La Ordenanza de Publicidad del Ayuntamiento de Calviá de 2008, no se ajusta a derecho en cuanto impone una sanción encubierta no contemplada en la Ley, y agrava la calificación de las faltas por reincidencia en la conducta infractora

Se anulan los arts. 57.1.3 y 62.3.5, en lo relativo a los términos “y/o reiteración”, ambos de la Ordenanza de Publicidad del Ayuntamiento de Calviá de 2008. Señala el TSJ que, por lo que se refiere a la medida cautelar relativa al cierre de una actividad por plazo de 2 a 10 días contenida en el art. 57.1.3, constituye una sanción anticipada no contemplada en la Ley 5/1997, por la que se regula la publicidad dinámica en las Islas Baleares, resultando desproporcionada dicha medida cautelar.

Iustel

En cuanto al art. 62.3.5 establece un agravamiento de la pena que pueda imponerse por el hecho de que la conducta infractora sea reiterada, pasando a calificar la infracción que la Ley prevé como falta grave a ser calificada como muy grave. Al respecto declara la Sala que para poder agravar la calificación de una conducta prevista como falta grave, se exige una resolución administrativa firme que haya sancionado una conducta infractora anterior. Concluye, que la Ordenanza en este concreto aspecto, no distingue entre la habitualidad de la conducta infractora y la reincidencia en esa conducta, produciendo el mismo efecto en una u otra circunstancia, lo que constituye vulneración del principio de presunción de inocencia para el sujeto al que se aplique ese criterio.

STSJ BAL 1302/2011

Tribunal Superior de Justicia

Sala de lo Contencioso

Sede: Palma de Mallorca

Sección: 1

N.º de Recurso: 342/2008

N.º de Resolución: 868/2011

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Ponente: MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON

T.S.J. ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00868/2011

SENTENCIA N.º 868

En Palma de Mallorca a quince de noviembre de 2011

VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento n.º 342/2008 seguido a instancia de ASOCIACION DE COMERCIANTES Y EMPRESAS DE SERVICIOS TURÍSTICOS DE MALLORCA (ACOTUR) representado por la Procuradora Sra.

Dña. Fernanda de España Fortuny y defendida por la Letrada D.ª. Francsica Gelabert Negre contra el Excmo.

AYUNTAMIENTO DE CALVIÁ representado y defendido por la Procuradora Sra. D.ª María Borrás Sansaloni y defendido por el letrado Sr. D. Pedro Feliú Venturelli.

El acto administrativo es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Calviá de fecha 28 de febrero de 2008, publicado en el BOIB número 30, de 1 de marzo de 2008, por el que se aprueba la modificación definitiva de la Ordenanza Municipal de Publicidad.

La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO: La asociación recurrente interpuso recurso contencioso el 10 de abril de 2008, ante la Sala que lo admitió a trámite y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO: Recibido el expediente la Procuradora Sra. De España Fortuny formalizó la demanda en fecha 16 de marzo de 2010 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia por la que con estimación del recurso, se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; subsidiariamente, se declare la nulidad de los artículos que se consideren que no son ajustados a derecho todo ello con imposición de costas a la demandada. Interesó el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO: La Procuradora Sra. Borrás Sansaloni presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 21 de abril de 2010 y solicitó sentencia por la que se acuerde la íntegra desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO: El 29 de junio de 2011 se dictó auto fijando la cuantía en indeterminada y se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito de conclusiones el 2 de mayo de 2011 y lo mismo hizo la demandada el 19 de mayo de 2011. Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 15 de noviembre de 2011

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO: Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.

La parte recurrente en su demanda expone como fundamentación de la impugnación planteada los siguientes argumentos:

1.º.- la Ordenanza es contraria a la Constitución en tanto que lesiona el derecho a la libertad de empresa regulado en el artículo 38.

2.º.- La Ordenanza es contraria a la ley 5/1997 ya que prohíbe en el artículo 10-19 la práctica de la publicidad oral y escrita y esa forma publicitaria es admitida en la Ley de Publicidad dinámica y reconoce la importancia que esta tiene en el territorio balear siendo contraria esa prohibición al artículo 14 de la Ley 5/1997

3.º.- La prohibición de publicidad oral y escrita regulada en el artículo 10-19 de la Ordenanza contraviene el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa

4.º.- Ausencia de motivación de la prohibición de publicidad oral y manual adoptada en la Ordenanza en el artículo 10-19.

5.º.- infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de las normas reglamentarias habiendo obviado el ayuntamiento el balance de costes-beneficios o adecuación de medios a fines ya que ese tipo publicitario reporta grandes beneficios al conjunto del municipio 6.º.- ilegalidad de la medida cautelar del artículo 57-1.3 de la Ordenanza ya que constituye una sanción anticipada 7.º.- El artículo 64 de la Ordenanza incluye un apartado relativo a la reiteración que junto con el artículo 62 infringe el principio de presunción de inocencia 8.º.- El régimen de sanciones infringe el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que se refiere a la proporcionalidad de las sanciones Es por ello que solicita la nulidad global de esa Ordenanza y subsidiariamente la de los artículos que se consideren contrarios a derecho.

