienes Inmuebles de uso turístico. Fue criticada la promulgación de una única norma en la que se recogían disposiciones civiles y financieras, por ser dos sectores del ordenamiento claramente diferenciados. Esta hubiera sido una buena oportunidad para deslindar la normativa. En el TRLGDCU se incluiría la regulación del contrato de adquisición de los derechos de aprovechamiento por turnos, al coincidir sus medidas protectoras con las medidas ya existentes en otros ámbitos del derecho de consumo, como es el derecho de desistimiento o el derecho de resolución por falta de información.

El Texto refundido se estructura en cuatro libros. El libro 1º se divide en 5 títulos. Su 1º título lo dedica a las disposiciones generales y en él se delimita su ámbito de aplicación y se regulan los derechos de los consumidores y su legislación básica. Los restantes títulos del libro primero regulan el derecho de representación, consulta y participación y el régimen jurídico de las asociaciones de consumidores y usuarios, la cooperación institucional, el procedimiento sancionador y, por último, el acceso a la justicia, en especial las acciones de cesación y el sistema arbitral de consumo.

El libro 2º, introduciendo una novedad respecto a la LGDCU, establece una regulación unitaria de las relaciones jurídicas privadas. Se estructura a su vez en 5 títulos. En el primer título se recogen las disposiciones generales de los contratos con consumidores, entre las que cabe destacar la regulación del derecho de desistimiento, la prohibición de imposición de obstáculos para el cumplimiento de los derechos derivados del contrato, integración del contrato conforme a la buena fe y al artículo 1258 CC y la información precontractual obligatoria y gratuita para el consumidor. El segundo título se dedica a la regulación del régimen jurídico en materia de cláusulas contractuales no negociadas individualmente y cláusulas abusivas. Se incorporan las modificaciones de la Ley 44/2006, que establece las nuevas cláusulas abusivas. Los títulos restantes incorporan la regulación del contrato a distancia y del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil, así como, el régimen de garantías de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, y los servicios postventa.

En el libro 3º se armoniza el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos y las disposiciones de responsabilidad de la LGDCU. Se divide en tres títulos, dedicados las disposiciones comunes en materia de responsabilidad por daños causados por bienes y servicios defectuosos, la responsabilidad civil por productos defectuosos incorporando el texto de la Ley 22/1994 y, finalmente, la responsabilidad causada por el resto de los bienes y servicios.

Finalmente, el libro 4º recoge la regulación de los viajes combinados, incorporando la Ley 21/1995, de Viajes Combinados en dos títulos. El primer título se dedica a las disposiciones generales y, el segundo regula la resolución del contrato y responsabilidades.

Son muchas las referencias a la doctrina del Tribunal Constitucional en la Exposición de Motivos del TRLGDCU. De esta forma, el legislador evidencia su intención de elaborar e incorporar esa doctrina al Texto Refundido. Pero además, para descartar cualquier duda, incluye una descripción de los títulos competenciales que facultan al Estado para dictar las disposiciones contenidas en el TRLGDCU. Es interesante hacer una mención especial a la Disposición final 1ª, dedicada precisamente a establecer los títulos competenciales que fundamentan la regulación. Rebollo Puig advierte que no era necesaria la mención a los títulos competenciales que fundamentan la regulación, ya que el texto refundido tendrá la misma cobertura competencial que las normas refundidas, si bien explica la inclusión de la Disposición final 1ª en el TRLGDCU, al carecer algunas de las normas refundidas de referencia competencial alguna(69). Esta afirmación debe ser matizada, pues recordemos que estas disposiciones son, en sí mismas, vacías de contenido.

No dudamos de la constitucionalidad del apartado 3º de la disposición final 1ª. El contenido de la totalidad de los preceptos mencionados responde a los títulos competenciales del artículo 149.1. 6º y 8º CE, al igual que ocurría con las normas refundidas. Basta recordar que los artículos afectados se refieren a la legitimación de las asociaciones de consumidores para el ejercicio de acciones judiciales, a la regulación del sistema arbitral de consumo (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal) y a la regulación de los contratos con consumidores tanto en lo que se refiere a las previsiones generales como a las particulares de algunos tipos contractuales (competencia exclusiva sobre las bases de las obligaciones contractuales).

El apartado segundo de la Disposición Final 1ª recoge las disposiciones del TRLGDCU que son consideradas legislación básica del Estado. No podemos confundir la legislación básica con las leyes de bases(70). La diferenciación dentro de las competencias estatales para dictar legislación básica o leyes de bases ya se estableció en el artículo 149.1 CE, donde en numerosas ocasiones no se reserva al Estado la totalidad de la competencia sobre una materia, sino que solo la normativa de “primer grado”(71). Respondiendo a este sistema de distribución, las Comunidades Autónomas podrán asumir las competencias de desarrollo y, en muchos casos, ejecutivas de la legislación básica del Estado.

Guayo Castiella define la legislación básica como la norma jurídica, estatal, eficaz, vinculante y directamente aplicable en todo el territorio nacional, donde se contienen las bases(72). Aunque la definición de legislación básica parece intuitiva, no es fácil fijar sus límites. Cuando se atribuye al Estado la competencia para establecer la legislación básica en una materia, la reserva estatal afectará solo a un mínimo denominador común de la regulación, que garantice la uniformidad del ordenamiento jurídico. La legislación básica dejará margen para que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar esas normas básicas atendiendo a sus necesidades o peculiaridades(73). Rebollo Puig advierte que aunque la legislación básica no puede agotar la materia, puede haber aspectos concretos que sean cubiertos en su totalidad y exhaustivamente por las bases estatales(74).

Como podemos observar, las competencias básicas del Estado afectan a un gran sector del ordenamiento jurídico, pues hay títulos competenciales, que pueden tener una incidencia directa en aquellas materias reservadas, incluso en exclusiva, a las Comunidades Autónomas. Tal es el caso del artículo 149.1.8º (relativo a las bases de las obligaciones contractuales) o el artículo 149.1.13º (referente a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica). Así se pone de manifiesto en la disposición final primera del Texto Refundido de la LGDCU, en la que se justifica la promulgación de la norma como legislación básica fundamentada en los títulos ya mencionados, en detrimento de la competencia, en muchos casos exclusiva, que ostentan las Comunidades Autónomas en derecho de consumo.

Cabe preguntarnos si el Estado se extralimita en sus competencias con la regulación básica contenida en el TRLGDCU, cuestión que ya surgió con la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Su respuesta se halla en la Sentencia 15/1989 del Tribunal Constitucional, ya analizada, pues tal y como reconoce en su Exposición de Motivos, el TRLGDCU debe interpretarse de la misma forma que la norma refundida.

Basta recordar, que el Tribunal Constitucional reconoce el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores y usuarios. Esta característica implica que la competencia autonómica sobre derecho de consumo se ve limitada por las competencias asignadas al Estado por el artículo 149.1 CE. Por tanto, el Estado está facultado para dictar legislación básica o exclusiva dependiendo del título competencial que le corresponda en la materia. En estos casos, las Comunidades Autónomas verán reducidas su competencia sobre la protección de los consumidores y usuarios al desarrollo o ejecución de la normativa estatal. Esto es lo que ocurre con las disposiciones contenidas en el apartado 2º de la Disposición Final 1ª del TRLGDCU. Se fundamentan en competencias estatales para dictar normativa básica.

Puesto que algunas Comunidades Autónomas ostentan competencias exclusivas en materia de protección de consumidores y usuarios, tal y como reconoce la jurisprudencia constitucional, la legislación básica en sus territorios funcionará como legislación supletoria en aquellos aspectos que no haya desarrollado la normativa autonómica (artículo 149.3 CE).

El primer apartado de la Disposición Final 1ª se refiere a las disposiciones generales del TRLGDCU. Se califican como normas plenas o básicas dependiendo del carácter de la norma a la que acompañe. Esto es, si se aplica en relación al sistema arbitral de consumo será considerada como legislación dictada en base a una competencia exclusiva del Estado, pues ese carácter es el que le corresponde al arbitraje de consumo. Pero si acompaña a la regulación del derecho de información de los artículos 17.1 y 18, será considerada legislación básica; por lo que en ese caso podrá ser desarrollada y ejecutada por las Comunidades Autónomas.

El último apartado de la Disposición Final 1ª recoge fielmente la doctrina del Tribunal Constitucional. Declara que la regulación referente a las asociaciones de consumidores y usuarios será de aplicación solo a las que sean de carácter estatal.

