El requisito de eficiencia en el uso del encargo a medio propio por las administraciones públicas

El creciente uso del encargo a medio propio viene generando dudas sobre los requisitos para su utilización por las administraciones públicas. En el presente trabajo nos hemos centrado en el análisis de la exigencia legal de eficiencia que constituye un presupuesto para su utilización y en el momento en que dicho juicio de eficiencia debe ser realizado.

Jose Luis Durán Sánchez es Profesor Asociado Doctor en la Universidad Católica San Antonio

El artículo se publicó en el número 68 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2025)

RESUMEN: El creciente uso del encargo a medio propio viene generando dudas sobre los requisitos para su utilización por las Administraciones Públicas. En el presente trabajo nos hemos centrado en el análisis de la exigencia legal de eficiencia que constituye un presupuesto para su utilización y en el momento en que dicho juicio de eficiencia debe ser realizado.

Como consecuencia de los estudios de caso realizados se han obtenido evidencias de la menor eficiencia del encargo a medio propio respecto de la contratación pública que, a su vez, permiten fundar sólidos indicios de su menor eficiencia en términos generales.

Como consecuencia de lo anterior también se analiza el carácter ordinario o excepcional del encargo a medio propio, los requisitos a cumplir en materia de eficiencia y las eventuales consecuencias de su desconocimiento.

THE REQUIREMENT OF EFFICIENCY IN THE USE OF IN-HOUSE PROVIDING BY PUBLIC ADMINISTRATIONS

ABSTRACT: The increasing use of in-house providing by the Public Administrations has been generating doubts about the requirements for its use. In this paper we have focused on the analysis of the legal requirement of efficiency that constitutes a presupposition for its use and on the moment in which this efficiency judgment should be made.

As a result of the case studies carried out, evidence has been obtained of the lower efficiency of own resources contracting with respect to public procurement, which, in turn, provides solid hints of its lower efficiency in general terms.

Because of the above, the ordinary or exceptional nature of own resources procurement, the requirements to be met in terms of efficiency and the possible consequences of not complying with them are also analysed.

I. ESCENARIO ACTUAL DEL ENCARGO A MEDIO PROPIO Y EL REQUISITO DE LA EFICIENCIA DEL MISMO

1.1. El encargo a medio propio en el contexto actual. Cuestiones sociales y jurídicas

El encargo a medio propio es una institución jurídica de naturaleza y alcance periódicamente discutidos(1). Como manifestación de la potestad de autoorganización de las administraciones,(2) presenta unos contornos cambiantes que, si bien han ido aclarándose con las sucesivas reformas(3) y los esfuerzos realizados por numerosos estudios doctrinales(4), distan aún de ser pacíficos(5).

Más allá de las consideraciones jurídico-administrativas, la oportunidad del uso del medio propio también es cuestionada en el debate público en términos políticos y económicos. La repercusión de la polémica sobre el empleo del medio propio ha hecho que la cuestión haya migrado desde el ámbito jurídico al mediático. Desde los pronunciamientos del Tribunal de Cuentas sobre la excesiva ampliación del ámbito de actuación de TRAGSA(6) pasando por las denuncias en Bruselas de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) por el abuso de esta figura(7) hasta la relación de alguno de los más conocidos medios propios de la Administración con recientes escándalos políticos han sido objeto de atención por los más diversos medios de comunicación.(8)

Centrándonos en la perspectiva estrictamente jurídica, lo cierto es que la fórmula del encargo a medio propio concede a las Administraciones notables ventajas operativas a la hora de realizar obras o prestar servicios, en tanto que les evita acudir a la vía de la contratación pública, permitiéndoles zafarse de su intensa regulación administrativa, simplificar procedimientos y acortar los plazos para el comienzo de los trabajos. Quizás sea por ello por lo que la utilización del encargo a medio propio ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos tiempos(9). No obstante, no puede desconocerse que el uso de la técnica del encargo a medio propio constituye una excepción a principios de la contratación pública como son la libre competencia, la transparencia y la publicidad. Cuando ese uso del encargo a medio propio alcanza determinados niveles de intensidad puede, además, traducirse en lesión de otros bienes jurídicos acreedores de protección.

Los contornos jurídicos festoneados del encargo a medio propio, unidos a la complejidad de su articulación como alternativa a la contratación pública y a la variada casuística propia de cada tipo de encargo acaba generando una relevante e indeseable litigiosidad. En este trabajo, estudiaremos alguno de sus aspectos más polémicos partiendo del análisis su régimen jurídico, así como de resoluciones judiciales y administrativas recientes. Trataremos de contribuir a la definición de alguno de sus límites con el fin de reforzar la seguridad jurídica y contribuir a la evitación de controversias.

Al margen de cuestiones ya discutidas con intensidad por la doctrina(10) y abordadas en diversas ocasiones por la jurisprudencia sobre el encargo a medio propio, respecto de las que existe una opinión relativamente pacífica(11), existe una cuestión relevante cuyo reciente abordaje por los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y por los órganos judiciales acaba abriendo un nuevo enfoque respecto de los presupuestos habilitantes para acudir al encargo a medio propio y que es susceptible de tener un enorme impacto sobre la práctica administrativa del día a día: La cuestión relativa al control de la eficiencia del medio propio.(12)

1.2. El requisito de la eficiencia

Con el fin de acotar el objeto de estudio, dejaremos al margen el grueso de las cuestiones controvertidas en relación con la utilización del encargo a medio propio -que, como señalábamos, han sido ya intensamente debatidas- y nos centraremos únicamente en algunas de ellas. Concretamente, en la que plantea si resulta necesario que el órgano de contratación realice una justificación del cumplimiento del requisito de eficiencia(13) de manera individualizada para cada uno de los encargos que se realice a medio propio y, en segundo lugar, y vinculada con la anterior, la que se refiere a si el encargo a medio propio es una opción libre para la Administración o si, por el contrario, sólo puede acudirse a medio propio con carácter excepcional, y en consecuencia, es necesario justificarlo previamente caso por caso.

El artículo 86 #(§036563) ar.86# de la de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP) establece que, para poder tener la consideración de medio propio, además de disponer de medios suficientes e idóneos para su sector de actividad, es necesario que concurra, con carácter alternativo, alguna de las circunstancias siguientes:

a) Sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica.

b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

La interpretación de este precepto ha generado posiciones encontradas y ha dado lugar a una importante litigiosidad cuya resolución definitiva puede cambiar el modo de operar el encargo a medio propio. Resumidamente, el punto de desacuerdo viene de si estas dos circunstancias deben ser valoradas en el momento de constitución del medio propio, valiendo a partir de ese momento para una pluralidad indeterminada de encargos o si, por el contrario, su concurrencia debe ser analizada caso por caso.

Avanzando un paso más, lo que en definitiva subyace a la discusión sobre el momento idóneo para evaluar la concurrencia de estas dos circunstancias es la necesidad de determinar si, en circunstancias normales, el encargo a medio propio constituye un medio idóneo para satisfacer ese bien jurídico último denominado interés general -al que la Administración deber servir con objetividad conforme a su configuración constitucional- o si, por el contrario, sólo la concurrencia de circunstancias tasadas pueden avalar su empleo por la Administración.