Se opone a esa impugnación la defensa del Ayuntamiento demandado que defiende y sostiene la legalidad de la Ordenanza municipal impugnada.

SEGUNDO: Debemos empezar el análisis por los tres primeros argumentos expuestos ad supra, relativos a la contravención de la Ordenanza al art 38 de la CE, así como la vulneración de la Ordenanza de la ley 5/1997 de Publicidad dinámica y de la vulneración del principio de eficacia que ha de regir en vía administrativa.

Tal y como recoge la Sentencia del TC 96/2002 de 25 de abril el mandato que se recoge en el artículo 38 de la CE implica fundamentalmente el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial en el marco de una economía de mercado ( STC 83/1984 de 24 de julio ), esto es, a hacerlo en libre competencia ( STC 88/1986 de 1 de julio ), por lo que es exigible la defensa de los empresarios contra prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de esa libertad ( STC 71/1982 de 30 de noviembre ). Ahora bien, en la Sentencia del TC 127/1994 de 5 de mayo se decía que " la vigencia de la libertad de empresa no resulta constitucionalmente resquebrajada por el hecho de la existencia de limitaciones derivadas de las reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado " y que " la estricta libertad de empresa,,,sin sometimiento a intervención administrativa alguna, y especialmente cuando existan inevitables obstáculos fácticos en nuestras sociedades modernas a la misma existencia del mercado". Por otro lado la STC 109/2003, de 5 de junio señala que impera en la libertad de empresa el principio reconocido siempre en nuestra doctrina, de que, no siendo los derechos que la Constitución reconoce garantías absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor.

Pues bien, la Sala considera que existe justificación en el supuesto de autos para que el Ayuntamiento haya decidido en su término municipal, aplicar esa medida prohibitiva.

En efecto, Dice el artículo 10-19 de la Ordenanza:

Artículo.- 10 Prohibiciones.

Está especialmente prohibido desarrollar publicidad de cualquier tipo: (...) 19. Se prohíbe el ejercicio de la publicidad dinámica de carácter manual y el ejercicio de la publicidad dinámica oral, utilizando, para tal fin, la vía, zonas públicas y zonas privadas de concurrencia pública.

Igualmente se prohíbe la publicidad visual mediante los llamados 'hombre anuncio' o figuras análogas.

Así las cosas la Sala considera que esa prohibición no incumple la Ley 5/1997 de Publicidad Dinámica pues en su artículo 2 - se dice " El ejercicio de la actividad de publicidad dinámica está sujeta, con carácter general, a autorización administrativa que se solicitará, se tramitará y, en su caso, se otorgará conforme a lo prevenido en el Título II de esta Ley. " A su vez dice el artículo 4-2 de esa Ley " El ejercicio de determinadas actividades publicitarias podrá ser prohibido, en determinados casos, conforme a lo regulado en el Título II de la presente Ley".

En el Título II de la ley y en su artículo 14 se indica:

1. Se prohíbe la publicidad dinámica en los siguientes casos:

a) Siempre que se realice en playas y en el resto de bienes del dominio público marítimo terrestre, así como en los puertos y aeropuertos.

b) Cuando se lleve a término en terrazas, dependencias o espacios de propiedad privada o que sean objeto de concesión o autorización administrativa, siempre que no se obtenga el consentimiento expreso de los propietarios o de los titulares de la correspondiente concesión o autorización.

c) En aquellos casos en que comporten el uso de animales como instrumento de reclamo o como complemento de la actividad publicitaria, excepto en los casos determinados en la Ley 1/1992, de 8 de abril , de protección de los animales que viven en el entorno humano.

d) Cuando su ejercicio suponga la colocación de elementos materiales de cualquier tipo, configuración o estructura en las vías y espacios públicos, que sean complementarias de la actividad publicitaria, sean o no desmontables.

e) Cuando el desarrollo de la actividad pueda producir la formación de grupos de personas que obstaculicen la circulación de viandantes o de vehículos.

f) Cuando la actividad se realice en pasos peatonales o en sus accesos o implique invadir la calzada.

g) Cuando esté vinculada, en la misma actuación, la venta o reventa de entradas, tiquets y productos similares.

h) En los supuestos en que comporte la colocación de material publicitario en los parabrisas o en otros elementos de los vehículos.

i) Cuando la actividad a realizar contemple o posibilite el lanzamiento de material publicitario en cualquiera de sus formas.

j) Cuando la actividad se realice mediante soporte acústico, a excepción de lo que se dispone en el Capítulo II del Título III.

2. Sin perjuicio de lo que dispone el apartado anterior, los ayuntamientos podrán prohibir también, mediante la correspondiente ordenanza, la publicidad dinámica en aquellos casos en que las actividades publicitarias afecten de forma relevante los intereses públicos locales.

Es claro que la ley 5/1997 permite en el artículo 4-2 que los Ayuntamientos prohíban la práctica de publicidad dinámica cuando se esté en alguno de los supuestos no autorizables que contempla el artículo 14 de la misma Ley.