3. La protección de los consumidores en la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo

La regulación de las telecomunicaciones se recoge en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, que sustituye a la Ley 32/2003 e integra las novedades introducidas por el Real decreto-ley 13/2012(75). Tal y como afirma en su Exposición de Motivos, la Ley de Telecomunicaciones persigue recuperar la unidad de mercado en el sector de las telecomunicaciones, estableciendo procedimientos de coordinación y resolución de conflictos entre la legislación sectorial estatal y la legislación de las Administraciones competentes. Además se procede a una simplificación administrativa, eliminando licencias y autorizaciones y reduciendo las obligaciones de información de los operadores. Como contrapunto a esta simplificación administrativa, se refuerza el control del dominio público radioeléctrico, así como las potestades de inspección y sanción. Todas las reformas previstas en la norma contribuyen a mejorar el servicio ofrecido a los usuarios, que será más innovador, de mayor calidad y cobertura, con mejores condiciones y a precios más competitivos. Para reforzar la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, la Ley de Telecomunicaciones clarifica los derechos ya reconocidos en su antecesora.

La necesidad de prever una protección específica para los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas surge con la liberalización del sector. Siguiendo la línea marcada por la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones, el artículo 38 LGT 2003 recogió los derechos de los consumidores y usuarios finales. Con la aprobación del Real decreto-ley 13/2012, el precepto se modifica y se añaden dos nuevos artículos, el artículo 38 bis y el artículo 38 ter. Esta regulación es la que ha traspasado a la nueva Ley de Telecomunicaciones, que sin añadir apenas novedades, recopila la regulación ya existente(76). Su desarrollo lo encontramos en el Real decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de Derechos del Usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas (en adelante “Carta de los derechos del usuario”)(77).

No cabe duda de que el artículo 38 LGT 2003 se refería a la protección de los consumidores del artículo 51 CE, pues tras dar una primera definición de consumidor, su disposición adicional segunda remitía al Anexo de la norma, donde definía al consumidor como: “cualquier persona física o jurídica que utilice o solicite un servicio de comunicaciones electrónicas disponibles para el público para fines no profesionales”. Esta afirmación debe extrapolarse a la nueva normativa, pues aunque en el texto articulado de la LT desaparece cualquier referencia al concepto de consumidor, en su Anexo II reitera las definiciones ya previstas en su norma predecesora. La definición de consumidor que nos da la LT recoge el mismo concepto que el establecido por el artículo 3 del Texto Refundido. Así, reconoce la condición de consumidor tanto a las personas físicas como a las jurídicas, siendo su característica principal la utilización del servicio para el uso propio, familiar o doméstico.

Nos detendremos en el estudio de las competencias que fundamentan la regulación de los derechos de los consumidores y usuarios finales en la LT. De forma similar a la LGT 2003, la Disposición Final Novena de la LT establece su fundamento constitucional. Además de ampararse en la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones prevista en el artículo 149.1.21º CE, hace referencia al artículo 149.1.1º y 13º CE (regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y las bases y coordinación de la planificación de la actividad económica) para aquellas disposiciones dirigidas a garantizar la unidad del mercado en el sector de las telecomunicaciones.

Pondremos nuestra atención en el título competencial en materia de telecomunicaciones para valorar la posible extralimitación competencial al regular los derechos de los usuarios, aunque en ocasiones será preciso hacer referencia a los títulos citados en los apartados 1 y 13 del artículo 149.1 CE. Éstos no siempre van a ser los títulos competenciales más adecuados para dar cobertura a las previsiones de la norma, sobre todo en lo que se refiere a la protección de los consumidores y usuarios. Recordemos que el Tribunal Constitucional delimita la competencia en materia de telecomunicaciones como la que se refiere a la ordenación del dominio público radioeléctrico y, particularmente, a los aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumento del que se sirven(78). Para realizar un análisis detallado de su fundamento es necesario hacer un repaso de las disposiciones contenidas en el Capítulo y, a la par, valorar el alcance de la competencia que le da cobertura constitucional.

El artículo 38 LGT 2003 era un cajón de sastre, pues pese a su título, no se limitaba a recoger los derechos de los consumidores y usuarios, sino que incluía cuestiones referentes al derecho a la protección de datos, al cumplimiento del servicio universal a través de las guías de abonados o la prestación de servicios a personas con discapacidad. Pero ésta no era la única crítica que merecía el artículo, ya que su redacción era caótica y no guardaba ningún orden. Tras una primera lectura del Capítulo V de la Ley de Telecomunicaciones, dedicado a los “Derechos de los usuarios finales”, podemos comprobar gratamente como el legislador, aunque conservando el contenido, modifica la estructura de su regulación.

Comienza el artículo 46 LT con el reconocimiento a los usuarios finales de los derechos reconocidos en este capítulo y la correlativa imposición a los operadores de su respeto. En el texto articulado se echa en falta un apunte de la definición de usuario final, pues siendo el sujeto protegido y principal actor de su regulación, es necesario ir hasta el anexo de la norma para conocer a quién se refiere el legislador cuando habla de usuario final de los servicios de comunicaciones electrónicas(79).

El segundo párrafo del artículo 46.1 LT advierte que “el reconocimiento de los derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público que efectúa este Capítulo se entiende sin perjuicio de los derechos que otorga a los consumidores el TRLGDCU”. Con dicho precepto el legislador reitera la remisión al derecho de consumo, que fue una constante en la LGT 2003(80). La remisión efectuada en la LT nos plantea algunas cuestiones. En primer lugar, cabe destacar la ausencia de remisión a la legislación autonómica, aunque esta omisión está subsanada por su norma de desarrollo que hace una referencia explícita a la normativa autonómica(81).

En segundo lugar, nos preguntamos qué ocurre en aquellos casos en que la regulación establecida en la LT contradice o se aparta de la normativa de protección de consumidores y usuarios. Nada establecía al respecto la LGT 2003, por lo que apostábamos por la aplicación del principio general de interpretación “pro consumatore”, según el cual debía ser aplicada la norma más favorable para el consumidor(82). Sin embargo esta situación cambia en la nueva LT, ya que en su artículo 46.2 establece la prevalencia de las disposiciones contenidas en la propia ley y su normativa de desarrollo, en caso de conflicto con las normas de protección de consumidores y usuarios, cuando se refieran a aspectos previstos en disposiciones del derecho de la Unión Europea(83). Esta previsión se refuerza con el artículo 59.2 TRLGDCU, que en su nueva redacción recoge la prevalencia y aplicación preferente de las disposiciones sectoriales en aquellos aspectos previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa.

Aunque parece quedar resuelta la duda sobre qué norma es aplicable en caso de concurrencia, solo es una apariencia. Esta regla de prevalencia del derecho sectorial solo será aplicable si ese derecho deriva de las disposiciones de la Unión Europea, por lo que en el resto de los supuestos habrá que acudir a los criterios aplicables para solucionar la pluridisciplinariedad, que en nuestra opinión sería la norma más favorable para el consumidor. Además será difícil, sobre todo para el usuario final, saber si las disposiciones de la norma derivan del derecho de la Unión Europea ya que no bastará con que conozca el texto de la LT y del TRLGDCU, sino que tendrá que conocer las Directivas comunitarias para adivinar qué norma será aplicación.

El artículo 47 LT enumera los derechos de los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas. El legislador prevé el desarrollo de las normas básicas de utilización de los servicios de comunicaciones electrónicas, que determinarán los derechos de los consumidores y usuarios finales. Será a través de un real decreto, en el que se regularán materias referentes casi todas ellas a la relación contractual entre el consumidor y el operador, así como a sus consecuencias jurídicas. No obstante, tal y como ha venido señalando la Jurisprudencia Constitucional, corresponde al Estado la competencia exclusiva para legislar sobre las bases de las obligaciones contractuales, conforme al artículo 149.1.8 CE. Por tanto, no hay duda de la constitucionalidad de la mayoría de las disposiciones recogidas en el artículo 47 LT, aunque discrepamos del título competencial que la fundamentan, ya que es el artículo 149.1.8 el que le da cobertura constitucional y no el título referente a las telecomunicaciones.