1.3. Una cuestión previa: el discutido carácter básico del artículo 86.2 LRJSP

Como medio de sustraerse al cumplimiento de los requisitos legales que limitan la posibilidad de acudir a medio propio, las administraciones autonómicas y locales han pretendido en ocasiones(14) negar el carácter básico de los condicionados fijados en el artículo 86.2 #(§036563) ar.86# de la LRJSP para el empleo del medio propio y que, según este planteamiento, sólo sería de aplicación a la Administración General del Estado.

En este punto y al margen de que, caso de admitirse el carácter no básico y la consiguiente limitación del ámbito de aplicación del precepto, sus requisitos seguirían igualmente siendo de aplicación en una gran mayoría de casos de encargo a medio propio, y singularmente en todos aquellos en los que intervengan los mastodónticos medios propios de la AGE(15), debemos señalar que esta posición no es compartida por parte significativa de la doctrina ni por algunos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales que consideran que el régimen jurídico de los medios propios que prevé la Ley 40/2015 es aplicable a los medios propios de todos los poderes adjudicadores y no solo a los estatales.

Ciertamente, conforme a la Disposición Final 14ª, apartado 2 #(§036563) Decimocuarta#, de la LRJSP, el artículo 86 #(§036563) ar.86# no tendría carácter básico y en consecuencia se aplicaría exclusivamente a la Administración General del Estado y al sector público estatal. Esta postura también parece ser sostenida por lo dispuesto en el artículo 32 #(§039439) ar.32# de la LCSP. Sin embargo, no es menos cierto que la Disposición Final 4ª #(§039439) df.Cuarta# de la propia LCSP establece que, en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados, en lo no previsto en la LCSP, resultaría de aplicación lo establecido en la LRJSP.

Pese a que resulta innegable la confusión que genera la regulación expuesta, es comúnmente admitido que los requisitos del Art. 86.2 #(§036563) ar.86# no se circunscriben al ámbito estatal, sino que resultan aplicables también al resto de Administraciones.

Como señalan Fernández Ramos y Pérez Monguió “tanto diversos órganos consultivos como tribunales administrativos de recursos contractuales se inclinan por considerar aplicable las exigencias de la LRJSP a los medios propios de los sectores públicos autonómico y local.”(16)

En este sentido, especialmente clara es la posición del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Andalucía. En su Resolución 501/2022, de 21 de octubre señala que: “este Tribunal, después de determinarse que, de acuerdo con la disposición final cuarta, apartado 3 #(§039439) df.Cuarta# de la LCSP, el régimen jurídico previsto en la Ley 40/2015 para los medios propios se aplica no solo a aquellos medios propios de ámbito estatal, sino que -pese a lo dispuesto en el artículo 32.1 #(§039439) ar.32# de la LCSP- dicho régimen también resulta de aplicación a los medios propios de todos los poderes adjudicadores, y no solo a los de ámbito estatal”

II. EL CONTROL DE EFICIENCIA DEL ENCARGO A MEDIO PROPIO

2.1. Planteamiento de un problema vigente

Tomaremos como punto de partida de nuestro estudio, el análisis de una reciente resolución judicial -la Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024- donde quedan claramente definidas las dos posturas enfrentadas y posteriormente recorreremos el sendero que lleva de lo concreto a lo general.

Partiendo de la relación de motivos de impugnación que realiza la recurrente en el procedimiento de referencia, vemos que se alega que no concurren los requisitos exigidos para la procedencia del encargo ya que no se justifica y motiva en el expediente administrativo que el recurso al encargo sea más eficiente que la licitación pública en relación a la obra que nos ocupa, en términos de rentabilidad económica, y porque no concurren razones de urgencia y seguridad pública.(17)

Dentro del argumento de la recurrente cabe diferenciar dos razonamientos estratificados y concurrentes que van estrechamente relacionados con los requisitos legales establecidos por el anteriormente citado artículo 86 #(§036563) ar.86# de la LRJSP: el primero consiste en que no se ha demostrado para el caso concreto que acudir a la fórmula del encargo a medio propio sea más eficiente que la licitación pública. El segundo apunta a la ausencia de una situación de urgencia y seguridad pública que justifique el recurso al encargo a medio propio, sacrificando el medio ordinario, que debería ser -en opinión del recurrente- la contratación pública y que, con el fin de acotar mejor el objeto de nuestro estudio, únicamente abordaremos de manera tangencial.

Como señalábamos, los dos motivos alegados entroncan directamente con la regulación contenida en el citado artículo 86 #(§036563) ar.86# de la LRJSP al que remite el artículo 32.1 #(§039439) ar.32# de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP). La ausencia de ambas circunstancias en el caso concreto enervaría, en opinión de la recurrente, la posibilidad de acudir al encargo a medio propio.

Frente a la posición expuesta por la confederación recurrente, el letrado de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, apoyándose en la doctrina dimanante de las resoluciones del TACRC alega que la eficiencia del medio propio es objeto de una única valoración inicial en el momento de su creación y la misma resulta válida para todos los encargos posteriores que se realicen a ese medio propio.

Con relación a la alegada exigencia de demostración de la eficiencia del encargo a medio propio en cada caso como presupuesto de su viabilidad, así como respecto de la alegada ausencia de necesidades de seguridad pública o de urgencia, el letrado autonómico se remite en concreto a la Resolución del TACRC núm. 590/2022, de fecha 16 de junio de 2022, en la que el Tribunal Administrativo Central rechazaba idénticos argumentos de la recurrente(18) conforme expondremos seguidamente.

En el citado procedimiento, argumentaba la administración recurrida que el objeto del artículo 86 #(§036563) ar.86# de la LRJSP no es regular el caso por caso de aplicación del medio propio sino simplemente determinar los requisitos para la válida constitución inicial de un medio propio. La regulación de los requisitos concretos de aplicación del medio propio en el caso por caso es una materia que, en opinión de la administración recurrida, correspondería a la LCSP, y más concretamente a su artículo 32 #(§039439) ar.32#, concluyendo que la falta de regulación específica por la Ley de Contratos del Sector Público equivale a que no es exigible realizar un análisis de eficiencia y urgencia en cada caso concreto.

2.2. La posición del TACRC

Efectivamente, el TACRC fija de manera extensa en la Resolución núm. 590/2022, de fecha 16 de junio de 2022 su posición sobre el requisito de la eficiencia del medio propio. Concretamente, señala que no se puede exigir caso por caso el cumplimiento de los requisitos de eficiencia para cada encargo concreto, sino que, a juicio del TACRC, basta que estos requisitos sean cumplidos por el medio propio personificado de manera general en el momento inicial de su constitución(19).

Este razonamiento parte de lo dispuesto en el artículo 32 #(§039439) ar.32# de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en relación con el artículo 86 #(§036563) ar.86# de la LRJSP. Para el TACRC el requisito del art. 86.2. a) #(§036563) ar.86# de la LRJSP de que el medio propio sea una opción más eficiente que la contratación pública y que resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica no es exigible para cada encargo en particular sino de una manera genérica para la adquisición de la condición de medio propio. El TACRC fundamenta su posición en que de otra manera no tendría sentido la exigencia de la condición de medio propio forme parte de la denominación social y que forme parte del control de eficacia de los medios propios la comprobación de la concurrencia de estos requisitos, que, en el caso de los medios propios estatales, corresponde exclusivamente a la Intervención General del Estado y no por la entidad que quiere realizar el encargo.