Esta misma Sala ya ha resuelto en sentencia firme 140/2002 de 8 de febrero, que los supuestos no incluidos en el listado del artículo 14, -o sea, los supuestos no autorizables para la práctica de publicidad dinámica,- no tienen porque obtener permiso municipal para esa actividad de forma inexorable.

Dicha sentencia decía además:

La resolución de esta controversia debe hacerse desde la perspectiva del ámbito de competencias de los Ayuntamientos. Concretamente, en la misma Ley y desde su Exposición de Motivos se hace referencia a las facultades y funciones que corresponde a la Administración Local en esta materia, destacando que la citada Ley no es sino “un marco normativo” a partir del cual las entidades locales desarrollen por vía de ordenanza las respectivas regulaciones de la actividad dinámica en cada uno de sus términos municipales.

En concreto en la Exposición de Motivos ya se advierte que no puede olvidarse “que también las entidades que conforman la Administración Local pueden actuar en materia de publicidad en el ejercicio de las funciones que ya tienen conferidas en su legislación reguladora y, especialmente, en el marco de lo que establezcan las normas estatales y las autonómicas en relación con los diversos ámbitos en los que se desarrolla la actividad publicitaria”.

Así pues, se permite que cada Municipio adapte la norma a las necesidades y peculiaridades de sus intereses locales. Ello se observa claramente en preceptos de la Ley tales como el art. 3 al indicar que son los Ayuntamientos los competentes para “el otorgamiento de las autorizaciones relativas al ejercicio de la publicidad dinámica que haya de realizarse en su municipio”, lo que “a sensu contrario” implica competencia para el “no otorgamiento”, salvo que la Ley lo exija. Este reconocimiento de competencias municipales se reafirma en el Título II de la Ley, regulador de las licencias ya que reconoce el que el Ayuntamiento pueda delimitar zonas para el ejercicio de esta actividad (art. 12 ) e incluso “prohibir, mediante la correspondiente Ordenanza, la publicidad dinámica en aquellos casos en que las actividades publicitarias afecten de forma relevante a los intereses públicos locales” (art. 14.2° de la Ley ).

En conclusión, y especialmente de este último precepto, se desprende que el grado de autonomía municipal en la materia alcanza la posibilidad de que las Ordenanzas fijen horarios, delimiten zonas y limiten las actividades susceptibles de obtener licencia En el supuesto de autos el Ayuntamiento de Calviá en el ejercicio de su propia competencia y en el ámbito del principio de autonomía que ostenta esa corporación local, a la vista de que esa modalidad publicitaria constituía una importante fuente de conflictos en las calles de su término municipal, y a esos efectos ha practicado prueba en estos autos que acredita ese extremo, decidió hacer uso de la prohibición que le permite el artículo 14-2 y artículo 4-2 de la ley 5/1997 en tanto que así lo exigían los intereses generales pues las múltiples y reiteradas incidencias de orden público que generaba esa actividad publicitaria saturaba los efectivos y recursos policiales y daba una mala imagen en una población turística por excelencia como es esa localidad. Por otro lado el Ayuntamiento ha probado en autos que en los años 2.006 y 2.007 se han tramitado 247 expedientes que han terminado con sanción en materia de publicidad dinámica, lo que demuestra a todas luces la conflictividad de esa actividad.

Nótese que la publicidad dinámica que prohíbe el apartado 19 del artículo 10 de la Ordenanza es la de carácter manual y oral que se practique en vías o zonas públicas o privadas de concurrencia pública así como las de hombres anuncios o análogas figuras. El ayuntamiento tiene plena competencia en atención a lo dispuesto en el artículo 25-2 apartados b) y f) de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local para la ordenación del tráfico y de la circulación de personas en vías urbanas y en materia de medio ambiente, y la propia Ley 5/1997 dispone en su Exposición de Motivos que dicha Ley " pretende el establecimiento de un auténtico marco normativo en el que se inserten los principios fundamentales que deben regir, en las Illes Balears, toda la actividad que se realice en materia de publicidad dinámica y, de este modo, sobre el objetivo primario de una aplicación directa de la propia Ley, se persigue, simultáneamente, el estímulo sobre las entidades locales para que, desde el respeto a los principios consagrados por el legislador autonómico, desarrollen, mediante las correspondientes ordenanzas, las respectivas regulaciones de la actividad de publicidad dinámica en cada uno de sus términos municipales." Por lo tanto ni toda publicidad dinámica está prohibida en ese término municipal, pues se permite la publicidad dinámica en las modalidades que contemplan los artículos 51 y 54 de la Ordenanza, prohibiéndose únicamente la manual y la oral realizada en vías públicas o zonas de afluencia pública, a través de los conocidos tiketeros, ya que ello generaba conflictos de orden público de forma habitual, ni la ley 5/1997 permite en todo caso el ejercicio de la publicidad dinámica previa obtención de la autorización correspondiente, porque la Ley contempla la prohibición completa de esa actividad cuando los intereses generales así lo exigieren.