Una mención especial merece el punto d) y h) del artículo 47.1 LT, que hace referencia a la regulación relativa a: “Los derechos de información de los consumidores que sean personas físicas y usuarios finales, que deberá ser veraz, eficaz, suficiente, transparente y actualizada”. Estos apartados atañen al derecho de información de los consumidores y usuarios que, calificado como un derecho instrumental(84), goza de reconocimiento constitucional(85) y ha sido desarrollado por la normativa estatal y por las legislaciones autonómicas(86).

Los artículos de la LGDCU referentes al derecho de información fueron objeto del recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional declaró que los artículos contenidos en el Capítulo IV de la LGDCU, relativos al derecho de información, no serán de aplicación en aquellas Comunidades Autónomas que hayan asumido competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios(87).

Respecto al derecho de información nos surgen dos cuestiones: primera, si el apartado d) y h) del artículo 47.1 de la LT es de aplicación a las Comunidades Autónomas que ostentan competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios; segunda, si el Estado es competente para desarrollar dicho precepto con carácter general. De hecho, nos resulta sorprendente que en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LGT 2003, no haya sido objeto de recurso el precepto mencionado. La Disposición Adicional Primera del TRLGDCU califica la regulación del derecho de información como legislación básica y su fundamento competencial lo justifica en base a los apartados 1º, 13º y 16º del artículo 149.1 CE. A la vista de la previsión del TRLGDCU quizá deberíamos preguntarnos si la regulación del derecho de información en la norma sectorial de telecomunicaciones también encuentra su fundamento competencial en el artículo 149.1.1º y 13º CE. Recordemos que los fundamentos competenciales recogidos en las normas finales de las leyes, son disposiciones vacías de contenido que no asignan ni determinan la competencia legislativa del órgano(88). Por ello, en nuestra opinión y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional analizada, el Estado solo podría legislar en base al título competencial que le corresponde en materia de telecomunicaciones, siempre y cuando su objetivo atienda a tal fin. En caso contrario, la regulación dictada por el legislador estatal, si bien no incurre en inconstitucionalidad, no tendrá eficacia en las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios.

También merece una especial atención el apartado 2 del artículo 47 LT, el cual impone a los operadores la obligación de disponer de un servicio de atención al cliente, gratuito para los usuarios, que tenga por objeto facilitar la información y atender y resolver las quejas y reclamaciones de sus clientes. Es evidente el carácter tuitivo para el usuario que se desprende de la obligación de disponer de un servicio de atención al cliente y, por ello, se ha convertido en una constante en las normas de protección de consumidores, tanto estatales como autonómicas. Creemos que no hay fundamento competencial en el artículo 149.1.21º CE para dicha previsión, pues el precepto atiende al fin de garantizar la protección de los usuarios de los servicios, sin que haya ninguna especialidad respecto al servicio de atención al cliente de otros sectores que justifique una regulación propia. Podríamos pensar que su fundamento competencial se encuentra en el artículo 149.1.1º y 13º CE, tal y como el legislador afirmó respecto al derecho de información. Sin embargo, podríamos hacer las mismas objeciones que respecto a la regulación del derecho de información: sus previsiones no serán inconstitucionales, pero no tendrán eficacia en las Comunidades Autónomas con competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios.

El artículo 48 LT fija los derechos que corresponden a los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas en relación a la protección de datos y privacidad, así como en relación a las comunicaciones no solicitadas(89). El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado cuando las llamadas o comunicaciones se realicen a servicios de urgencia. Tras un breve análisis de su contenido, comprobamos que los derechos se refieren a la protección de datos. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal delimita su ámbito de aplicación a los datos de carácter personal, entendiendo como tal a cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables(90); por tanto en aplicación de la citada ley, no solo serán objeto de protección los datos de los consumidores, sino los de cualquier persona física, independientemente de la condición con la que actúe.

Encuentran fundamento competencial en el artículo 149.1.21º CE, los artículos 50 LT (referente a la calidad del servicio), 51 LT (sobre acceso a números o servicios) y 52 LT (que regula las condiciones básicas de acceso por personas con discapacidad). Su contenido se refiere a las condiciones básicas para la prestación del servicio a personas con discapacidad, a la facultad de fijar los requisitos mínimos de calidad de servicio y establecer el bloqueo del acceso a determinados números o servicios por razón de fraude o uso indebido.

El artículo 53 LT regula los contratos de servicios de comunicaciones electrónicas, a partir de dos momentos en el proceso contractual. En primer lugar y tras la remisión al TRLGDCU, fija la información precontractual que los operadores deben facilitar a los usuarios antes de la contratación. En segundo lugar, delimita el contenido mínimo de los contratos de los servicios de comunicaciones electrónicas y finaliza con la obligación del operador de documentar el contrato por escrito o a través de cualquier soporte duradero. Su objetivo es garantizar que el usuario final conozca de forma clara, comprensible y fácilmente accesible la información y contenido del contrato. Es evidente que su fin es la protección de los usuarios finales, pero es fácil adivinar que el precepto se fundamenta en una competencia exclusiva del Estado. Aunque dudamos de su encaje en el título de telecomunicaciones, pues nos parece que encaja mejor en la competencia exclusiva para dictar las bases de las obligaciones contractuales.

En el artículo 54 LT tenemos que distinguir dos partes. En su apartado 1 y 2, faculta el desarrollo reglamentario de la obligación del operador de publicar la información sobre los servicios que prestan. Hace referencia a una obligación genérica de información, no solo para los usuarios finales sino para cualquier posible usuario, sin que sea necesaria relación contractual o precontractual con el operador. Sus previsiones quedarían amparadas en el título competencial de telecomunicaciones.

Los apartados 3 y 4 del artículo 54 LT aluden a la obligación de información que el operador debe facilitar al abonado. Fijémonos que habla de abonado y no de usuario final. Por tanto, la información no tendrá que estar disponible únicamente para los usuarios finales, sino para cualquier abonado. El fin de la norma no es la protección del usuario final, sino que su ámbito de aplicación es más amplio, por lo que no incide en la competencia autonómica en materia de protección de consumidores y usuarios, sino que su fundamento competencial quedaría definido por el título sobre telecomunicaciones.

Se cierra el Capítulo sobre derechos de los usuarios con una referencia a los medios de resolución de controversias entre los operadores y los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas. En el primer apartado del artículo 55 reseña un procedimiento administrativo de resolución extrajudicial de las controversias entre los operadores y los usuarios finales que afecten a los derechos específicos que como usuarios finales les reconoce la propia LT y su normativa de desarrollo(91). Este procedimiento ya se contemplaba en la LGT 2003 (artículo 38.1 párrafo segundo) y, precisamente fue objeto de recurso de inconstitucionalidad por la Generalidad de Cataluña, al entender que el establecimiento de procedimientos administrativos de resolución de controversias de los consumidores entra dentro del ámbito competencial autonómico en materia de protección de consumidores y usuarios que le corresponde. Como ya adelantamos, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso, al entender que “La regulación impugnada encuentra natural acomodo, por tanto, en el título competencial recogido en el artículo 149.1.21 CE, al prever un mecanismo de protección especial y reforzada de los consumidores en el ámbito específico de las telecomunicaciones, cuya finalidad última no es otra que asegurar la efectividad del servicio. Con dicha previsión, no se vulnera en modo alguno las competencias de las Comunidades Autónomas, pues no se impide que éstas, dentro del ámbito de sus competencias en materia de consumidores y usuarios, regulen los derechos de los mismos y los procedimientos de resolución de los conflictos que se deriven de los incumplimientos por los operadores en la forma que estimen conveniente”(92).

El segundo apartado del artículo 55 LT deja a salvo la posibilidad de que los usuarios finales sometan sus controversias al Sistema Arbitral de Consumo, al que parece otorgarle cierta preferencia. Dispone que si las Juntas arbitrales acuerdan conocer sobre la controversia, no será posible acudir al procedimiento administrativo de resolución.

4. Potestad sancionadora en telecomunicaciones

Una vez analizada la normativa existente en materia de protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones electrónicas, es el momento de preguntarnos a quién le corresponde su aplicación, esto es, a quién le corresponde el ejercicio de la potestad sancionadora, si al Estado o a las Comunidades Autónomas.

La LT no se limita a establecer los derechos de los consumidores, sino que incluye dentro de su régimen sancionador infracciones relativas a la protección de los consumidores y usuarios(93). Pero la potestad sancionadora no queda reservada a los órganos competentes en materia de protección de consumidores y usuarios, como ocurre en el caso de otras normativas(94). La LT atribuye al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o a la Agencia Española de Protección de Datos la potestad sancionadora, dependiendo del tipo de infracción(95). Esta disposición choca con la competencia autonómica en derecho de consumo. Corresponde a la totalidad de las Comunidades Autónomas la competencia de desarrollo y ejecución en materia de protección de consumidores y usuarios, tal y como ha afirmado el Tribunal Constitucional(96).