2.3. Valoración crítica a la posición del TACRC

Los argumentos en los que el TACRC funda actualmente(20) su posición parecen carecer, en nuestra opinión, de la deseable solidez a la que aspiran. El hecho de que en la denominación social deba constar la referencia expresa a que se trata de un medio propio tiene poca relación con la eficiencia en términos económicos reales de los servicios que el mismo preste, toda vez que, en un sentido lógico, dicha referencia a la condición de medio propio perfectamente puede ser una primera habilitación para actuar como tal; un prius necesario pero no suficiente, pudiendo quedar condicionada su viabilidad en la práctica a un control concreto posterior en cada uno de los casos en los que hubiera de operar. Es más, ningún elemento de la regulación citada se opone expresamente a esta posibilidad. Tanto en un sentido jurídico como lógico, la inclusión expresa de “medio propio” en la denominación social en nada es incompatible con un posterior control de eficiencia, ya sea del propio medio con carácter genérico o de cada uno de los encargos realizados por el mismo en particular.

Por otro lado, frente a la alegación de la Administración recurrida de que la falta de regulación específica por la Ley de Contratos del Sector Público equivale a que no es exigible realizar un análisis de eficiencia y urgencia en cada caso concreto, debemos señalar que, en nuestra opinión, la ubicación sistemática de la regulación del encargo a medio propio no tiene por qué incluirse necesariamente dentro de la norma reguladora de la contratación pública. De hecho, el propio artículo 32 #(§039439) ar.32# de la LCSP, señala expresamente que, si el encargo cumple con los requisitos legalmente establecidos, no tendrá la consideración de contrato. Consiguientemente, no teniendo el encargo a medio propio naturaleza jurídica de contrato público, queda evidentemente excluido de su régimen jurídico y no parece que sea la LCSP la norma llamada a establecer una regulación sistemática del medio propio y mucho menos con carácter necesario como pretende la Administración(21).

Por otra parte, el hecho de que sea la Intervención General del Estado la responsable de realizar el control inicial de eficiencia de los medios propios estatales tampoco parece suponer un inconveniente para que ese control pueda ser realizado caso por caso y en un momento distinto del inicial correspondiente a la constitución del medio propio. De hecho, el propio TACRC reconoce que habrá que asegurar que esos requisitos se continúan cumpliendo en el tiempo, para lo que inevitablemente, además del examen “ex ante” deberá realizarse periódicamente otros exámenes con posterioridad que permitan acreditar que dichas circunstancias siguen concurriendo.

2.4. El control de eficiencia del encargo a medio propio en las resoluciones de otros Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales

Debe destacarse que la posición mantenida por el TACRC no tiene un carácter pacífico(22). Mientras que su doctrina es defendida por otros tribunales como el Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid(23), otros tribunales autonómicos de Recursos Contractuales mantienen una posición contraria.

En este sentido, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resoluciones 500/2022, y 501/2022, ambas de 21 de octubre que recogen la doctrina fijada en la anterior Resolución 41/2019, de 19 de febrero, si bien comparte la posición del TACRC sobre que las circunstancias del art. 86.2 son requisitos a evaluar en el momento de la creación del medio propio, también añade que “eso no significa que con ocasión de la realización de los concretos encargos a una entidad ya declarada medio propio no deban justificarse determinados extremos, entre los que se encuentra el ser una opción más eficiente que la contratación pública. En este sentido, la necesidad de que los requisitos para que proceda un encargo han de ser objeto de interpretación estricta ha sido puesta de relieve por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª” añadiendo que: “los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella”

Añadiendo que “a la hora de efectuar los concretos encargos debe realizarse una apreciación de la concurrencia de las misma, actualizada a dicho momento en función de las condiciones concretas del encargo, por exigencia del principio de eficiencia en sentido amplio” Por todo ello, exige que en la memoria justificativa del encargo se especifiquen las razones por las que el mismo resulta más eficiente en sentido amplio que acudir a la contratación pública.

En la misma línea cabe citar la resolución 61/2019 de Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León que, con cita del Informe del Consejo de Cuentas de Castilla y León, de 8 de marzo de 2016, señala que “La encomienda de prestaciones de naturaleza contractual a medios propios y servicios técnicos creados al efecto, supone una modalidad organizativa y de actuación administrativa que excepciona los principios contractuales públicos contemplados en el artículo 1 del TRLCSP, con especial incidencia en la anulación del principio de concurrencia, y las correspondientes consecuencias que se producen sobre el mercado. >>La decisión de renunciar al mercado y acudir a otras fórmulas que implican el aumento de tamaño del sector público, y normalmente del gasto, debe fundamentarse por tanto en circunstancias suficientemente acreditadas que así lo justifiquen. >>Obviamente, dicha justificación no puede ser exclusivamente el cambio de régimen jurídico y de procedimiento aplicable a la prestación, que es indisponible para el órgano administrativo y que implica menores garantías para los intereses públicos.

Finalmente añade el TARC de Castilla y León que: “>>La justificación de la elección de la encomienda como modalidad de gestión, en lugar de la licitación pública, debe por tanto constar expresamente en el expediente; constancia que no puede referirse a un aspecto meramente formal o documental”.

Finalmente, y por su contundencia debemos hacer referencia a la Resolució núm. 300/2022, de 23 de noviembre del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic:

Respecto a esta cuestión, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de exponer en anteriores ocasiones (por todas, las resoluciones 259/2022, 391/2020, 249/2018, 113/2018 y 105/2018), debe poner de relieve que, más allá de dilucidar sobre el alcance de la aplicación de la previsión del artículo 86.2 de la LRJSP relativa al requisito, o bien la opción del encargo en el medio propio sea más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica, o bien resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia, la motivación y justificación del encargo se configura como la más elemental herramienta de garantía de buen gobierno y buena administración , especialmente vinculada al cumplimiento del principio de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos (artículo 7 de la Ley orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera).

Y, en este mismo sentido, este Tribunal debe recordar que la motivación y la justificación del acuerdo de efectuar el encargo se convierte en un requisito de base para poder llevar a cabo la revisión de una decisión que, al menos, debe implicar una escrupulosa observancia de la concurrencia de los requerimientos exigidos para situar este negocio jurídico exento de la normativa de contratación pública y, por tanto, de su exclusión de la licitación en el mercado abierto (en este sentido, informes 65 /2007, de 29 de enero de 2009, y 2/2012, de 7 de junio de 2012, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado)(24).

2.5. La Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias

Procede aquí, por su contraste con la resolución del TACRC expuesta, analizar la solución que aporta la Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024. Conforme a la misma, la discusión sobre si el requisito de la sostenibilidad debe exigirse únicamente en el momento inicial de la constitución del medio propio o si, por el contrario, debe analizarse caso por caso, debe resolverse en este último sentido.

Como fundamento de su posición, esgrime el Tribunal varios argumentos. El primero que la propia configuración de las circunstancias previstas en las letras a) y b) (del artículo 86 #(§036563) ar.86# LRJSP) como alternativas es incoherente con una acreditación previa y de carácter general. Efectivamente, señala el artículo 86.2 que para poder tener la consideración de medio propio deberá acreditarse, además de que dispone de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, que concurre alguna de estas dos circunstancias: primera, que sea la opción más eficiente, sostenible y eficaz aplicando criterios de rentabilidad económica o bien, en segundo lugar, que resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia. Por tanto, bastará con que concurra una u otra circunstancia para que sea posible acudir a medio propio. Evidentemente, el carácter alternativo con el que la ley presenta ambas circunstancias es incompatible con una estimación inicial de carácter único y remite a una valoración individualizada caso por caso.

