Coronavirus y Derecho (XVIII): la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley

El decimoctavo artículo de la serie “Coronavirus y Derecho" se refiere a la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley. Estos artículos están siendo elaborados por Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, como una serie de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus.

Coronavirus y Derecho (XVIII): la imposibilidad constitucional de una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas mediante un Real Decreto-Ley

El Boletín Oficial del Estado publicó en su número (extraordinario) 87, del domingo 29 de marzo, y tras una larga espera de múltiples horas de una buena parte de la población española (que al día siguiente no sabía si tenía que ir a trabajar o lo tenía restringido), el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19.

En relación con esta norma legal de urgencia, la cuestión que vamos a analizar en esta entrega es doble: por un lado, si contiene, realmente, una ampliación de las restricciones a la libertad de circulación de las personas establecidas por el Real Decreto de declaración del estado de alarma; y, por otro, si, de verificarse de forma efectiva esta limitación incrementada, la misma resultaría constitucionalmente admisible.

Empezando por el primero de estos aspectos, el título de esta norma es bien revelador, por sí solo, de su finalidad: “reducir la movilidad de la población”. Pero, en su preámbulo, se recalca fuertemente esta misma idea:

-“Teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado” (apartado II).

-“La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad” (apartado II).

Es cierto que, formalmente, no se produce ninguna modificación del art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma, prorrogado por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo [1]. Pero materialmente se endurecen muy considerablemente las restricciones a la libertad de circulación de la población mediante el cierre temporal de las actividades no esenciales con el objeto de que tan sólo siga desarrollándose la “actividad mínima indispensable”.

De ser acertada esta tesis, se habría producido una alteración del Real Decreto de prórroga del estado de alarma mediante un Real Decreto-Ley, lo cual resulta en mi opinión jurídicamente imposible. Así entramos de lleno en el análisis del segundo interrogante formulado al inicio de esta entrega.

Nos encontramos, ciertamente, ante dos normas con rango de ley, pero no existe entre ellas una relación de jerarquía (de tal manera que la norma posterior del mismo valor jurídico pueda modificar -o derogar- la anterior del mismo rango), sino que, como ya expliqué en la entrega duodécima, la relación entre el Real Decreto de prórroga y el Real Decreto-Ley es de competencia: las dos normas se aprueban siguiendo un procedimiento distinto y responden a finalidades distintas. No es cierto, por lo demás, lo que afirma el preámbulo del Real Decreto-Ley de que el mismo “no afecta () a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución Española”. Sin referirme a los derechos constitucionales de contenido económico (que hay unos pocos “afectados”), hay otro que innegablemente está “afectado”: la libertad de circulación de personas. Y, como hemos visto hace unos instantes, hasta el propio preámbulo de esta norma legal de urgencia lo reconoce.

Una primera consideración de técnica normativa sobre esta cuestión: los preámbulos de las normas en nuestro país [2], y pienso ahora en concreto en los Reales Decretos-Leyes (aunque la idea es generalizable a todo tipo de normas), repiten una vez tras otra de manera estandarizada la justificación de que existe una extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictarlos, de que no afectan a los derechos fundamentales y de que se respetan, además, los principios de buena regulación [3]. Eso no es, realmente, ninguna justificación, sino una mera cobertura formal del expediente (vulgarmente hablando). Se ha recurrido a este proceder porque no requiere otro esfuerzo que “el copiar y pegar” de la exposición de motivos de una norma a otra; y porque, probablemente, vivimos en una sociedad en la que hay una inmensa “hiperinflación normativa”. Este comportamiento se ha tolerado siempre de manera prácticamente absoluta por el Tribunal Constitucional para las normas con rango de ley (y por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos para las normas reglamentarias). Esta tolerancia debe terminarse: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo deben ser conscientes de qué hacen y deben poder explicarlo a la sociedad en las sesiones parlamentarias, pero también en los textos normativos que producen y que afectan a todos. Por eso, porque afectan a todos, existe un deber jurídico absoluto de explicar el porqué de las cosas, constituyendo, además, una mínima cuestión de cortesía para con la ciudadanía, que es, en definitiva, a quien todos los Poderes del Estado sirven. Y esta finalidad de servicio es su razón de ser; y no otra.