Dentro de la legislación estatal, las infracciones y sanciones en materia de protección de consumidores y usuarios se regulan en el Título IV (artículos 46 a 52) del Texto Refundido. Además hay que tener en cuenta el Real decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las Infracciones y Sanciones en Materia de Defensa del Consumidor y de la Producción Agroalimentaria, que no ha sido derogado por el Texto Refundido, por lo que se haya en vigor. Todo ello, sin olvidar que las Comunidades Autónomas en el uso de sus competencias, han establecido un régimen propio de infracciones y sanciones en derecho de consumo.

El ejercicio de la potestad sancionadora está limitado por tres principios: el de legalidad, el de proporcionalidad y, finalmente, el de non bis in ídem. El principio de legalidad obliga a que el régimen sancionador se prevea en una norma con rango de ley, dentro de la que caben tanto la ley en sentido formal, como el real decreto. El principio de legalidad tiene tres vertientes: la atribución de la potestad sancionadora, la tipificación de las conductas y la tipificación de las sanciones. La norma con rango de ley podrá ser desarrollada a través de un reglamento sin vulnerar el principio de legalidad, siempre y cuando se respeten sus tres vertientes(97).

El principio de proporcionalidad obliga, al órgano encargado de imponer la sanción, a que ésta sea proporcional a la infracción cometida y al fin que se persigue con la misma. Este principio opera como un límite efectivo al ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración.

Por último, el principio non bis in idem se refiere a que un mismo hecho no puede ser sancionado dos veces por el mismo o distinto órgano. Este principio se recoge en el artículo 46.2 TRLGDCU, al establecer que un mismo hecho no podrá producir doble sanción en función de los mismos intereses públicos protegidos.

Si analizamos el catálogo de infracciones recogidas en el artículo 49 TRLGDCU, comprobaremos que el incumplimiento de la protección de los consumidores recogido en la LT y su normativa de desarrollo puede ser tipificado como una infracción en materia de consumo. En ese supuesto, se estaría produciendo un bis in idem, ya que el mismo hecho puede ser sancionado por dos órganos distintos, esto es, el órgano competente en materia de defensa del consumidor y el habilitado para ello por la LT (artículo 84). Para que se produzca el bis in idem es necesario que haya identidad de sujeto, esto es, que el infractor sea el mismo; identidad de hecho, que las sanciones se deriven de la misma acción infractora; y, por último, identidad de fundamento, que se vulnere en los dos casos el mismo interés jurídico protegido, que en este caso sería la protección de los consumidores y usuarios conforme al artículo 51 CE(98).

Planteada la cuestión en la práctica, el legislador nacional aprovechó la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora en la Protección de los consumidores y usuarios, para intentar darle una solución. Así en su Disposición Adicional Segunda estableció: “La sanción por las infracciones previstas en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, corresponderá, en todo caso, a los organismos previstos en el artículo 58 de dicha Ley”. Conforme al precepto trascrito, corresponderá al órgano designado por la legislación sectorial de telecomunicaciones la competencia para sancionar en materia de protección de los consumidores de servicios de comunicaciones electrónicas. Con este precepto el legislador priva a las Comunidades Autónomas de la potestad sancionadora que le corresponde en base a su competencia en materia de protección de consumidores y usuarios.

La solución llega con el artículo 47.3 TRLGDCU. Nos aclara la situación, al señalar que las autoridades competentes en materia de consumo sancionarán las conductas de los empresarios de los sectores que cuenten con una regulación específica, tipificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios. El precepto describe el supuesto fáctico que se produce con la legislación sectorial de telecomunicaciones. Por lo tanto, los operadores de telecomunicaciones pueden vulnerar los derechos de los consumidores y usuarios, ya sean éstos reconocidos en la legislación sectorial de telecomunicaciones, o en la legislación de derecho de consumo. Hasta el momento, se reconocía la competencia para ejercer la potestad sancionadora, únicamente, al órgano sectorial designado por la legislación de telecomunicaciones. Ahora el precepto, reconoce que la competencia corresponde a las autoridades competentes en materia de consumo, esto es, a las Comunidades Autónomas.

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NOTAS:

(1). Al Estado correspondía la titularidad de las telecomunicaciones como servicio público; pero su gestión y prestación se llevó a cabo a través de una empresa privada, con una fuerte participación pública, como era Telefónica de España. CARLÓN RUIZ (2007) pp. 34 y ss.

(2). La liberalización del sector de las telecomunicaciones comenzó en EEUU, Japón y Gran Bretaña, para dar respuesta a los cambios tecnológicos, económicos y sociales, junto con la quiebra de las características de monopolio natural. PETITBÓ I JUAN (2004) p. 115. En palabras de CARLÓN RUIZ (2007) p. 33, podemos definir la liberalización como un proceso lento de introducción de competencia en una actividad que con anterioridad estaba sometida a la titularidad pública.

(3). CAMPUZANO TOMÉ (2006) p. 689, apunta que la aprobación de diversas normas en años anteriores, sirvieron para anticipar la introducción de competencia en los mercados españoles de telecomunicaciones hasta la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, que constituye la norma reguladora básica de los mercados de telecomunicaciones bajo el principio básico de la liberalización.

(4). La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones transpone el paquete de Directivas comunitarias de 1998, que comprendía las directivas dictadas hasta el momento en la materia.

(5). AVELLO LÓPEZ (2002) pp. 19 y 20, señala que el régimen jurídico de las telecomunicaciones se basa en dos principios: el principio de competencia para que cualquier persona pueda acceder a la condición de operador; y el principio de servicio público que obliga al operador a cumplir determinados requisitos y obligaciones frente a los usuarios.

(6). Conforme al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

(7). Como advierte GARCÍA RUBIO (2002) p. 48-49, la Constitución española de 1978 supuso una revolución jurídica, al reconocer el derecho de autonomía de las nacionalidades y regiones, que posibilita la potestad de dotarse a sí mismas de un ordenamiento jurídico propio, volviendo a un Estado plurilegislativo, lo que deja abierta la posibilidad de un reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

(8). El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 72/2014 de 8 de mayo de 2014, reafirma que la fundamentación constitucional que habilita al Estado para aprobar la LGT de 2003 es la competencia exclusiva que le corresponde en materia de telecomunicaciones (artículo 149.1.21 CE).

(9). Tal y como nos recuerda GARCÍA RUBIO (2002) pp. 83-84, la previsión en la norma sobre su fundamento competencial está vacía de contenido, por cuanto la legitimidad no vendrá dada por dicha previsión, sino por la Constitución o, en su caso, el Estatuto de Autonomía que le otorgue la competencia para dictar la norma.

(10). La doctrina constitucional acerca del valor competencial del artículo 149.1.21 CE se compila en la Sentencia 72/2014, de 8 de mayo de 2014. El Tribunal Constitucional afirma, en su fundamento jurídico 3º, que: “Sobre el artículo 149.1.21 hemos dicho, en cambio, que se refiere a la ordenación del dominio público radioeléctrico y, muy particularmente, a los aspectos técnicos claramente atinentes a la regulación del soporte o instrumentos del cual la radio y la televisión se sirven -las ondas radioeléctricas, hertzianas o electromagnéticas ()”.

(11). Es clara al respecto la Exposición de Motivos de la LGT 2003: “... se dirige a regular exclusivamente el sector de las telecomunicaciones, en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado prevista en el artículo 149.1.21 CE...”.

(12). El artículo 46.1 párrafo 2) LT, de forma similar al artículo 38.8 LGT 2003, establece que el reconocimiento de los derechos específicos de los usuarios finales de redes y servicios de comunicaciones electrónicas se entiende sin perjuicio de los derechos que otorga a los consumidores el TRLGDCU.

(13). Es interesante hacer aquí un inciso sobre Anteproyecto del Código Mercantil presentado en mayo de 2014. Como apunta GARCÍA RUBIO (2014), p. 12, en el texto de la Propuesta que antecedió al Anteproyecto queda patente la intención de convertir el derecho mercantil en derecho general aplicable a las obligaciones y contratos. García Rubio expone las razones que le llevan a concluir no solo la absoluta contradicción del texto de la propuesta con las corrientes del derecho comparado, sino también su falta de coherencia con la doctrina del Tribunal Supremo, así como su probable inconstitucionalidad. Esta opinión la comparte GETE-ALONSO CALERA (2014).