Como segundo argumento señala el Tribunal Superior de Justicia de Asturias que la referencia contenida en el artículo 86.2.b) #(§036563) ar.86# al requisito alternativo de que el recurso a medio propio sea necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios no puede sino estar referido a cada uno de los supuestos particulares en los que se pretende que intervenga.

Por último, y con la finalidad de afianzar aún más su posición, continúa el Tribunal señalando que el requisito de que el encargo sea una opción más eficiente aplicando criterios de rentabilidad económica requiere de un juicio individualizado entre dos opciones concretas que, por su propia naturaleza, no puede realizarse entre dos fórmulas jurídicas en abstracto sino entre dos propuestas económicas en particular que hayan sido formuladas en relación con un proyecto definido y con unas condiciones concretas de ejecución.

No obstante, no desconoce el Tribunal las dificultades propias de la realización de un estudio de rentabilidad económica caso por caso, hasta el punto de que se refiere al estudio de rentabilidad como “genérica circunstancia”. Con esta fórmula, parece venir a reconocer el tribunal las dificultades técnicas y jurídicas de determinar, caso por caso, cuando el empleo de una fórmula u otra resulta más ventajosa en términos económicos(25).

Esto último nos lleva a tratar de profundizar en nuestro estudio buscando indicadores generales que permitan a los operadores jurídico-administrativos determinar si el encargo a medio propio es una opción más ventajosa conforme a principios de rentabilidad económica o si, por el contrario, es más ventajoso acudir al contrato público.

2.6. Otros pronunciamientos jurisprudenciales relevantes sobre el control de eficiencia del encargo a medio propio

El Tribunal Supremo sostiene en su Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Sala de lo Contencioso, Sección 5ª que, además del control de eficiencia previo, generalmente admitido por todos los actores jurídicos, existe un segundo control, en este caso de carácter permanente “dado que la ley dispone que la comprobación de la concurrencia de estos requisitos <<formará parte del control de eficacia de los medios propios o servicios técnicos>> que corresponde realizar, en los términos expuestos, al Ministerio del que dependan o al que se adscriban.” Más adelante termina de configurar su posición sobre el tema: los requisitos para la utilización de medios propios deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente las especiales circunstancias que justifican la excepción incumbe a quien pretenda beneficiarse de ella, como se ha puesto de relieve en las sentencias del TJUE de 11 de enero de 2005, Stadt Halle, (apartado 46) y de 13 octubre de 2005, Parking Brixen (apartados 63 y 65).

Por su parte, la STS 12 de febrero de 2024 (ROJ: STS 870/2024) sin entrar en el análisis de la eficiencia, sí que señala que el encargo para reforzar con su personal y medios técnicos las carencias puntuales que pueda tener una Administración pública constituye la razón de ser de un "medio propio", en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en el sector de actividad de que se trate en su objeto social, por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia que exijan la necesidad de disponer de los servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico ( artículo 86.2 #(§036563) ar.86# de la Ley 40/2015). Por lo tanto, parece referirse a situaciones de “carencias puntuales” respecto de las cuales concurran alguna de estas dos circunstancias, que, por ello, también parece apuntar a un análisis caso a caso y a un uso excepcional del encargo a medio propio.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de septiembre de 2021, (Sec. 5ª, nº 3719/2021, rec. 11/2019) señala en el mismo sentido que “lo relevante para poder prestar un servicio de forma directa a través de un medio propio es que ofrezca una mayor eficacia en comparación con la gestión indirecta por un tercero.” Para poder hacer correctamente cualquier comparación, señala la sentencia que el cálculo de los costes del medio propio deberán incluir también los costes administrativos, los vehículos, gastos generales y financieros así como -entre otras circunstancias- las horas de trabajo previstas por el convenio colectivo que sea de aplicación para el personal del medio propio para poder compararlo con el del convenio colectivo aplicable en caso de gestión indirecta y sin poder tomar en consideración en la evaluación el tratamiento fiscal de ambas opciones.

En el mismo sentido se puede citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña Recurso ordinario núm. 27/2019 Sentencia Nº 1921/2022 de 20 de mayo, que va aún más allá a la hora de realizar la evaluación de la eficiencia del medio propio, añadiendo la precisión de que en la evaluación de su eficacia, ya que no se trata tanto de valorar si la oferta que presenta es más ventajosa que la que existía anteriormente, ( ) sino de determinar si la oferta presentada no puede ser mejorada en un proceso de concurrencia competitiva.

Por su parte, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en sentencia de 26 de febrero de 2018 señala que “la modificación de la gestión indirecta de un servicio por una gestión directa supone una actuación al margen de las garantías que ofrece el TRLCSP y del principio de libre concurrencia al que está sujeta la contratación pública, por lo que debe reforzarse especialmente la justificación de concurrencia de causas que recomienden o motiven ese cambio. Dicho de otra forma, solo cuando se constate que un determinado encargo puede ser satisfecho por un medio propio, de manera inequívoca, en condiciones más ventajosas que las de mercado, el cambio de gestión indirecta por una gestión directa de los servicios resultaría congruente con el principio de eficiencia que debe presidir la actuación del sector público”(26)

De todo lo anterior resulta que, desde el punto de vista jurisprudencial queda clara la necesidad de que el análisis de eficiencia sea realizado por la Administración caso por caso para cada encargo a medio propio. Esta posición es también ampliamente acogida, como veíamos, por diversos Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales. Por ello, y pese a la resistencia del Tribunal Central de Recursos Contractuales, la interpretación de la norma realizada por los órganos jurisdiccionales obliga a un análisis de eficiencia caso por caso, que las autoridades y funcionarios responsable de la tramitación de un encargo a medio propio ya no pueden seguir desconociendo por más tiempo sin riesgo de incurrir en responsabilidades.

III. ¿ES EL ENCARGO A MEDIO PROPIO MÁS EFICIENTE QUE EL CONTRATO PÚBLICO CONFORME A CRITERIOS DE RENTABILIDAD ECONÓMICA? ESTUDIO DE CASOS Y PROPUESTA DE CRITERIOS GENERALES PARA SU DETERMINACIÓN

De lo expuesto resulta acreditado que, fuera de los casos de urgencia, el encargo a medio propio requiere de un juicio favorable de eficiencia económica para poder constituir una alternativa válida a la contratación pública. No obstante, como veremos, esta evaluación de la eficiencia no siempre es fácil de realizar.

Comencemos pues, recorriendo nuevamente el camino que va de lo concreto a lo general y analicemos la eficiencia de la inversión pública en el caso concreto de estudio resuelto por la Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024 que nos ha servido de punto de partida. La mayor onerosidad para las arcas públicas del caso concreto analizado está fuera de duda, toda vez que el encargo a medio propio analizado arroja un sobrecoste de un 91% respecto de la licitación inicial de la misma obra como contrato administrativo(27).