Y este es el supuesto de autos, que legitima tal restricción sin que constituya vulneración del derecho constitucional del artículo 38, pues esa prohibición está directamente relacionada con el orden público en esa localidad, que resultaba reiteradamente infringido por las conductas abusivas y violentas de quienes ejercían esa modalidad de publicidad manual y oral en la captación de clientes para los locales que anunciaban.

Es por ello que tampoco infringe esa prohibición el principio de eficacia tal y como alega la parte recurrente, pues las conductas generadoras de graves y constantes altercados de orden público en la vía pública justifican la decisión de la medida prohibitiva adoptada, que por demás ha resultado especialmente eficaz en tanto que ha disminuido muy notablemente esa conflictividad.

En este sentido la parte actora practicó prueba en torno a la efectividad y rentabilidad del sistema de reparto de publicidad manual a cuyo efecto el perito Sr. Gerardo que depuso en autos ratificó el informe presentado por la parte actora con la interposición del recurso contencioso. Sin embargo la proporcionalidad de la medida ha de examinarse en relación al otro bien jurídico protegido cual es el orden público en las vías urbanas e indirectamente también la misma expansión del negocio turístico, que obviamente precisa y exige una tranquilidad en las calles. No ha de negarse la rentabilidad de ese tipo de publicidad para las empresas de turismo y ocio que el peritaje detalla, pero sin embargo la proporcionalidad de la medida prohibitiva encuentra su justificación en la constatación de una mayor tranquilidad en las calles y el cumplimiento del orden público con la prohibición de esa actividad en tanto que la conflictividad que generaba esa publicidad manual está perfecta y claramente constatada en autos.

TERCERO: Corresponde ahora el análisis del punto 4.º relativo a la falta de motivación de la modificación de la Ordenanza. A tal efecto señala la parte que en el expediente de modificación de la ordenanza en cuestión no se indican qué intereses públicos locales se verían afectados por la realización de las modalidades de publicidad dinámica manual y oral, ni tampoco se acredita de qué modo relevante se verían afectados y ello incumple la exigencia de motivación contenida en el artículo 54-1 a) de la ley 30/1992 en cuanto a que "los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho" y además incumple el artículo 14-2 de la ley 5/1997 y con ello el artículo 9-1 y 2 de la CE.

La parte, queriendo o sin querer, olvida que la motivación es predicable únicamente de los actos administrativos, y no estamos evaluando un acto administrativo, sino una disposición general que cuentan con un procedimiento de elaboración del que puede resultar su motivación, como también puede aparecer incorporada a un preámbulo o exposición de motivo, sin que sea precisa una individualización o pormenorización de sus fines y medios, hasta el punto de anudarse a una falta de concreción de aquéllos la ineficacia de las normas. En definitiva el deber de motivación, que constituye una garantía del actuar administrativo, no tiene la misma plasmación jurídica en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que en el procedimiento administrativo. Así el informe propuesta de los SSTT municipales para la modificación de la Ordenanza hace especial hincapié en la conflictividad que ha generado la actividad de reparto manual de publicidad a través de los tiketeros y las sucesivas modificaciones y agravaciones de conducta que se fueron contemplando a lo largo de las modificaciones de esa Ordenanza de publicidad dinámica, que concluyeron sin éxito alguno a la hora de atajar esas conductas generadoras de múltiples conflictos en las vías y calles de esa localidad. Por ello debe rechazase ese argumento.

CUARTO: Expone la parte en el argumento n.º 5 la quiebra del principio de interdicción de la arbitrariedad de las normas reglamentarias, y que no se ha tenido en cuenta el balance costes beneficios ni adecuación a medios y a fines, dado que ese tipo de reparto publicitario produce grandes beneficios al conjunto del municipio de forma que si la medida adoptada pretendía evitar molestias el medio para lograrlo no tenía porque pasar por la prohibición absoluta.

Sin perjuicio de admitir que la publicidad manual y oral prohibida constituye una forma muy eficaz de dar a conocer un producto o servicio al potencial consumidor y además de forma inmediata tal y como los testigos de la parte actora depusieron en autos, no obstante, ha de advertirse que los informes aportados por la recurrente constituyen una prueba que no se ha visto corroborada por otras pruebas periciales judiciales a practicar por peritos economistas que concuerden o refrenden las conclusiones a las que aquellos profesionales llegan. En particular el informe del Economista Sr. Gerardo debió ser especialmente corroborado en periodo probatorio dadas las graves conclusiones que sostiene en torno a que la prohibición de esa publicidad manual u oral supondría a las empresas del sector turismo-ocio en ese municipio, la reducción nada más y nada menos de sus ingresos que en un 92'80% y que generaría pérdidas por reducción de la facturación en esas empresas de hasta un 40% de media, lo que supone una cifra de 26.300.000 de euros, así como un impacto directo e indirecto en la economía del municipio de más de 9.000.000 de euros para el año 2008. La ausencia de esa corroboración o concordancia por parte de un perito judicial externo a la parte y a quien puede presuponerse un grado objetivo de imparcialidad, supone que la parte actora a quien incumbía acreditar ese extremo probatorio no ha demostrado con la claridad que le es exigible que la prohibición de reparto manual de publicidad suponga o produzca los efectos que el informe denuncia, lo que en su caso, y de haberse confirmado, sí habría tenido sus efectos en la valoración de la proporcionalidad de la medida prohibitiva adoptada. Por otro lado ni siquiera se han aportado junto con la demanda las declaraciones de impuestos de los años 2008 y siguientes que hubieran podido demostrar en relación a empresas afiliadas a esa asociación actora la constatación de la debacle económica que anuncia dicho informe económico, demostrando con ello una efectiva y radical disminución de ingresos desde la entrada en vigor de la Ordenanza impugnación en comparación a los años 2006 y 2007. De lo que se infiere que las cifras en pérdidas y disminución de la actividad, así como el impacto que produce en la economía del municipio que detalla aquel informe, no coinciden con la realidad.