(14). Tras la reforma de la LGT 2003, a través del Real decreto-ley 13/2012, se incluye un apartado bis a su artículo 38 que se dedica a los “contratos” y que se ha recogido en el actual artículo 53 LT. El precepto establece el contenido mínimo del contrato de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas que celebren los usuarios finales con los operadores. Su principal desarrollo lo encontramos en el Real decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

(15). CARRASCO PERERA (2005) p. 76 y ss, sostiene que Telecomunicaciones comporta un título material de regulación jurídica entre operadores y usuarios, que está más allá de la simple reserva de regulación sobre Derecho privado.

(16). De PABLO CONTRERAS (2011) p. 93, afirma que el Estado tiene competencia para regular todas las instituciones que pertenecen al ámbito del Derecho civil, que es siempre válido y, por tanto, aplicable en todo el territorio nacional: directa o, en su caso, supletoriamente, en defecto del Derecho civil propio de las Comunidades Autónomas.

(17). CARRASCO PERERA (2005) p. 77.

(18). La competencia estatal sobre las bases de las obligaciones contractuales se reconoce sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. Tal y como afirma De PABLO CONTRERAS (2011) p. 93, esta competencia del Estado sobre el Derecho civil está limitada por la competencia autonómica.

(19). Esta idea queda patente también en el artículo 8 LT, al imponer que la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se sujeten a las condiciones previas en la ley y en su normativa de desarrollo, entre las que se incluirán las de salvaguarda de los derechos de los usuarios finales.

(20). No es pacífica la calificación de la normativa de protección de consumidores y usuarios como “Derecho de Consumo”, al llevar implícita dicha calificación cierta autonomía dentro del ordenamiento jurídico. Parte de la doctrina entiende que la protección del consumidor tiene unas bases y unos principios específicos que hacen del mismo una disciplina jurídica diferenciada del resto de los sectores. En contraposición, otro sector doctrinal considera que el calificativo de derecho de consumo, únicamente tiene valor para proceder a su análisis o estudio, sin que suponga una diferenciación de los sectores jurídicos reconocidos, como por ejemplo el derecho civil. A favor de la autonomía del derecho de consumo se pronuncia LASARTE ÁLVAREZ (2007) pp. 23 y 24; contraponiendo la postura mantenida por ALFARO AGUILA-REAL (1994) p. 305. No es este el momento de entrar a valorar la consideración de la normativa de protección al consumidor como un sector autónomo del ordenamiento jurídico. La utilización del término “derecho de consumo” a lo largo de nuestra exposición hará referencia al conjunto normativo que comprende la protección de los consumidores y usuarios.

(21). BARRAL VIÑALS (2011) p. 516, considera correcto el planteamiento dogmático de la consideración del artículo 51 CE como un principio rector de la política económica y social.

(22). Los derechos fundamentales de los consumidores y usuarios recogidos en el artículo 51 CE, ya habían sido reconocidos con anterioridad en el “Primer Programa de la Comunidad Económica Europea, para la protección e información de los consumidores” aprobado por el Consejo de Ministros de la CEE, el 14 de abril de 1975.

(23). FERNÁNDEZ GIMENO (1999) p. 63; y CÁMARA LAPUENTE (2011) p. 80.

(24). La distinción parte de una enmienda presentada en el proceso de elaboración de la Constitución española por la Senadora Begué Cantón, al afirmar que los derechos fundamentales de los consumidores son la protección de la salud, seguridad y de sus intereses económicos, siendo los restantes derechos instrumentales para la consecución de los ya mencionados. Esta distinción no tiene repercusión en la legislación positiva.

(25). Así QUINTELA GONÇALVES (1986) p. 205, manifiesta que: “el principio de defensa de los consumidores no agota su eficacia en la articulación del conjunto de deberes positivos que se encomienda a los poderes públicos, sino que se perfila como principio general del ordenamiento jurídico”. Por su parte, GUILLÉN CARAMÉS (2002) p. 196, entiende que “De esta manera, puede afirmarse que de la redacción del artículo 51 CE se deduce el principio de protección de los consumidores. Éste, a su vez, va a ser considerado como un principio informador del ordenamiento jurídico, de tal forma que implica una nueva interpretación de la normativa, tanto de la ya existente, como de la que se promulgue de ahora en adelante”. En el mismo sentido, REYES LÓPEZ (1999) p. 36; y DE LEON ARCE (2007) p. 107. Es interesante la postura de CANOSA USERA (2008) p. 105, al respecto señala que: “En consecuencia, los principios rectores del Capítulo III, de los que forman casi siempre parte de los derechos sociales, no otorgan un derecho subjetivo de los ciudadanos a acceder a esos servicios, sino que son meros principios que deben orientar obligatoriamente la acción de los poderes públicos, sin crear situaciones subjetivas directamente invocables ante los tribunales de justicia, más que en los casos y en los términos que fije la legislación ordinaria. No obstante, estos principios no pierden, por ello, su carácter vinculante. No son meras normas programáticas, sino auténticos mandatos dirigidos a los poderes públicos que obligan a éstos. Es evidente que asumen un importante papel como criterio hermenéutico, que convierte estos principios en instrumentos hábiles para contribuir a la determinación del contenido de los preceptos legales, ayudando a delimitar el alcance de los deberes prestacionales que de ellos se derivan.”. Para CÁMARA LAPUENTE (2011) p. 83, el artículo 51 CE, al igual que los demás principios rectores de la política social y económica, la protección del consumidor informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Por tanto, debe impregnar no sólo la regulación directamente encaminada a la defensa de los consumidores sino las reglas de los distintos sectores del ordenamiento.

(26). El carácter pluridisciplinar de la protección de consumidores ha sido reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia 71/1982, de 30 de noviembre, al señalar en su fundamento jurídico segundo que: “el carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección del consumidor”.

(27). BARRAL VIÑALS (2011) p. 515, apunta esta misma postura, al entender que la defensa del consumidor tiene carácter pluridisciplinar, del que deriva su posible encaje en más de una norma definidora de las competencias. Califica la competencia en materia de consumo como finalista, al considerar que no tiene un sustrato material propio.

(28). En el mismo sentido se pronuncia CANOSA USERA (2008) p. 85, al señalar que: “...tampoco en la Constitución, ni en el artículo 148 ni en el artículo 149, hallamos referencia expresa a la defensa de los consumidores y usuarios. En definitiva, aunque se recogen principios rectores (artículo 51CE) y se impone una política pública en la materia, ésta no se atribuye específicamente a la competencia ni del Estado ni de las Comunidades, porque vincula al uno y a las otras...”. REBOLLO PUIG (2011) p. 40, entiende que hubiera sido una solución lícita que la política de defensa de consumidores que ordena el artículo 51 CE, penetrará y conviviera en los múltiples sectores del ordenamiento sin formar ninguno nuevo, a los efectos de distribución de competencias.

(29). El Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico cuarto, de la Sentencia 88/86, de 1 de julio, entiende que: “La defensa del consumidor aparece así como un principio rector de la política social y económica cuya garantía la Constitución impone a todos los poderes públicos. La misma naturaleza de este objetivo, por la variedad de los ámbitos en que incide, hace que, en un Estado descentralizado como el nuestro, esta garantía no pueda estar concentrada en una sola instancia, ya sea ésta central o autonómica. En este sentido,” el derecho del consumidor”, entendido como el “conjunto de reglas jurídicas que tienen por objeto proteger al consumidor” (STC 71/1982), difícilmente podrá encontrarse codificado en un conjunto normativo emanado de una sola de estas instancias, siendo más bien la resultante de la suma de las actuaciones normativas, enderezadas a este objetivo, de los distintos poderes públicos que integran el Estado, con base en su respectivo acervo competencial”.

(30). Entre ellas, Andalucía, Cataluña, País Vasco, Galicia y Navarra.

(31). “Dicha imposibilidad derivaba del mandato constitucional, en virtud del cual, sólo podían ejercitar inmediatamente aquellas competencias, las Comunidades Autónomas que hubiesen accedido a la autonomía por la llamada vía rápida, debiendo las demás esperar cinco años, a menos que el Estado transfiriese por una Ley Orgánica a alguna de las restantes Comunidades la competencia sobre la defensa de los consumidores y usuarios, conforme a lo previsto en el art. 150.2 de la CE”, REYES LÓPEZ (2009) p. 41.