No obstante, nos encontramos con una situación de partida singular y poco frecuente que hace posible la comparación. En el caso de estudio citado existió una previa adjudicación a una empresa privada en el marco de una contratación pública cuyo importe nos permite hacer una comparación con el posterior encargo a medio propio. Como es evidente, se trata de una situación excepcional.

La naturaleza de medio alternativo a la contratación pública que tiene el encargo hace que dicha comparación no sea posible en la mayoría de los supuestos por la simple razón de que no existe un contrato idéntico con el que compararlo y que sea necesario acudir a otra comparación con precios medios u otras vías alternativas o complementarias -con todas las dificultades e incertidumbres que esto supone de cara a obtener una prueba cumplida-.

Pero es que, aun acudiendo a fórmulas más elaboradas, nos encontramos adicionalmente con un segundo problema: el que se refiere a la falta de una publicidad detallada del contenido y costes de los encargos a medio propio que nos permita realizar dicha comparación.

3.1. El déficit de transparencia en la publicidad de los encargos a medio propio como dificultad añadida a la evaluación de su eficiencia

La valoración de la eficacia en términos económicos del encargo a medio propio requiere necesariamente, como señalábamos anteriormente, poder comparar las tarifas aplicables al encargo concreto con el precio de adjudicación que podría tener ese mismo encargo si fuera objeto de un procedimiento de contratación(28).

No obstante, en este punto, y pese a la existencia de diversas obligaciones legales de publicitar detalladamente los encargos a medio propio, la transparencia de las Administraciones deja mucho que desear. En muchos casos no se publica más que algunos datos del encargo sin detallar cuantas unidades de obra se encuentran previstas ni su clase, ni las tarifas que se fijan para las mismas.

Esta falta de transparencia hace muy dificultosa la obtención de una base inicial sobre la que realizar el análisis comparativo caso por caso que arroje un resultado claro sobre la eficacia o ineficacia del encargo a medio propio.

Como adelantábamos, hay que señalar que la LCSP es desconocida frecuentemente en esta materia. La misma establece la obligación de publicitar en el perfil de contratante la formalización de los encargos a medios propios, si bien, esta obligación está condicionada a que su importe supere los 50.000 euros, IVA excluido. Fuera de estos supuestos, también se establece que la información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente, debiendo incluir dentro de la misma su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo.(29)

De manera concurrente, debemos destacar también el desconocimiento de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno #(§032892)# que, yendo más allá(30) que la LCSP, impone la obligación de publicar las encomiendas de gestión(31) que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma.(32)

Por último, también debemos tener en cuenta que numerosos encargos a medio propio se realizan en el marco de actuaciones medioambientales. En este punto habría que tener en cuenta adicionalmente, ratione materiae, lo dispuesto en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente #(§005083)#.

Conforme a la misma, forman parte del concepto de información ambiental las medidas, incluidas las medidas administrativas, como políticas, normas, planes, programas, acuerdos en materia de medio ambiente y actividades que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente y a los factores que afecten o puedan afectar a los elementos del medio ambiente, así como las actividades o las medidas destinadas a proteger estos elementos.( ) a lo que se añade posteriormente Los análisis de la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter económico utilizados en la toma de decisiones relativas a las medidas y actividades citadas en la letra c).(33)

Por ello, los encargos a medio propio realizados para la ejecución de cualesquiera actuaciones en materia de medio ambiente no sólo deberán sujetarse al régimen jurídico establecido para la información ambiental, incluidos los requisitos de publicidad activa previstos en la Ley(34), sino que, además, la relación coste-beneficio y otros análisis y supuestos de carácter económico utilizados que se analicen, incluido el referido a la eficiencia del empleo de medio propio, formaría parte del concepto de información ambiental, debiendo sujetarse a su régimen jurídico en todos los aspectos.

Este incumplimiento del deber de publicitar las tarifas en los encargos a medio propio es puesto de relieve por el Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública en España del año 2023 que señala expresamente que Del total de los EMP examinados que superan la cuantía de 5.000 euros, en términos de publicidad, se ha identificado un alto porcentaje de cumplimiento de todos los extremos requeridos en la LCSP, excepto en el caso de las tarifas del MP en el que se da un incumplimiento del 51,82%.(35)

Pero si atendemos a la publicidad de la justificación de la eficiencia del encargo a medio propio, su carácter no obligatorio conforme al art. 63.6 #(§039439) ar.63# LCSP trae como resultado que solo 1 de cada 4 EMP publica información o documentación relativa a la justificación económica del propio EMP.(36)

Consecuencia de lo anterior es que la realización de un análisis comparativo respecto de la eficiencia de los encargos a medio propio es altamente complicada de realizar externamente, dada la falta de datos concretos sobre los encargos que se realizan por las Administraciones.

Para que dicha comparación pudiera analizarse con transparencia, no sólo sería necesario exigir el estricto cumplimiento de los deberes de transparencia establecidos en las diversas disposiciones citadas sino que también se debería incluir expresamente el análisis de eficiencia del encargo a medio propio dentro de la información preceptiva que ha de suministrarse a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público. Actualmente, la justificación de la urgencia y eficiencia del recurso a medio propio no se encuentra expresamente comprendida entre la información a suministrar preceptivamente a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público conforme al artículo 63.6 #(§039439) ar.63# LCSP. No obstante, debe destacarse que la enumeración que realiza el precepto citado no tiene carácter exhaustivo sino meramente ejemplificativo, como claramente resulta del uso de la fórmula “al menos” como pórtico de los elementos que posteriormente se enuncian(37). Vista la necesidad identificada de incluir la evaluación de la urgencia y eficiencia del medio propio en cada caso, procedería incluirla de manera expresa e individualizada dentro de esta relación enunciativa para aclarar la necesidad de su realización. Por todo ello, parece conveniente la modificación del artículo 63.6 #(§039439) ar.63# de la LCSP incluyendo estos dos elementos como información preceptiva a depositar en la Plataforma de Contratación del Sector Público. De esta manera, se facilitaría el control tanto administrativo y jurisdiccional como político de ambos requisitos. Entre tanto, y mientras no se establezca con carácter expreso la obligatoriedad legal de entregar esta información, visto el carácter enunciativo del precepto citado, cabría como buena práctica administrativa reclamar que se empezara desde ya a incorporar voluntariamente dicha información en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Hasta que dicho cambio normativo no cobre realidad, lo cierto es que, con la información puesta a disposición por la Administración sobre los encargos a medio propio, no resulta sencillo determinar si son o no más eficientes que la contratación pública.

3.2. Propuesta de un criterio general de base indiciaria para la determinación genérica de la eficiencia del encargo a medio propio en relación con la contratación pública

Dadas las dificultades expuestas para, con la información comúnmente disponible, realizar un análisis caso por caso de la eficiencia económica de cada encargo a medio propio que se ha realizado, la cuestión clave en este punto es buscar otro método para aclarar si este sobrecoste para el ciudadano que hemos visto en el encargo realizado en el caso de estudio de Asturias, es un hecho puntual o si, por el contrario, nos encontramos ante una tendencia generalizada en la mayoría de los encargos a medios propios.

Para ello, debemos intentar obtener un sistema general o al menos unos indicios que nos permitan determinar, al menos, grupos de supuestos en los que se pueda establecer si los encargos a medio propio resultan más o menos eficientes que la contratación pública.