QUINTO: La parte actora impugna también la medida cautelar del artículo 57-1.3 de la Ordenanza ya que según su opinión constituye una sanción anticipada. Esta cuestión ha sido ya analizada en la impugnación planteada contra ese mismo artículo y apartados en la Sentencia n.º 826 de fecha 7 de noviembre de 2011 por lo que debemos estar a lo ya resuelto en atención al principio de unidad de doctrina. Señala la sentencia citada:

"Dice ese artículo:

Artículo 57.- Alcance y contenido.

1. Constituyen medidas cautelares que no tendrán carácter de sanción, las que a continuación se señalan:

(...) 1.3 La suspensión cautelar y temporal, por un plazo de hasta 10 dias, de la actividad principal del establecimiento que haya sido objeto de publicidad o promoción, en su calidad de responsable de la infracción, cuando se acredite de forma fehaciente, ya sea por constatación directa por parte de agentes de la Policía Local o por cualquier otro medio, la reiteración de los hechos expresamente prohibidos en el articulo 10.19.

Todo ello, sin perjuicio de las posibles sanciones que pudieran recaer.

El Ayuntamiento practicó prueba en el debate sobre la problemática que supone en esa localidad la publicidad dinámica realizada por el sistema conocido como "tiketeros", personas que entregan manualmente publicidad de bares y salas de fiestas en la vía pública. La testifical del Jefe de Policía Local, el funcionario del Ayuntamiento de Calviá D. Romualdo en situación de servicios especiales reveló que si bien hubo regulaciones municipales anteriores en los que se ordenaba ese tipo de publicidad dinámica, los incumplimientos reiterados y generalizados por parte de las empresas publicitadas, motivaron el endurecimiento progresivo hasta llegar a la prohibición total que contempla la actual Ordenanza. El Ayuntamiento había detectado que se incumplía el número de personas que realizaban dicha publicidad que la Ordenanza de entonces limitada a sólo 2 personas por actividad siendo así que detectaron empresas que tenían cada una de ellas hasta 15 personas realizando esa publicidad en la vía pública. Por otro lado la competencia entre esas personas hacía que se quitaran clientes y ello producía enfrentamientos violentos con agresiones y denuncias cruzadas, causaban tumultos y peleas en las vías públicas con una gran habitualidad, y en definitiva se daba una muy mala imagen a una población que vive por y para el turismo, de forma que esos hechos cristalizaron en la prohibición total de esa modalidad publicitaria que contempla la Ordenanza ahora impugnada.

El artículo 136 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común permite la posibilidad de acordar en el seno del expediente administrativo que se tramite, medidas de carácter provisional cuando así esté previsto en las normas que regulan los procedimientos sancionadores. A tal efecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de febrero de 1.996 ha resuelto que " La adopción de medidas cautelares en un procedimiento sancionador no vulnera derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se establezca por resolución fundada en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancia concurrentes... Las medidas cautelares que pueden adoptarse en el seno de un procedimiento administrativo sancionador no pueden ser equiparadas a medidas sancionadoras, pues lo que se trata es de impedir que continúe la actividad ilícita detectada, requiriéndose la existencia de elementos de juicio suficientes para su adopción, y sin que con su práctica se vulneres o violen derechos amparados por las leyes".

Por su parte el artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común prohíbe adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados en las leyes y el Reglamento de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1.398/1993 de 4 de agosto en su artículo 15-3 señala que "las medidas provisionales deberán estar expresamente previstas y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad de los objetivos que se pretenda garantizar en cada caso en concreto".

