Coronavirus y Derecho (XX): las diferencias entre los estados constitucionales de alarma y de excepción

La vigésima entrega de “Coronavirus y Derecho", serie de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus que están realizando Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, lleva por título "las diferencias entre los estados constitucionales de alarma y de excepción".

Coronavirus y Derecho (XX): las diferencias entre los estados constitucionales de alarma y de excepción

En los últimos días se viene generando la idea de que, aunque nos encontramos jurídicamente en una situación declarada de estado de alarma, de hecho lo estaríamos realmente ante un estado de excepción, dado que se habría procedido a una suspensión de derechos fundamentales, que no es posible durante la vigencia del primero de estos estados excepcionales. La cuestión que vamos a abordar en la entrega de hoy consiste en determinar las diferencias fundamentales entre uno y otro estado de emergencia constitucional para poder determinar si es verdad esa idea.

Las mínimas previsiones constitucionales sobre los estados de emergencia y la filosofía subyacente en su regulación legal.

Aunque no ha sido siempre así a lo largo de nuestra historia constitucional, desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 (CE) los estados excepcionales están previstos en una norma del máximo rango jurídico. Si bien es cierto que las previsiones constitucionales al respecto no son muchas. El art. 116 CE tan sólo recoge la existencia de tres estados excepcionales, a los que, además, les aporta una denominación (alarma, excepción y sitio), indica su forma de declaración y de prórroga, y su duración (y aquí, ni siquiera siempre).

Las precisiones de los apartados 2 a 4 del art. 116 CE, que son los que recogen el contenido mínimo señalado para los tres estados constitucionales de emergencia, se ven completadas con algunas otras reglas, muy pocas, sobre estos estados dentro del propio texto constitucional: en primer término, la remisión a una Ley Orgánica para desarrollar esta regulación constitucional mínima (art. 116.1 CE); en segundo término, la prohibición de que se interrumpa el funcionamiento de los poderes del Estado (y, en particular, del Congreso de los Diputados) (art. 116.5 CE); en tercer término, la interdicción de la modificación del principio de responsabilidad gubernamental (art. 116.6 CE); en cuarto término, la prohibición de iniciación de una reforma constitucional durante la vigencia de cualquiera de estos tres estados (art. 169 CE); en quinto término, la remisión a la ley para la regulación del ejercicio de la jurisdicción militar durante el estado de sitio (art. 117.5 CE); y, en sexto término, la posibilidad de suspensión de diversos derechos constitucionales durante la vigencia de los estados de excepción y de sitio (art. 55.1 CE).

Con estos escasos mimbres constitucionales, se dejó la regulación efectiva de los estados excepcionales al legislador orgánico. Ahora compararemos la ordenación efectiva que la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), hace de los estados de alarma y de excepción, pero debemos subrayar antes la premisa de la que partió esta norma.

A diferencia de lo que ha pasado a lo largo de nuestra historia, el legislador hispano, siguiendo la experiencia de la Ley Fundamental de Bonn, no optó por una regulación gradualista de los estados de emergencia, de tal manera que en función de la gravedad del peligro se acudiese a uno o a otro de mayor nivel de severidad, sino que se siguió un criterio cualitativo: se emplearía un estado u otro en función del tipo de peligro, de tal manera que para la lucha contra las catástrofes se recurriría al estado de alarma, si estuviese en juego el orden público por causas interiores se acudiría al estado de excepción y, sólo, y aquí sí entraría un cierto grado de gradualismo, para los peligros más extremos de naturaleza insurreccional interna o de amenaza exterior contra la unidad del estado o para el orden constitucional podría activarse el estado de sitio (tan bien y tan desgraciadamente conocido en nuestra historia constitucional anterior a 1978).

Esta primera idea se completa con una segunda muy importante: junto con la tipificación de la categoría de concretos peligros para la vida ordenada del Estado y de sus ciudadanos que permiten la activación de cada uno de estos tres estados, el legislador orgánico debía delimitar de forma paralela las consecuencias jurídicas apropiadas para luchar contra cada peligro (y, muy particularmente, el órgano competente para esta lucha y las concretas medidas de necesidad utilizables por él).

En términos más claros: el legislador orgánico (ya que había renunciado a hacerlo la Constitución) debía precisar, en primer término, qué causas (o peligros) permitían activar el estado de alarma y, paralelamente, y en segundo término, cuál sería el sujeto designado para la gestión y qué instrumentos jurídicos estarían a su disposición para la gestión de la crisis. Esto mismo habría de precisarse en relación con el estado de excepción e, igualmente, con el de sitio.

Hechas estas aclaraciones, y repitiendo la idea de que el estado de excepción no es un estado de emergencia cuantitativamente agravado con respecto al de alarma, sino cualitativamente distinto (aunque, cuando el peligro que provocó el estado de alarma se transforme en una amenaza real para el orden público, pueda decretarse el estado de excepción por el cambio del tipo de causa o de peligro), comparemos algunos aspectos de los estados de alarma y de excepción.