(32). Andalucía asume competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios a través del artículo 58.2.4 de la Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por la Ley orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado y en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1.11 y 13 de la Constitución. Cataluña asumió competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios a través del artículo 12.1.5 del Estatut de Sau aprobado a través de referendum popular, el 25 de octubre de 1979. Tras la reforma estatutaria, aprobada por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de junio, la Protección de los Consumidores se mantiene como competencia exclusiva a través del artículo 123. El País Vasco tiene competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios según dispone el artículo 10.28 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, aprobado por la Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre. Galicia asumió competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios a través de su Estatuto de Autonomía en el artículo 30.1 párrafo cuarto. Es el artículo 56.1.d) de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, el que atribuye competencia exclusiva a Navarra en materia de protección de consumidores y usuarios. Aragón asumió la competencia exclusiva en materia de protección de consumidores y usuarios a través del artículo 35.1.19 del Estatuto de Autonomía, aprobado a través de la Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, que ha sido sustituida por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía, que pasa a recoger la competencia exclusiva en la materia en su artículo 71.26.

(33). GUILLÉN CARAMÉS (2002) pp. 207-208, sostiene que en la actualidad todas las Comunidades Autónomas ostentan el mismo nivel de competencias en materia de protección de consumidores y usuarios, al manifestar que: “Si examinamos alguno de los Estatutos de Autonomía que califican la competencia sobre defensa del consumidor como exclusiva, () apreciamos que no existe ninguna diferencia, desde un punto de vista del ejercicio de la competencia, entre unas y otras Comunidades Autónomas. Las limitaciones que tienen ambas son exactamente las mimas, con independencia de la omisión de algún apartado del art. 149.1 CE, que como vimos resultaba superfluo”.

(34). Así el artículo 30.1.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia dispone que: “le corresponde a la Comunidad Autónoma gallega, la competencia exclusiva de: 4.Comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia”.

(35). En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en la Sentencia 31/2010, por la que se resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente a la Ley orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, en el que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional de los últimos treinta años. En la sentencia el Tribunal Constitucional aclara que no es necesario que los estatutos de autonomía reconozcan los límites a las competencias autonómicas derivados de la Constitución, sino que los límites ya vienen impuestos directamente desde el texto constitucional. Así señala en su fundamento jurídico 74 (pág. BOE 329) que a la vez reconoce el carácter pluridisciplinar del derechos de consumo: “La materia defensa de los consumidores es un ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, de manera que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado (art. 149,1 CE), que se proyectarán cuando materialmente corresponda (STC 15/1989, de 26 de enero, FJ1), sin necesidad de que el Estatuto incorpore cláusulas de salvaguardia de las competencias estatales (fundamentos jurídicos 59 y 64)”.

(36). La misma posición adopta la doctrina sobre la utilización del término “exclusiva” por parte de las CCAA a la hora de asumir la competencia sobre protección de consumidores y usuarios. Entre otros, podemos mencionar a GUILLÉN CARAMÉS (2002) p. 264; CUENCA ANTOLÍN (1996) p. 44.

(37). En su Fundamento jurídico primero de la STC 15/1989, el Tribunal Constitucional manifiesta que: “Además, aun cuando resulta indiscutible que el art. 51 de la CE no es conceptuable como norma competencial, no puede dejarse de reconocer que, dada la singularidad de la materia sobre la que versa la Ley, el Estado dispone a priori de diversos títulos competenciales, constitucionalmente indisponibles para todas -y aquí sin excepción- las Comunidades Autónomas, que tienen una evidente incidencia en la defensa del consumidor y del usuario...”.

(38). Esta carácterística del derecho de consumo ha sido admitida, igualmente, de forma unánime por la doctrina. REYES LÓPEZ (1999) p. 42. GUILLÉN CARAMÉS (2002) p. 67, afirmó que el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores es evidente, si tenemos en cuenta la estrecha relación que la materia tiene con otras disciplinas jurídicas.

(39). La interdisciplinariedad de la protección de los consumidores y usuarios ha sido reconocida, también, por el Letrado de la Xunta de Galicia, en las alegaciones formuladas el 8 de junio de 1985, al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 12/1984, de 28 de diciembre, del Estatuto Gallego del Consumidor, al manifestar que: “No puede negarse el carácter interdisciplinario de la materia, protección y defensa de usuarios y consumidores, sobre la que inciden diversos títulos competenciales..”.

(40). Estos títulos competenciales del artículo 149.1 se refieren respectivamente a: la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales; la legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que se deriven en este orden de las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA; la legislación civil (); el régimen aduanero y arancelario y, comercio exterior; las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica; la sanidad exterior, bases y coordinación general de la sanidad y legislación sobre los productos farmacéuticos; y la seguridad pública ().

(41). Así lo reconoce De PABLO CONTRERAS (2011), p. 99, al señalar que: “(...) es especialmente evidente en este terreno del Derecho de obligaciones la existencia de límites, no ya competenciales sino sustantivos o de fondo, a la libertad de ejercicio de sus competencias legislativas por parte de las Comunidades Autónomas, viéndose éstas indirectamente obligadas a respetar ciertos principios o directrices contenidos en el Derecho estatal. Es lo que ocurre con la unidad de mercado, que impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libre circulación de bienes en todo el territorio español (...)”.

(42). Señala QUINTELA GONÇALVES (1986) p. 212, que: “... como dice el Tribunal Constitucional se produce una concurrencia de títulos competenciales que es necesario que resuelva a través de criterios de prevalencia, () la cual en este supuesto se articulará sobre la prioridad de la regla más específica sobre la regla más genérica, aplicando la idea de la razón o fin desde la perspectiva de la distribución competencial posible”.

(43). GUILLÉN CARAMÉS (2002) pp. 282 y ss.

(44). GUILLÉN CARAMÉS (2002) p. 285.

(45). CÁMARA LAPUENTE (2011) p. 86, afirma que se declare estatutariamente la competencia como exclusiva o como de desarrollo legislativo, lo único que esos preceptos orgánicos pueden atribuir a la respectiva Comunidad Autónoma es aquella parte de la defensa del consumidor que no está comprendida en alguno de los apartados del artículo 149.1 CE.

(46). Un ejemplo es la reducción progresiva de plazos para la efectividad de cambio de operador a través de una portabilidad, o la mejora en la información contractual.

(47). El artículo 38 LGT 2003 regulaba los derechos de los consumidores sin perjuicio de la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios. La referencia legislativa estaba desfasada, y no fue corregida con la modificación de la norma por la Ley 13/2012. Su corrección viene de la mano de la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones, que en su artículo 46 reconoce que los derechos reconocidos a los usuarios de las redes y de los servicios de comunicaciones electrónicas deben entenderse sin perjuicio de los derechos que otorga, a los consumidores, el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real decreto legislativo 1/2007. Observamos como la LT (al igual que LGT 2003) hace referencia únicamente a la normativa estatal. Este error queda subsanado en el artículo 2 del Real decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la Carta de derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones, al establecer que los derechos reconocidos son adicionales y compatibles con lo dispuesto en otras normas aplicables y, en especial, en el TRLGDCU, y asimismo, en la legislación dictada por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre protección general de consumidores y usuarios.

(48). La admisión del recurso fue por providencia de 24 de febrero de 2004, publicada en el BOE nº 59, de 9 de marzo de 2004.

(49). En su Fundamento Jurídico 2º, el Tribunal Constitucional advierte que la modificación legislativa no ha variado sustancialmente los preceptos objeto de recurso, por lo que éste debe ser resuelto y, para ello, se tendrá en cuenta su nueva redacción, al ser la norma en vigor.

(50). La Generalidad de Cataluña ha interpuesto un nuevo recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, pero quizá teniendo en cuenta la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 38 LGT 2003, en esta ocasión no se refiere a la regulación de la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones.