Pues bien, la Ley de Publicidad Dinámica regula en el artículo 16 las medidas cautelares a imponer en el seno de un expediente sancionador y nos dice:

1. Constituyen medidas cautelares que no tendrán el carácter de sanción, que, en cualquier caso, pueden adoptarse en relación con la publicidad dinámica:

a. El decomiso del material de promoción o publicidad cuando se trate de actividad no amparada por la debida licencia o se considere que esta medida resulta necesaria para impedir la continuación de cualquier infracción que se hubiera detectado.

b. La inmovilización y/o retirada de los vehículos o elementos que sirvan de soporte a una actividad de promoción o publicidad que infrinja lo dispuesto en esta Ley siempre que, además, se dé la circunstancia de la ausencia o la resistencia del titular de la actividad o agente publicitario que debe cesar en su actuación ilícita.

c. Reclamar al infractor el importe de los gastos que se deduzcan de las anomalías o daños causados como consecuencia de las actuaciones contraventoras de la Ley siempre que, previamente, exista la pertinente valoración justificada.

d. Cuando se compruebe la realización de una actividad publicitaria de la que, razonablemente, se pueda presumir su carácter de infracción grave o muy grave y que pueda ocasionar daños y/o perjuicios al interés público, podrán adoptarse las medidas necesarias e imprescindibles para impedirla.

2. En el caso de las medidas a que se refieren los puntos a), b) y d) del apartado anterior, la decisión cautelarmente corresponderá a los agentes de la Policía Local que detecten la infracción de que se trate. Para el supuesto establecido al punto c) la adopción corresponderá al Alcalde.

Por lo tanto la medida cautelar que pueda imponerse en el seno de un expediente administrativo ha de tener por finalidad evitar la comisión de una conducta infractora de reparto publicitario que pueda constituir una infracción de carácter grave o muy grave pero a la vez ha de estar íntimamente relacionada con las medidas imprescindibles que puedan adoptarse para impedirla. En definitiva existe una nota de instrumentalidad clara de la medida cautelar que pueda imponerse en el seno del expediente administrativo, porque su finalidad es evitar la comisión de una conducta infractora con las características de grave o muy grave que puede cometerse con el reparto publicitario detectado.

Aunque no necesariamente la medida cautelar tenga que tener una naturaleza homogénea con las medidas sancionadoras que pueden imponerse, ni puede constituir una medida sancionadora anticipada, y ha de guardar una proporcionalidad, ya que toda contravención de esa proporcionalidad constituye, en lo que a exceso se refiere, una sanción encubierta.

Pues bien, si anteriormente se ha dicho que el cierre de la actividad a imponer por plazo de 2 a 10 días como pena accesoria en las faltas muy graves que contempla el artículo 65-4 de la Ordenanza es nulo de pleno derecho por tratarse de una sanción no contemplada en la Ley 5/1997, con mayor motivo resulta desproporcionado que pueda acordarse como medida cautelar la medida cautelar de cierre de la actividad por plazo de 2 a 10 dias que contempla el artículo 57-1-3 de la Ordenanza.

El Ayuntamiento ha considerado que la forma más drástica de evitar la publicidad dinámica manual entre quienes anuncian por las vías públicas y calles sus discotecas y bares constituye el cierre de dichos negocios, porque con esa medida pierde toda finalidad el fin que persigue la publicitación de aquellos por ese medio y forma. Sin embargo, esa medida no ataca a la actividad publicitaria en sí ejercida en calles y lugares públicos, sino que afecta directamente al ejercicio de una actividad empresarial distinta y ello resulta desproporcionado.

El artículo 16-1 d) de la Ley 5/1997 dispone que como medida cautelar pueden acordarse en supuestos que puedan producirse con ocasión de conductas graves o muy graves, las " necesarias e imprescindibles para impedirla ", y esos términos ya anticipan un carácter restringido de las medidas que pueden imponerse, que han de atender a evitar la reiteración de la conducta y han de atender al bien jurídico protegido, de forma que resulta desproporcionada la medida cautelar que afecta a una actividad empresarial diferente y se aparta del bien jurídico protegido que la Ordenanza regula, máxime además cuando ni siquiera está prevista en la Ley el cierre de la actividad como sanción posible.

En definitiva si la medida cautelar ha de guardar una proporcionalidad y una conexión íntima y directa con las medidas a adoptar para impedir el ejercicio reiterado de esa actividad ilícita, evitar el ejercicio de la actividad empresarial resulta efectivamente una sanción encubierta, porque lo que prohíbe es mucho más de lo que constituye el comportamiento infractor que se trata de evitar".

Llegados a este punto cumple declarar nulo de pleno derecho el artículo 57-1-3 de la Ordenanza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62-2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

SEXTO: La parte actora señala que el artículo 64 de la Ordenanza incluye un apartado relativo a la reiteración distinto de la reincidencia, de forma que se equipara el haber sido denunciado, con el hecho de haber sido sancionado y esa reiteración determina en el artículo 62 -3-5 de la Ordenanza que una infracción tipificada como grave se convierta en muy grave. Considera la parte que con ello se infringe el principio de presunción de inocencia.

Dice la Ordenanza en su artículo 64 :

Artículo 64 Reincidencia y/o reiteración

1.- Se entenderá que existe reincidencia cuando el responsable haya sido sancionado por la comisión de mas de una infracción, leve, grave o muy grave, dentro del plazo de vigencia de la licencia.

2.- Se entenderá que existe reiteración cuando el responsable haya sido objeto de denuncia en mas de una ocasión, dentro del plazo de vigencia de la licencia.

Por su parte el artículo 62-3-5 señala Artículo 62.- Faltas.