Los diferentes tipos de causas que permiten la declaración de los estados de alarma y de excepción

A) La regulación legal del estado de alarma por la LOAES se inicia con la previsión tipológica de las situaciones fácticas (de amenazas o de peligros, si se quiere) en las que procede su declaración formal, ciñéndose a supuestos catastróficos “graves” [1] con un origen natural o provocados por la acción humana, que no vayan ligados a alteraciones del orden público. Con esta idea subyacente, se enumeran cuatro tipos de situaciones (art. 4): 1) Las catástrofes, calamidades o desgracias públicas (entre ellas, y a título ilustrativo: terremotos, inundaciones o incendios); 2) Las crisis sanitarias (por ejemplo, epidemias); 3) La paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad; y 4) Las situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

B) Los supuestos en los que procede la declaración del estado de excepción no están precisados (como ocurría también en el supuesto del de alarma) por la Constitución, sino legalmente por el art. 13.1 LOAES y tienen como denominador común que constituyen alteraciones tan graves del orden público “que el ejercicio de las potestades ordinarias [sería] insuficiente para restablecerlo y mantenerlo”. Entre estas posibles alteraciones del orden público se encuentran referidas expresamente por el citado precepto las siguientes: las graves alteraciones del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos; el normal funcionamiento de las instituciones democráticas; y el normal funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad.

La declaración y las prórrogas de los estados de alarma y de excepción

A) La declaración del estado de alarma corresponde al Gobierno de la Nación, mediante la forma jurídica de Real Decreto (que tiene, no obstante, valor de ley). El Ejecutivo no necesita autorización parlamentaria alguna, aunque sí debe, sin embargo, dar cuenta al Congreso de los Diputados de esta declaración. El plazo máximo de duración de esta declaración es de quince días.

La prórroga también corresponde al Consejo de Ministros mediante Real Decreto (con igual rango legal que el de declaración), pero, en este supuesto, necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. La prórroga del estado de alarma no tiene una duración máxima fijada ni por la Constitución ni por la LOAES.

B) Tanto la declaración como la prórroga del estado de excepción corresponden al Gobierno de la Nación mediante Real Decreto, que tendrá fuerza de ley. Para ambas actuaciones, el Ejecutivo estatal necesita la previa autorización del Congreso de los Diputados. Ni la declaración ni la prórroga pueden exceder de una duración superior a los treinta días.

Aunque es cierto que la declaración del estado de alarma es jurídicamente más simple (pues requiere sólo la voluntad del Gobierno), la prórroga del estado de alarma y la declaración y prórroga del estado de excepción tienen la misma complejidad, pues estas tres actuaciones gubernamentales requieren la previa autorización del Congreso, que puede imponer condiciones imperativas al Consejo de Ministros. En estos tres casos, cualquier modificación de las medidas previstas por el correspondiente Real Decreto gubernamental deberá ser previamente autorizada por la Cámara Baja.

La dirección de las crisis en los estados de alarma y de excepción.

La declaración de los estados de alarma y de excepción provoca una centralización competencial en manos del Gobierno de la Nación, quien puede delegar las competencias de gestión de la concreta crisis en la autoridad que estime pertinente, pero que, en todo caso, deberá actuar bajo la dirección gubernamental (art. 97 CE).

Las medidas de necesidad durante la vigencia de los estados de alarma y de excepción

A) El estado de alarma permite la adopción de un amplio abanico de medidas de necesidad que están tipificadas por la LOAES. Entre ellas hay algunas que, aunque no son suspensivas de derechos fundamentales (porque no lo permite el art. 55.1 CE), sí pueden limitarlos. Así ocurre, expresamente, con la libertad de circulación (limitación de la circulación o de la permanencia de personas y vehículos en horas y lugares determinados), con la propiedad privada (requisas), con la libertad individual (prestaciones personales obligatorias) o con la libertad de empresa (ocupación temporal de industrias, fábricas o explotaciones).

Además de estas medidas expresamente tipificadas en el art. 11 LOAES, su art. 12 remite a otras contempladas en diferentes normativas sectoriales, como, por ejemplo, las previstas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas. En estas normas se utilizan cláusulas generales a favor de las autoridades sanitarias que les permiten la adopción de las “normas necesarias” para luchar contra las epidemias. Un ejemplo paradigmático de estas medidas de necesidad es el aislamiento de las personas infecciosas, que afecta a esta categoría de personas cuanto menos en su capacidad de movimiento, si no en su libertad individual.