(51). Las normas autonómicas de protección al consumidor son: Andalucía, Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía; Aragón, Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Protección y Defensa de los Consumidores y Usuarios de Aragón; Canarias, Ley 3/2003, de 12 de febrero, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Autónoma de Canarias; Cantabria, Ley 1/2006, de 7 de marzo, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; Castilla-La Mancha, ley 11/2005, de 15 de diciembre, del Estatuto del Consumidor; Castilla y León, Ley 2/2015, de 4 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto del Consumidor de Castilla y León; Cataluña, Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña (recientemente modificada por la Ley 20/2014, de 29 de diciembre); Comunidad Valenciana, Ley 1/2011 de 22 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana; Extremadura, Ley 6/2001, de 24 de mayo, del Estatuto de Consumidores de Extremadura; Galicia, Ley 2/2012, de 28 de marzo, Gallega de Protección General de las Personas Consumidoras y Usuarias; Islas Baleares, Ley 7/2014, de 23 de julio, de protección de las personas consumidoras y usuarias de las Illers Balears; La Rioja, Ley 5/2013, de 12 de abril, para la Defensa de los Consumidores en la Comunidad Autónoma de la Rioja; Madrid, Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores y Usuarios en la Comunidad de Madrid; Navarra, Ley 7/2006, de 20 de junio, de Defensa de los Consumidores y Usuarios; País Vasco, Ley 6/2003, de 22 de diciembre, de Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias; Principado de Asturias, Ley 11/2002, de 2 de diciembre, de los Consumidores y Usuarios del Principado de Asturias; y Región de Murcia, Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia.

(52). En este segundo modelo de estatuto, el legislador hace una compilación de las normas autonómicas de protección al consumidor, reuniendo en un mismo texto tanto las normas de derecho privado, como las de derecho público referente a las actuaciones de las administraciones públicas en defensa de los intereses de los consumidores, como por ejemplo, la inspección. Como culminación de este modelo, hay que mencionar que Cataluña ha aprobado el primer Código de Consumo.

(53). En el mismo sentido se expresa la Ley 11/1998, de 9 de julio, de protección de los consumidores de la Comunidad de Madrid, al señalar: “... El ejercicio de esta competencia exige el establecimiento de un marco normativo al más alto nivel jerárquico que desarrolle el mandato constitucional impuesto a los Poderes Públicos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid...”; o la Ley 11/2005, de 15 de diciembre, del Estatuto del Consumidor de Castilla la Mancha: “La Constitución Española establece en su artículo 51 (). La consagración de dicho artículo como uno de los principios rectores de la política social y económica que informarán la legislación positiva , la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, fue tenida en cuenta por la Comunidad Autónoma para dictar la primera norma autonómica...”

(54). Esta definición también se recoge en el Estatuto del Consumidor de la Comunidad Valenciana (artículo 2.1).

(55). La Ley 20/2014, de 29 de diciembre, añade un nuevo apartado 2 al artículo 111-1 de la Ley 22/2010, que establece: 2. Los derechos y las obligaciones establecidos por el presente código son de aplicación, en la medida en que sean compatibles, a: a) Las relaciones de prestación de servicios entre las personas físicas empresarias que estén dentro del régimen especial de trabajadores autónomos y las empresas prestadoras de servicios básicos y servicios de trato continuado. b) Las relaciones entre empresas prestadoras de servicios básicos y servicios de trato continuado y los entes que tengan la consideración de microempresas de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE, de 6 de mayo.

(56). Llama la atención la previsión del Código de Consumo de Cataluña, que considera consumidores a los socios cooperativistas en las relaciones de consumo que mantenga con la cooperativa. Sería el caso de una cooperativa cuyo objeto social sea la construcción de viviendas; cada uno de los socios cooperativistas que adquieran una vivienda, tendrán la consideración de consumidor como adquiriente de vivienda.

(57). Para que la entidad pública se encuentre sometida a las normas de protección al consumidor, es necesario que actúe como un empresario, esto es en calidad de prestador de bienes o de servicios en el mercado.

(58). Por ejemplo: el artículo 4 del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia, o el artículo 4 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.

(59). Tal y como afirma CÁMARA LAPUENTE (2011) p. 86, la competencia autonómica exclusiva en materia de protección de consumidores, no es tal. Esta opinión la comparte REBOLLO PUIG (2011) p. 43, al concluir que la competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas sobre la materia defensa del consumidor no significa su exclusividad ni la exclusión del Estado. Al contrario, el mandato del artículo 51 CE vincula también al Estado que puede y hasta debe tenerlo en cuenta en el ejercicio de sus competencias.

(60). GARCÍA VICENTE (2009) p. 1445, advierte que el derecho autonómico de consumo está constituido principalmente por normas jurídico públicas. Entiende que la regulación autonómica en derecho de consumo es muy abundante y a menudo superflua, aunque a veces trata aspectos relevantes, sobre todo en relación a los deberes de información, así como las normas administrativas de inspección y control. Por su parte, BARRAL VIÑALS (2011) pp. 517 y ss, afirma que no cabe duda de la constitucionalidad de las normas autonómicas sobre protección al consumidor si éstas inciden en normas de carácter administrativo, que establecen mandatos a las Administraciones Públicas.

(61). REBOLLO PUIG (2011) p. 45, va más lejos, y afirma que la competencia autonómica en materia de defensa del consumidor se constriñe al derecho administrativo, al quedar excluido todos los aspectos que puedan tener cabida en el artículo 149.1 CE. CORDERO LOBATO (2012, p. 111) se pronuncia en el mismo sentido, cuando se plantea la posibilidad de que las Comunidades Autónomas transpongan la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores, al considerar que las autonomías solo serán competentes para disponer el régimen jurídico-público aplicable a los aspectos regulados por la Directiva 2011/83/UE.

(62). REBOLLO PUIG (2011) p. 43, afirma que “las Comunidades Autónomas, por sí solas, sólo muy pobremente podrían dar satisfacción al principio rector del artículo 51 CE”.

(63). Un ejemplo claro es la Ley Gallega de Protección de las Personas Consumidoras y Usuarias que reproduce la regulación del derecho de desistimiento del TRLGDCU. Si una CCAA carece de competencia sobre una materia, tampoco puede repetir en su propia norma las disposiciones estatales. La reiteración no tendrá ningún valor jurídico. Además, cuando la norma estatal se modifique, si la norma autonómica conserve su redacción inicial, provocaría un desajuste en la norma autonómica y generaría inseguridad jurídica. Así ha ocurrido con la regulación del derecho de desistimiento del TRLGDCU que ha sido recientemente modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. PULIDO QUECEDO (2005) p. 11, apunta dos criterios para el control de la constitucionalidad del las “leges repetitae”; en primer lugar si sobre la materia objeto de repetición, ostentan competencias tanto el Estado como la Comunidad autónoma, en cuyo caso no habría una consecuencia invalidante derivada del vicio de incompetencia de la norma; y, en segundo lugar, si la Comunidad Autónoma carece de competencia la consecuencia será la declaración de inconstitucionalidad, salvo en aquellos supuestos en que la repetición de la norma estatal sea necesaria para dar inteligibilidad al texto autonómico.

(64). Son muchos los ejemplos de normas específicas de protección de consumidores y usuarios, pero podemos destacar la Ley de contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil, la Ley de crédito al consumo o la Ley de garantías en la venta de bienes de consumo.

(65). En la Disposición Final 5ª de la Ley 44/2006 se reitera la previsión de la Disposición Final 4ª de la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantía en la venta de bienes de consumo. El incumplimiento de la primera habilitación legal se justificó por la preparación de la propia la Ley 44/2006, al entender que era necesario que el Texto refundido incluyera las modificaciones de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios. REBOLLO PUIG (2011) pp. 18 y ss.

(66). En palabras de REBOLLO PUIG (2011) p. 26, no están todas las que son, pero tampoco son todas las que están.

(67). GARCÍA RUBIO (1999) pp. 128 y ss, ya puso de manifiesto que es irrelevante para disfrutar de la protección que el contratante viajero actúe o no como consumidor, ya que la necesidad de protección sentida por el legislador comunitario está ligada únicamente al objeto del contrato y a las peculiaridades del proceso de contratación.

(68). Son numerosas las críticas doctrinales respecto a la inclusión del Régimen de responsabilidad por productos defectuosos en el TRLGDCU, como veremos con posterioridad. Entre otros podemos mencionar a MARTÍN CASALS y SOLÉ FELIU (2008) pp. 82-84 y p. 111; GUTIERREZ SANTIAGO (2008) pp. 27-42; PERTÍÑEZ VILCHEZ (2011) pp. 1813-1815 y pp. 1825-1828; PARRA LUCÁN (2011) p. 12.

(69). REBOLLO PUIG (2011) pp. 35 y ss.