A los efectos establecidos en el artículo anterior, se considerarán infracciones de carácter:

(...) 3. Muy Grave (...) 5) La comisión de una infracción grave cuando concurra la circunstancia de reincidencia y/o reiteración.

El artículo 27 de la ley 5/1997 dispone:

Se tomarán en consideración como circunstancias modificativas de la responsabilidad, a los efectos de graduar la cuantía de las sanciones que correspondan, las siguientes:

a. Los daños y perjuicios causados a terceros, así como los producidos por la conservación y limpieza de los lugares públicos o de equipamiento y mobiliario urbano.

b. La reparación espontánea de los daños y perjuicios causados.

c. La incidencia en los derechos de los consumidores y usuarios.

d. El beneficio ilícito obtenido.

e. La reiteración de conductas que hayan sido objeto de sanción en materia de publicidad dinámica.

f. La reincidencia.

Por su parte el artículo 131-3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece:

3.- En la determinación normativa del régimen sancionador así como en la imposición de sanciones por las administraciones públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:

a) la existencia de intencionalidad o reiteración b) la naturaleza de los perjuicios causados c) la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme La reincidencia se da pues cuando existe una resolución administrativa firme y ejecutiva que sanciona una concreta conducta ocurrida a tenor de lo dispuesto en ese artículo dentro del plazo de un año a contar desde la segunda infracción, y que tiene la misma naturaleza que la anterior. En cambio, la reiteración alude a la constatación de la habitualidad en una determinada conducta infractora, exista o no sanción administrativa firme que la reprenda. También podrá apreciarse reiteración en aquellas conductas infractoras que, aunque hubieren sido previamente sancionadas en vía administrativa, sin embargo, no lo hubieren sido dentro del lapso temporal de un año a contar desde la siguiente infracción, de forma que no pueda apreciarse para esas conductas reincidencia.

Así pues la ley 30/1992 permite que la reiteración de la conducta infractora, o bien la reincidencia propiamente dicha, merezcan un reproche mayor para el sujeto que la realiza, plasmándose ese reproche en un agravamiento de la pena que merece tal conducta repetitiva.

Ahora bien debemos analizar si es posible que la agravación de la pena cuando de reiteración se trate, tenga el mismo e igual efecto que produce la aplicación del criterio de agravación que comporta la apreciación de una conducta reincidente, hasta el punto que permite en este caso, agravar la calificación jurídica de la sanción que puede imponerse, pues a tenor de lo dispuesto en el artículo 62-5 de la Ordenanza, la aplicación de la reiteración de una conducta infractora, al igual que la apreciación de la reincidencia de esa misma conducta, pasa a calificar la infracción que la ley prevé como falta grave, a ser una falta calificada como muy grave.

La Sala considera que la agravación de la pena que permite la aplicación de la reiteración de una conducta infractora, en el sentido de ser esta habitual, permite únicamente la agravación de la pena a imponer en la graduación de la aplicación de la pena que corresponde a la calificación de la infracción que la ordenanza prevé para esa concreta conducta. Sin embargo, la agravación de la calificación de forma que una conducta prevista como falta grave pase a ser infracción muy grave, exige y merece una resolución administrativa firme que haya sancionado una conducta infractora anterior, porque la reincidencia supone la constatación y el castigo por la comisión reiterada de una conducta punible de la misma naturaleza dentro del plazo legal que marca la ley. De forma que no distinguir entre la habitualidad de la conducta infractora y la reincidencia en esa conducta, produciendo el mismo y exacto efecto en una y otra circunstancia, constituye una vulneración del principio de presunción de inocencia para el sujeto al que se aplique ese criterio, ya que la agravación de la calificación de la infracción, exige necesariamente que esa habitualidad se plasme en la correspondiente resolución administrativa que declare la existencia de aquel ilícito administrativo. La constatación de la reiteración de una conducta infractora podrá merecer mayor reproche en la antijuridicidad de esa conducta y es por ello que es posible agravar la calificación de esa conducta, pero no es posible aplicarle la agravación de la calificación de tal infracción si no se tiene la absoluta certeza de la antijuridicidad y peligrosidad de tal conducta repetitiva y reiterada, de forma que la reincidencia sí es posible que produzca el efecto de agravamiento de la calificación de la conducta infractora, pero no ocurre igual con la reiteración, que en la habitualidad de reprender una constatación de unos hechos que se reputan infractores del mismo ilícito administrativo, sólo podrá comportar el agravamiento en la graduación de la imposición de la sanción que correspondiere a la infracción que prevea la disposición general para aquella conducta en concreto.

Es por ello que la Sala debe declarar la nulidad de pleno derecho del artículo 62-3-5 de la Ordenanza impugnada cuando aplicando la reiteración agrava la conducta infractora pasándola de grave a muy grave, por lo que debe declararse nulo el extremo "y/o reiteración" que aparece en dicho apartado.