3.2.1. Indicios derivados de la forma de realizar el cálculo del precio base de licitación

Una práctica administrativa habitual en materia de contratación consiste en la elaboración de proyectos y pliegos de contratos públicos sobre la base de las tarifas de algunos medios propios, en especial tarifas de grandes medios propios como puede ser el caso de las tarifas del grupo TRAGSA. Es frecuente que el funcionario responsable de la elaboración del Pliego de Prescripciones Técnicas realice su presupuestación sobre las tablas tarifarias de una empresa pública. Ello permite al funcionario que elabora el pliego disponer de un cálculo objetivo y fácilmente accesible para establecer el precio en el que se licitará el contrato favoreciendo de esta manera la rapidez en su elaboración y ahorrándole un considerable trabajo que, además, aun cuando se realice artesanalmente para cada caso, podría tener, a pesar de ello, un resultado incierto y una notable desviación vistas las numerosas vicisitudes que deben ser tenidas en cuenta(38).

Esta remisión a tarifas de medio propio no sólo es frecuente sino que, en ocasiones, resulta declarada expresamente en los documentos de presupuestación. Sobre esta base, las empresas licitadoras realizarán sus ofertas y la administración resolverá aplicando los criterios de mejor relación calidad-precio que establecen los artículos 145 #(§039439) ar.145# y 146 de la LCSP.

Tomemos como ejemplo el caso de un contrato del año 2020 de la Conselleria de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencias Climáticas y Transición Ecológica de la Generalitat Valenciana por el que se licitó la restauración forestal de los incendios de 2012 de Andilla(39), Cortes de Pallás(40) y Chulilla(41) en tres expedientes con diversos lotes por un importe total sin impuestos de 26.414.408,64 €. El cálculo de los precios de los contratos se basó, según se consigna expresamente en el proyecto, en las tarifas de TRAGSA para 2018, empleando los precios unitarios de estas tarifas para la adaptación de aquellas partidas tomadas de otras bases de precios, por no estar contempladas en el tarifario de TRAGSA(42).

Frente a esas tarifas TRAGSA de 2018, las empresas que licitaron en los contratos de referencia realizaron en 2020 una baja media del 40,83% respecto de las tarifas TRAGSA de 2018. De este modo, aún sin tener en cuenta el aumento de la inflación de los dos años transcurridos desde la aprobación de las tarifas TRAGSA hasta la adjudicación, el contrato público resultó un 40.83% más barato que el encargo a medio propio para la Administración contratante. Por ello puede afirmarse sin lugar a dudas que, en este caso, la contratación pública resultó mucho más eficiente en términos económicos para la administración.(43)

Como anticipábamos, se trata ésta de una práctica extendida en numerosas administraciones. A modo meramente ejemplificativo y sin ánimo de exhaustividad, hemos detectado el uso expresamente declarado de tarifas de medios propios en la elaboración del presupuesto base de licitación también por parte de la Junta de Andalucía(44). A ello habría que añadir los supuestos en los que se recurre a referencias tarifarias de medios propios pero sin declararlo expresamente.

Como hemos podido ver, estas tarifas se emplean como base para la obtención del valor estimado del contrato, constituyendo un punto de partida para la aplicación de los criterios de mejor relación calidad-precio que establecen los artículos 145 #(§039439) ar.145# y 146 de la LCSP, especificando el artículo 146 apartado 1, que cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, siendo la oferta mejor clasificada en este caso la que oferte el precio más bajo, tal y como recoge el artículo 150 #(§039439) ar.150# de la LCSP.

Por tanto, a nivel económico, siempre que se use como criterio para la elaboración del presupuesto del contrato las tarifas de un medio propio, tanto si se declara de manera expresa como si no se hace, la obtención de las prestaciones incluidas en el contrato resultará siempre más barato para la Administración que su realización a través de un encargo a medio propio. Incluso en el más que improbable supuesto de que todas las empresas concurrentes licitaran al tipo sin realizar baja alguna, las prestaciones incluidas en el encargo a medio propio seguirían sin ser más baratas que las que se podrían obtener a través de la contratación.

Corolario lógico de lo anterior es que, en todos los supuestos en los que se utilizan las tarifas de una empresa pública en la elaboración del presupuesto de un contrato público, éste contrato va a resultar, por efecto de las bajas realizadas por los licitadores, inevitablemente y por este sólo hecho, más eficiente que la realización de un encargo a medio propio en la totalidad de los supuestos(45). Cuanto más frecuente sea el uso de esta técnica de presupuestación, más improbable resultará que un medio propio pueda resultar más eficiente.

3.2.2. Indicios derivados de la sucesión entre encargos a medio propio y contratos administrativos con identidad de prestaciones

Un segundo supuesto en el que resulta posible realizar la comparación entre la eficiencia del contrato público y el encargo a medio propio, viene de la mano de aquéllos supuestos en los que prestaciones que están siendo realizadas o han sido anteriormente realizadas por empresas en virtud de una previa licitación pública del contrato, terminan y pasan a ser prestadas directamente por Administración a través del encargo a medio propio y viceversa, casos de encargos a medio propio que pasan a ser prestados a través de contratos públicos.

3.2.2.1. Encargos a medios propios que pasan a ser licitados como contratos públicos

Con el fin de analizar la realidad de la relación en la que se encuentran los precios de licitación de obras y contratos públicos y las tarifas que se cobran en los encargos a medio propio analizaremos algunos supuestos recientes en los que ha habido contratos administrativos precedidos de encargo a medio propio en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

Nuestro primer supuesto es el contrato denominado “Mejora de los montes de las zonas norte, sureste y oeste de la Comunidad de Madrid 2023-2025” Se trata de un contrato de servicios licitado por la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura e Interior de la Comunidad de Madrid que tiene por objeto la mejora de los montes de las zonas norte, sureste y oeste de la Comunidad(46). Este contrato tuvo un presupuesto de 1.981.359,79 € para un periodo de 24 meses, lo que equivale a 82.556,65 €/mes. Tras las ofertas realizadas por las empresas licitadoras, el contrato fue adjudicado por un importe de 1.866.327,52 € para un periodo de 24 meses, lo que equivale a un coste mensual de 77.763,64 €/mes. Como anticipábamos, este contrato fue precedido por un encargo a medio propio que tuvo un importe de 605.891,70 € para un periodo de 6 meses(47), con lo que el coste mensual del mismo fue de 100.981,95 €. En conclusión, a identidad de prestaciones, el encargo a medio propio supuso un sobrecoste mensual de 23.218,31 respecto del precio del contrato público -que además fue posterior, con el consiguiente coeficiente de inflación-. En un periodo de 6 meses el encargo a medio propio supuso un coste adicional mínimo para la Administración de 139.309,86 respecto del posterior contrato público, representando un sobrecoste para el ciudadano del 29.85%, que evidencia una notable menor eficiencia económica del medio propio respecto de la contratación pública.