Una segunda consideración material sobre el valor de las normas y sobre las técnicas jurídicas de resolución de los conflictos normativos: podría pensarse en que la tesis de la relación jurídica de competencia entre un Real Decreto de prórroga del estado de alarma y un Real Decreto-Ley (u otra improbable norma legal dictada durante la vigencia del estado de alarma) es algo teórico. Pero, no es así. No es un mero invento de algunos profesores de Derecho que pierden su tiempo en construcciones teóricas. Esta tesis tiene su reflejo directo en nuestro Derecho positivo. Ni más ni menos que en nuestra LOAES. Obsérvese que el art. 15.1 de esta Ley Orgánica establece literalmente: “Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento, que se establece en los artículos anteriores”.

Podrá pensar alguien que este precepto no se refiere a la prórroga del estado constitucional de alarma, sino a la declaración y a la prórroga del estado de excepción. Y es evidente: la regulación del estado de alarma está recogida en el art. 116.2 CE y en los arts. 4 a 12 LOAES; y la del de excepción en el art. 116.3 CE y en los arts. 13 a 31 LOAES. Ahora bien, el procedimiento para decretar la prórroga del estado de alarma y para declarar el estado de excepción y para acordar su prórroga es el mismo: en todos estos casos, se toma la decisión final por Real Decreto del Gobierno de la Nación, pero previa autorización del Congreso de los Diputados (ante una anterior solicitud gubernamental). Por eso, el Tribunal Constitucional equipara jurídicamente estas tres situaciones de prórroga del estado de alarma, de declaración del estado de excepción y de prórroga del estado de excepción:

-“() el acto de autorización parlamentaria de la prórroga del estado de alarma o el de la declaración y prórroga del de excepción, que no son meros actos de carácter autorizatorio, pues tienen un contenido normativo o regulador (ya en cuanto hacen suyos el alcance, condiciones y términos del estado de alarma o de excepción fijados o solicitados por el Gobierno, ya en cuanto la propia Cámara directamente los establece o introduce modificaciones en los propuestos), así como el acto parlamentario de declaración del estado de sitio son, todos ellos, decisiones con rango o valor de ley, expresión del ejercicio de una competencia constitucionalmente confiada a la Cámara Baja ex art. 116 CE en aras de la protección, en los respectivos estados de emergencia, de los derechos y libertades de los ciudadanos” (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril, Fundamento Jurídico 9; y Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero, Fundamento Jurídico 4).

-“En definitiva, se trata de decisiones o actos parlamentarios que, aunque no dictados en el ejercicio de la potestad legislativa de la Cámara ni revestidos, en consecuencia, de la forma de ley, configuran el régimen jurídico del estado de emergencia en cada caso declarado, repercutiendo en el régimen de aplicabilidad de determinadas normas jurídicas, incluidas las provistas de rango de ley, normas a las que, como ya hemos señalado, pueden, con taxativas condiciones, suspender o desplazar durante el período de vigencia del estado de emergencia de que se trate” (ATC 7/2012, FJ 4).

En definitiva, la modificación del Real Decreto de prórroga del estado de alarma (en lo que se refiere al endurecimiento de las medidas de necesidad restrictivas de la libertad de circulación de personas o en lo referente a cualesquiera otras medidas limitativas de derechos) no puede hacerse válidamente mediante un Real Decreto-Ley, sino que únicamente resulta posible efectuarla a través de un Real Decreto adoptado al efecto, previa autorización, siempre, del Congreso de los Diputados.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Los preámbulos o las exposiciones de motivos de las normas carecen de valor normativo (por todas, Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio, Fundamento Jurídico 7). No obstante, sí que tienen un importante papel para comprender el contexto en el que son aprobadas y, sobre todo, su finalidad.

[3] Art. 86.1 de la Constitución Española (CE) y art. 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

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