SEPTIMO: Por último debemos analizar la falta de proporcionalidad que denuncia la parte en el artículo 65-2 de la Ordenanza que contempla la imposición de multas pecuniarias de 6.001 euros a 30.000 euros por la infracción muy grave de reparto manual y oral publicitario Igualmente considera que es contrario a derecho lo dispuesto en el artículo 66 de la Ordenanza que permite a la Alcaldía la imposición de una sanción calificada como muy grave cuando con anterioridad era el Pleno de la Corporación Local el órgano competente para sancionar esa conducta.

Empezando por esa última cuestión, el artículo 66 de la Ordenanza otorga la competencia a la Alcaldía para sancionar faltas leves, graves y muy graves. El artículo 31 de la ley 5/1997 de publicidad dinámica dispone que: " Siempre que en las ordenanzas no se disponga otra cosa, será órgano competente para incoar los procedimientos sancionadores en esta materia, así como para imponer las sanciones que corresponda, el alcalde o el órgano que se designe." Por su parte el artículo 21-n) de la LBRL 7/1985 dispone que el Alcalde tiene competencia para " sancionar las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales, salvo en los casos en que tal facultad esté atribuida a otros órganos ". No existe en el presente caso ninguna atribución normativa expresa a favor de otro órgano municipal. Por lo tanto las ordenanzas residencian la competencia sancionadora para toda clase de infracciones en la propia Alcaldía, que por ley 7/1985 y 5/1997 de Publicidad dinámica tiene expresamente reconocida la competencia para sancionar conductas infractoras tipificadas en la Ordenanza, cualquiera que sea su gravedad, por lo que no existe vulneración alguna de la legalidad en dicha atribución competencial.

Por último y circunscribiendo la parte la impugnación a la falta de proporcionalidad en la cuantía de la sanción impuesta, que no en la calificación jurídica como tal falta muy grave, decir que no mejor suerte ha de correr ese argumento ya que la ley 5/1997 en su artículo 28-1 establece un catálogo de sanciones en las que las faltas muy graves se sancionan con multa de hasta 5.000.000 de pesetas o 30.000 euros por lo que la Ordenanza se ajusta perfectamente a esa cuantía respetando con ello el principio de legalidad.

Sobre esta cuestión decíamos en sentencia n.º 826 de 7 de noviembre de 2011 dictada en autos de PO 185/09 a propósito de la impugnación planteada contra esa misma Ordenanza y artículo 62-3-4 que califica como falta muy grave dicha conducta:

"(...)Pues bien, de todo ello extraemos que tras la reforma de la Ley 7/1985 con la introducción del Titulo XI, en atención al principio de autonomía de las corporaciones locales que ha de serles reconocido, es posible que en materias donde ostentan competencia, regulen ampliamente en las ordenanzas las conductas infractoras tomando como base y punto de partida la antijuridicidad descrita en la Ley y el catálogo de sanciones previstas en ella, y lo adecuen a las circunstancias y necesidades de ese término municipal en atención a los intereses públicos que defienden, según los criterios reflejados en el artículo 140 de la Ley 7/1985. De esta forma se respeta el principio de legalidad, ya que vienen constreñidos los Ayuntamientos por los criterios de antijuridicidad y catálogo de sanciones previstos en la ley, pero también se armoniza con el principio de respeto a la autonomía local, de forma que las corporaciones locales si bien están vinculados por los criterios de antijuridicidad que la ley ha de contemplar no lo están en lo que afecta a la calificación o graduación de esas conductas, que pueden adecuar en atención a las circunstancias de orden público que produce esa concreta conducta en su término municipal. En definitiva el Ayuntamiento no viene constreñido a respetar la calificación jurídica inicialmente prevista en la Ley, sino que en atención a lo dispuesto en el artículo 140 y atendiendo a la competencia que tiene para regular esa concreta materia, tendrá competencia para adecuarla a los criterios de gravedad que contempla el artículo 140 de la LBRL.

Y esto es lo que en autos ocurre, pues si bien la Ley 5/1997 describe esa conducta como falta grave, el Ayuntamiento ha probado con perfecta claridad la conflictividad que genera esa actividad de publicidad manual y oral en las calles y plazas de esa localidad lo cual genera un conflicto de orden público de primera magnitud, y ello permite agravar dicha conducta que la ley después de considerar que podía ser antijurídica sin embargo calificó sólo como conducta grave.

En consecuencia no se estima que el artículo incida en supuesto de vulneración de la legalidad." OCTAVO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, no procede hacer especial imposición de costas

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación

FALLAMOS:

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO seguido a instancias de ACOTUR contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Calviá de fecha 28 de febrero de 2008, publicado en el BOIB número 30, de 1 de marzo de 2008, por el que se aprueba la modificación definitiva de la Ordenanza Municipal de Publicidad.

SEGUNDO: DECLARAMOS NULA la disposición general impugnada únicamente en cuanto al artículo 57-1-3 y el artículo 62-3-5 exclusivamente en lo relativo a los términos " y/o reiteración", todo ello por no ser acordes a la legalidad del ordenamiento jurídico.

TERCERO: Todo ello sin costas Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días previo depósito de 50 euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe.

El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a.

Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.

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