Más abultada es la diferencia en términos de eficiencia en el segundo de los contratos objeto de estudio: el contrato del Programa de Funcionamiento de los centros de visitantes de Parque Nacional de la Sierra del Guadarrama.(48) Se trata de un contrato de servicios licitado por la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura e Interior de la Comunidad de Madrid con un presupuesto de 1.378.027,66 € para un total de 24 meses, lo que arroja un importe mensual de 57.417,81 €/mes. Tras las bajas realizadas por los licitadores, el contrato fue finalmente adjudicado por 1.257.725,85 €, que se traduce en un importe mensual del servicio de 52.405,24 €/mes. Del mismo modo que en el anterior supuesto analizado, este contrato fue precedido por un encargo a medio propio por importe de 342.666,21 € para un periodo de 4 meses, es decir por un importe mensual de 85.666,55 €/mes(49). A la vista de los importes citados, podemos concluir que el encargo a medio propio supuso un sobrecoste mensual de un 63,56% respecto del precio de adjudicación en el que el mismo fue adjudicado en el posterior procedimiento de licitación pública.

Por último, analizaremos un tercer supuesto. En este caso el objeto es Conservación y Gestión del Parque Nacional de la Sierra de Guadarrama en el ámbito de la Comunidad de Madrid. En este caso, diversos encargos a medio propio son sucedidos por la licitación de un contrato con el mismo fin. En un primer encargo se cubre el periodo de septiembre a noviembre de 2020 por un importe total de 656.932,80 € con un importe mensual de 218.977,60 €/mes(50). Un nuevo encargo, esta vez por doce meses, seguido de otros 12, hasta llegar a noviembre de 2022, con un importe cada uno de ellos de 2.578.314,00 € lo que nos da un importe mensual de 214.859,5 €/mes(51). Un nuevo encargo abarca el periodo restante hasta noviembre de 2024 con un importe mensual de 216.711,66 €/mes(52).

Pese a que los encargos anteriores marcan una misma línea de precios en la prestación del servicio, cuando se licita el contrato, la Administración lo hace por un importe considerablemente menor: Concretamente, se establece un presupuesto de 3.366.432,28 € para 24 meses a razón de 140.268,01 €/mes(53), lo que supone que la media de los encargos a medio propio del supuesto resultan un 64.68% más elevado que el precio más alto que pudiera resultar de la licitación.

Del análisis de los tres supuestos expuestos cabe concluir que el encargo a medio propio dista bastante de ser la solución más eficiente en términos económicos amplios para la realización de las prestaciones que constituyen su objeto.

Sería necesario poder ampliar más la muestra objeto de estudio a otros contratos que, con identidad de prestaciones, permitieran ampliarla para afianzar la valoración realizada sobre la eficiencia en estos casos. No obstante, la dificultad de encontrar supuestos en que concurran las circunstancias de identidad de prestaciones exigidas no favorece su realización. Pese a ello, sí podemos afirmar que no hemos encontrado casos de contratos que sucedan a encargos a medios propios y que resulten menos eficientes en términos económicos con identidad de prestaciones. Por todo ello, podemos afirmar la existencia de otro indicio de la menor eficiencia del medio propio respecto de la contratación pública en los casos analizados y que cabe presumir que sea extensible a otros supuestos.

3.2.2.2. Encargos a medios propios que suceden a contratos públicos expirados

El segundo supuesto viene constituido por aquellos casos en los que, vencido un contrato público, la naturaleza de sus prestaciones o su carácter esencial, hace necesario que la Administración siga prestando un determinado servicio y para ello y ante la imposibilidad temporal de poder culminar un procedimiento de contratación, se opta por encarga su prestación a un medio propio.

Sin entrar a valorar las circunstancias que hacen posible el encargo a medio propio -que en este caso se fundamentaría en razones de urgencia y el carácter esencial de las prestaciones- nos interesa ver la diferencia de precio entre el contrato público inicial y el posterior encargo a medio propio. En este concreto apartado no basta con la comparación entre el precio de contrato público y el precio del encargo, sino que se hace necesario realizar una actualización del precio del contrato desde el momento de su adjudicación hasta el momento en el que se realiza el encargo a medio propio para poder realizar una comparación justa.

Como ejemplo reciente encontramos el encargo a medio propio realizado por la CCAA de la Región de Murcia denominado “Actuaciones fitosanitarias contra la procesionaria del pino, perforadores y muérdago en pinares afectados de la Región de Murcia“(54). El importe del encargo asciende a 489.712,53 euros para un periodo de 8 meses, arrojando un coste mensual de 40809,3775.

Este encargo a medio propio fue precedido por un contrato público denominado “Ejecución de tratamientos fitosanitarios contra la procesionaria del pino en montes públicos de la Región de Murcia 2020-2023” En este caso el presupuesto base de licitación anual fue de 321870.00 euros anuales lo que arroja un coste mensual de 26822,5 Euros. Si tenemos en cuenta que la Inflación desde enero 2020 hasta Julio 2024 es del 19,1% dicha cuota mensual debe actualizarse ascendiendo a 31945,59. No obstante, pese a ello, el coste mensual del encargo se encarece en más de un 27% respecto del precio del contrato público.(55)

3.2.1. Indicios derivados de los costes laborales del personal según los convenios colectivos aplicables

Sin posibilidad de entrar en el tema en profundidad, dada la gran variedad de convenios, así como la variada descripción de puestos y categorías profesionales existentes en los mismos -que no siempre son coincidentes- sí se puede establecer una conclusión preliminar de carácter general a los efectos de nuestro estudio.

Es un hecho notorio que el paraguas público que cubre al medio propio y la larga tradición de negociación colectiva en el sector público ha desembocado en condiciones laborales más ventajosas que las que suelen tener los convenios colectivos a los que se sujetan los trabajadores de la empresa privada.

Con unos costes laborales más elevados, en los encargos que requieran horas de personal va a resultar muy complicado que el medio propio resulte más eficiente que el contrato público, por la simple razón de que los costes laborales van a ser, de partida, más elevados en el caso de encargos a medio propio como consecuencia de los diferentes convenios colectivos aplicables.(56)

3.2.3. La cuestión de la eficiencia y los modificados

Debemos también, si quiera sea de manera sumaria, hacer mención a una última consideración: el impacto que los modificados de los contratos ya en ejecución generan sobre la eficiencia del gasto. En este punto, la dificultad para realizar una comparación exacta se incrementa aún más dadas las dificultades existentes para ver pormenorizadamente el desarrollo de cada uno de los contratos.

No obstante, sí puede afirmarse que frente a la pluralidad de controles y restricciones que el Derecho Administrativo establece en garantía del interés público antes de aceptar la modificación de un contrato administrativo(57), cuando de encargo a medio propio se trata, dichos controles quedan neutralizados. Resulta evidente que, por la propia naturaleza de la modificación de la prestación, no cabe remitir el control de eficiencia de la misma al momento inicial de creación del medio propio sino que se requiere un estudio caso por caso. Por tanto, el diferente régimen jurídico del tratamiento del modificado, abre otra importante vía de agua en la obra viva de la pretendida eficiencia del medio propio. En consecuencia, el control de eficiencia entendemos que debería extenderse también a cada uno de los casos en los que se realizan nuevos encargos derivados de modificaciones en lo previsto en un primer encargo a medio propio que debería ser tenido en cuenta en su valoración, abordando la evaluación de la eficiencia con un carácter conjunto.

Por último, tampoco cabe ignorar que esta diversidad en el tratamiento jurídico del modificado genera, además de lo ya apuntado, un escenario peligroso, por cuanto la huida de la normativa reguladora de la contratación pública potencia un ecosistema favorable para la proliferación de los supuestos en los que los intereses públicos puedan verse gravemente dañados.