(70). Como ya señaló la doctrina, la legislación de bases o básica no se puede confundir con la referencia a las leyes de bases del artículo 82 CE. Así lo señaló LÓPEZ GUERRA (1994) p. 341; y RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ y GARCÍA MEXÍA (2003) p. 443.

(71). Un ejemplo es el artículo 149.1.11º CE (Las bases de la ordenación de crédito, banca y seguros) o el artículo 149.1.23º (legislación básica sobre protección de medio ambiente).

(72). GUAYO CASTIELLA (2003) p. 445.

(73). Advierte LÓPEZ GUERRA (1994) p. 342, que cuando la Constitución atribuye al Estado la fijación de las bases o la legislación básica, la reserva estatal únicamente afectará a aquellas regulaciones necesariamente comunes a todas las Comunidades autónomas para que pueda hablarse con propiedad de un sistema normativo nacional.

(74). REBOLLO PUIG (2011) p. 39.

(75). GONZÁLEZ-ESPEJO y LÓPEZ LAPUENTE (2014) p. 43, consideran que “si bien la transposición de la sustancial reforma del marco comunitario operada en 2009 ya fue, tardíamente, llevada a cabo mediante el Real Decreto-Ley 13/2012, se ha considerado que existen otras razones que justifican abordar la aprobación de una nueva ley, en lugar de modificar la ya existente”.

(76). GONZÁLEZ-ESPEJO y LÓPEZ LAPUENTE (2014) p. 48, afirman que el proyecto de Ley de Telecomunicaciones propone una simplificación y restructuración de la regulación de la LGT 2003 en materia de protección de los usuarios de las comunicaciones electrónicas.

(77). Sustituye y deroga el Título VI del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. Hasta que se produzca un desarrollo específico de la Ley 9/2014, de Telecomunicaciones, la Carta de derechos de los usuarios seguirá en vigor.

(78). Fundamento jurídico 3º de la STC 72/2014, de 8 de mayo de 2014.

(79). Conforme a la definición nº 42 del Anexo II LT es “usuario final” aquel usuario que no explota redes públicas de comunicaciones ni presta servicios de comunicaciones electrónicas disponibles para el público ni tampoco los revende.

(80). El artículo 38.8) LGT disponía que: “Lo establecido en este artículo se entiende sin perjuicio de la aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios”. Quizá un despiste del legislador evitó que en la reforma del artículo 38 por el Real decreto-ley 13/2012 no hubiera corregido la referencia normativa.

(81). El artículo 2 de la Carta de derechos de los usuarios recoge que los derechos reconocidos en este Real Decreto son adicionales y compatibles con otras normas aplicables y, en especial, en el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras normas complementarias, y en la legislación dictada por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias sobre protección general de consumidores y usuarios.

(82). Así lo afirma REYES LÓPEZ (1999) pp. 151 y ss, quien recoge los criterios para resolver los problemas de interdisciplinariedad de la protección de los consumidores y usuarios; entre ellos: el principio de concurrencia, por el cual ante la concurrencia de normas se deberá entender aplicable aquella que mejor proteja el interés del consumidor; el principio de protección absoluta del consumidor y el principio de desplazamiento de las normas civiles y mercantiles por la ley de consumidores.

(83). GONZÁLEZ-ESPEJO y LÓPEZ LAPUENTE (2014) p. 48, destacan como una de las novedades del Proyecto de Ley de Telecomunicaciones la prevalencia de la norma sectorial frente a la general.

(84). La doctrina calificó el derecho de información como un derecho de carácter instrumental. QUINTELA GONÇALVES (1986) p. 94, o FERNÁNDEZ GIMENO (1999) p. 64.

(85). El derecho de información ya fue reconocido en el ámbito comunitario a través del “Primer Programa de la Comunidad Económica Europea, para la protección e información de los consumidores”, de 14 de abril de 1975.

(86). Como ya venía haciendo la LGDCU, el derecho de información se recoge en los artículos 17 y 18 del Texto Refundido. Hay que señalar, que conforme a la disposición final primera, apartado 2, el primer apartado del artículo 17 y el artículo 18 del texto refundido tienen carácter básico, al dictarse al amparo de las competencias que corresponden al Estado en el artículo 149.1.1ª, 13ª y 16ª de la Constitución española.

(87). Dispone el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 15/1989 que: “Ningún título competencial específico, al margen del relativo a la defensa de los consumidores y usuarios, puede justificar la regulación que se impugna, que se refiere, especialmente, sin precisar en manera alguna su alcance, a las oficinas de información de titularidad pública. Ello mismo obliga a reiterar la regla general de que, siendo válidos los preceptos y, por tanto, no incursos en inconstitucionalidad, su eficacia no alcanzará a aquellas Comunidades Autónomas que, como Cataluña y Galicia, hayan asumido la titularidad de la competencia sobre defensa del consumidor y usuario”.

(88). Así parece entenderlo el Tribunal Constitucional cuando advierte, en su Sentencia 69/1988, de 19 de abril, sobre el conflicto positivo de competencia promovido por el Gobierno, representado por el Abogado del Estado, en relación con el Decreto 389/1983, de 15 de septiembre, del Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Cataluña, sobre etiquetaje de los productos que se comercializan en Cataluña, que “las distintas identificaciones competenciales carecen de efectos vinculantes para el Tribunal, pues el orden de competencias y la definición de las que, en cada caso, se ejerzan, no pueden quedar a merced de las alegaciones de las partes, sino que deben ser determinadas en atención a los criterios objetivos que sobre cada materia establecen la Constitución, los Estatutos de Autonomía y las Leyes a las que éstos y aquélla remitan”.

(89). Era el apartado 3 del artículo 38 LGT 2003 donde se recogían estos derechos. Lo primero que llamaba la atención del precepto era el cambio de denominación del sujeto protegido, pues ya no hablaba de consumidor o usuario, sino que se refería al abonado. La explicación más lógica era que la disposición se encontraba incorrectamente ubicada, pues son derechos que corresponden a cualquier abonado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sin que su aplicación se limite a las personas físicas que sean consumidores finales.

(90). El artículo 3 de la Ley Orgánica de Protección de Datos define al afectado o interesado como la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento.

(91). Aunque el artículo 26 y 27 de la Carta de derechos de los usuarios hacen referencia a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos, su desarrollo se encuentra en la Orden ITC71030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre los usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores.

(92). Sentencia 72/2014, de 8 de mayo. El Magistrado Ortega Álvarez formula un voto particular, al discrepar del fundamento jurídico 10, por entender que la impugnación del artículo 38.1 LGT 2003 era susceptible de un análisis más matizado.

(93). Entre otros, el art. 77. 37 LT califica como infracción grave: “La vulneración grave de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el título II de la Ley y su normativa de desarrollo”.

(94). La Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, dispone en su artículo 34.1 que: “El incumplimiento de las disposiciones de esta Ley por personas físicas y jurídicas distintas de las previstas en el apartado 2 será sancionado como infracción en materia de consumo, aplicándosele lo dispuesto en el régimen sancionador general de protección de los consumidores y usuarios previsto en el Título IV del libro primero del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y demás normas aplicables, así como en las normas establecidas en las leyes autonómicas correspondientes”. En el mismo se pronuncia el artículo 24, apartado segundo de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

(95). El artículo 84 LT establece que: “La competencia sancionadora corresponderá: a) Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas en los siguientes apartados. 2. A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78. 3. A la Agencia Española de Protección de Datos, en el caso de que se trate de las infracciones graves del artículo 77 tipificadas en el apartado 37 y de las infracciones leves del artículo 78 tipificadas en el apartado 11 cuando se vulneren los derechos de los usuarios finales sobre protección de datos y privacidad reconocidos en el artículo 48...”. Llama la atención que otorga la potestad sancionadora a la Agencia Española de Protección de Datos en el caso de vulneración de los derechos de los usuarios, sin distinguir si se refieren a la protección de datos o a otro tipo de derechos.

(96). Entre otras la STC 87/1985, de 16 de julio, STC 137/1986, de 6 de noviembre.

(97). GUILLÉN CARAMÉS (2002) pp. 549 y ss.

(98). Así lo entiende el Tribunal Constitucional en su STC 2/1981, de 30 de enero, al manifestar que: “ el principio general del derecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal- en los casos en los que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Esta postura es compartida por la doctrina, entre otros: GARBERÍ LLOBREGAT (2001) p. 182; y GUILLÉN CARAMÉS (2002) p. 578.

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