B) El derecho de excepción permite al Gobierno de la Nación, previa autorización del Congreso de los Diputados, la suspensión de una multiplicidad de derechos y libertades fundamentales (art. 55.1 CE). A saber: el derecho a la libertad personal (art. 17 CE, excepto el apartado tercero del mismo [2]); el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE); el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE); la libertad de residencia y de circulación por el territorio nacional (art. 19 CE); la libertad de expresión [art. 1 a) CE]; el derecho a la información [art. 20.1 d) CE]; la prohibición del secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información (art. 20.5 CE); el derecho de reunión y de manifestación (art. 21 CE); el derecho de huelga (art. 28.2 CE); y el derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo (art. 37.2 CE).

Este es el listado general de los derechos y libertades fundamentales que pueden ser objeto de suspensión durante la vigencia del estado de excepción. Ahora bien, la relación de las medidas específicas que pueden ser adoptadas por la autoridad gubernativa correspondiente con respecto a cada uno de los derechos que pretenden suspenderse está prevista en los arts. 16 a 30 LOAES.

Una consideración general final

El estado de emergencia previsto por nuestro Derecho para luchar contra una pandemia es el estado de alarma, y no el de excepción. Sólo podría recurrirse a este último estado si, al peligro ocasionado por la pandemia, se añadiese otro para el orden público (como graves disturbios derivados, por ejemplo, de serios problemas de desabastecimiento). En este caso, el Gobierno podría jurídicamente suspender todos los derechos fundamentales que hemos visto anteriormente con una paralela reducción de las garantías individuales de los ciudadanos.

En el estado de alarma se han producido algunos supuestos de restricciones de derechos fundamentales que deben hacer reconsiderar los perfiles de las medidas de necesidad frente a las epidemias previstas por la LOAES y, en particular, la referida a la limitación de la libertad de circulación de las personas. Parece incontrovertible que durante la lucha contra las epidemias esta medida puede ser necesaria. Lo que habrá que repensar en el futuro es si, de verdad, existe alguna línea de separación entre una limitación de movimientos como un confinamiento de las dimensiones que estamos viviendo estos días y la suspensión de la libertad de circulación.

A partir de aquí, y por referirme a algunas de las cuestiones problemáticas que estamos observando (o escuchando) estos días, no es posible, en primer lugar, la creación de un canal oficial único de información en manos gubernamentales, como se ha sugerido desde distintas instancias, porque las libertades de expresión y de información no pueden suspenderse durante el estado de alarma (pero sí, si se declarase el estado de excepción); en segundo lugar, no resultan posibles los atentados contra la libertad religiosa (desalojar una Catedral donde se respetan los criterios de salud pública) ni durante el estado de alarma ni vigente el de excepción; en tercer lugar, no pueden ocuparse transitoriamente domicilios particulares, porque lo prohíbe expresamente el art. 11 c) LOAES; o, en cuarto lugar, la intervención de industrias debe ser, en caso de producirse, estrictamente temporal en tanto dure la situación de crisis, por más que quiera otra cosa algún destacado miembro gubernamental.

Por último, sería equivocado pensar que siempre la declaración del estado de excepción introduce más garantías para los ciudadanos porque interviene el Congreso de los Diputados. Es cierto que esto es así con la declaración del estado de alarma (que sí está exclusivamente en manos gubernamentales), mientras que la declaración del estado de excepción requiere la previa autorización parlamentaria. Pero téngase en cuenta que, a partir de la prórroga del estado de alarma, sus garantías procedimentales se igualan con las del estado de excepción. Y hemos vivido dos prórrogas del estado de alarma que podían haber servido para limitar (o, incluso, suprimir) las restricciones gubernamentales por parte de la Cámara Baja, pero las mismas se han mantenido igual que en el momento en el que declaró originariamente el Gobierno de la Nación este estado de emergencia.

En definitiva, el estado de excepción, pensado para las grandes crisis de orden público, siempre disminuye más los derechos de los ciudadanos que el estado de alarma, porque se parte de la idea de que la suspensión de alguno(s) de ellos resulta necesaria para superar sus peligros o sus emergencias características.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Debe tenerse en cuenta que estos supuestos fácticos deben venir cualificados por una gravedad tal, que haga que razonablemente sólo puedan ser superadas las situaciones de peligro mediante la declaración de este estado excepcional. En otros términos, si con los medios jurídicos ofrecidos por la legislación sobre protección civil o sobre seguridad nacional se pudiese hacer frente de manera efectiva a la situación de crisis, el principio de proporcionalidad (en concreto, el subprincipio de intervención menos lesiva) impediría el recurso a la declaración del estado de alarma. Éste, que es uno de los límites esenciales a la operatividad del principio de necesidad, ha encontrado una plasmación expresa en nuestro Derecho positivo de excepción (art. 1.1 LOAES).

[2] En efecto, para los supuestos de declaración del estado de excepción, el art. 55.1 CE excluye expresamente la suspensión de los derechos reconocidos en el apartado 3 de este art. 17 CE, que reza así: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.

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