3.2.4. Presunción de mayor eficiencia de la contratación pública y consiguiente excepcionalidad del encargo a medio propio

A modo de resumen podemos señalar que cabe concluir por las razones ya expuestas que resulta muy complicado poder realizar un juicio genérico de eficiencia del medio propio frente a la contratación pública. Esta dificultad aumenta considerablemente cuando la misma se pretende realizar desde fuera de la Administración. No obstante, existen indicios sólidos que apuntan a una tendencia generalizada a una menor eficiencia del medio propio frente a la contratación pública. De ahí que podamos defender la existencia de una presunción general de eficiencia a favor de la contratación pública respecto del encargo a medo propio. No obstante, esta presunción admitiría prueba en contrario en casos determinados supuestos. Cuando se quiera acudir al encargo a medio propio, será la propia administración la que debe justificar la mayor eficiencia del mismo frente a la contratación pública, toda vez que es la propia Administración quien dispone de los factores sobre los que poder realizar el concreto juicio de eficiencia.

Como señalábamos al principio, debemos también prestar atención a otro motivo de discrepancia habitual y diferente del ya analizado de la eficiencia del medio propio pero que, sin embargo, se encuentra en íntima conexión con el mismo: el de la libertad de la Administración para acudir libremente a medio propio o, por el contrario, la necesidad de que concurran razones de urgencia y seguridad pública como requisito habilitante para su uso.

Frente a la posición que entiende que el encargo a medio propio tiene un carácter excepcional que sólo cabe fundar en razones de urgencia y seguridad pública, la posición mantenida por la Administración suele entender que el encargo a medio propio es manifestación de la potestad de autoorganización y constituye para la Administración una opción perfectamente válida frente a la contratación pública(58). Por lo tanto, no se trata de una modalidad de realización de obras o prestación de servicios subsidiaria respecto de la contratación pública sino una fórmula jurídica alternativa a la que las Administraciones podrían libremente acceder sin necesidad de justificar razón alguna.

Como máximos exponentes de esta diversidad de posturas encontramos nuevamente la Resolución nº 696/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 16 de junio y por otro y más recientemente, a la Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024.

Por un lado, el TACRC afirma que “el encargo no es un régimen excepcional, sino una alternativa a la contratación pública y que, conforme a la legislación vigente, acreditada la condición de medio propio de la entidad a quien se realiza el encargo en el momento de su creación o con posterioridad, dicha declaración evita que se exija una motivación ad hoc para cada encargo de los extremos que establece el artículo 86 #(§036563) ar.86# de la LRJSP.”

El TACRC fundamenta esta posición en la configuración legal de la figura del encargo a medio propio dentro de la capacidad de autoorganización de las administraciones que realiza el artículo 32 #(§039439) ar.32# de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

La posición contraria es la mantenida por TSJ de Asturias y que, por su interés, reproducimos:

“Este mecanismo jurídico de adjudicación plantea una problemática adicional ya que, al implicar una excepción a la licitación pública, los requisitos para su utilización deben ser objeto de una interpretación estricta. En efecto, no se comparte por la Sala la configuración del encargo a medio propio como sistema ordinario sino como excepción al general de contratación pública regido por los principios de igualdad de trato, no discriminación, publicidad y transparencia. En igual sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Castilla León de 2 de marzo de 2021 (ROJ: STSJ CL 826/2021) cuando señala “ La excepcionalidad que supone el sistema de encargo a medio propio frente a los sistemas generales de contratación pública y sus principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia, exige que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa para su aplicación debe ser objeto de una interpretación estricta y una motivación adecuada.”

También apunta en esta dirección la reciente sentencia del TS del 12 de febrero de 2024 (ROJ: STS 870/2024)” (59)

Este planteamiento de excepcionalidad entronca con posiciones que ya apuntaban al carácter excepcional del encargo a medio propio. El Informe de fiscalización de las encomiendas de gestión(60) de determinados Ministerios, Organismos y otras Entidades aprobado el 30-4-2015, BOE 11-11-2015 ya establecía que constituye una excepción a la aplicación de la normativa contractual. En consecuencia, requiere una interpretación estricta, correspondiendo la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción a quien pretende utilizarla”.

A la vista de todo lo expuesto en los apartados anteriores y pese a lo mantenido por el TACRC, debemos inclinarnos por una tesis más próxima a la expuesta por la jurisprudencia citada y que podríamos calificar como de una excepcionalidad matizada en el uso del medio propio.

No se trata de que el encargo a medio propio tenga como presupuesto inexorable el que concurran razones de urgencia y seguridad pública en todo caso. Como ya hemos visto, el artículo 86 #(§036563) ar.86# LRJSP prevé dos escenarios alternativos para el empleo del medio propio: en primer lugar, su mayor eficiencia y en segundo lugar la concurrencia de razones de urgencia y seguridad pública.

Como veíamos, el análisis de eficiencia del medio propio remite a un control caso por caso. Por lo tanto, serán dos los supuestos que legitimen el empleo del medio propio: un primer caso en el que se justifique en cada expediente concreto la mayor eficiencia del medio propio respecto de la contratación pública – circunstancia poco probable a la vista de los serios indicios de su menor eficiencia económica y que deberán ser debidamente probados en el caso a caso- y una segunda que responderá a concurrencia de razones de urgencia y seguridad pública. Fuera de estos dos supuestos no resulta posible a la Administración acudir a medio propio. De ahí que podamos hablar de una excepcionalidad matizada por la circunstancia improbable, pero siempre posible de que se pueda justificar la mayor eficiencia del medio propio en el correspondiente procedimiento concreto.

3.3. La eventual responsabilidad de los empleados públicos por incumplimiento del requisito de la eficiencia en la realización encargos a medios propios

De lo hasta ahora expuesto, queda manifiesto que la eficiencia del encargo a medio propio debe ser acreditada, caso por caso, en los expedientes por los que se realicen cada uno de los encargos. Además, no bastará con su simple justificación, sino que la misma deberá ser debidamente publicitada haciendo público el presupuesto de ejecución y cuantas otras circunstancias permitan valorar su eficiencia.

Por otro lado, como señalábamos infra al analizar una pluralidad de supuestos de diferentes órganos y administraciones, existen indicios sólidos que apuntan a que el medio propio es, en términos generales, menos eficiente desde un punto de vista económico amplio que el recurso a la licitación pública. Cabe establecer la presunción de la menor eficiencia del medio propio y por tanto, incumbe a quien mantenga la posición contraria, demostrarlo y justificarlo en el expediente correspondiente.

Esta realidad, unida a la excepcionalidad matizada que, como hemos visto, resulta propia de la naturaleza del encargo a medio propio y que reiteradamente es recordada tanto por las resoluciones de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales citadas como por las sentencias judiciales analizadas nos lleva a entender que el análisis de la eficiencia económica de cada encargo a medio propio es, de manera manifiesta, un presupuesto habilitante para la utilización del mismo.

Desde un punto de vista administrativo esta conclusión nos lleva a invertir la carga de la prueba a la hora de acudir al encargo a medio propio. Deberán ser los empleados públicos actuantes en el expediente quienes defiendan, bajo su responsabilidad, la utilización del medio propio, debiendo motivar de un modo pormenorizado y razonado la justificación de su mayor eficiencia en el caso concreto de cada expediente. Sin embargo, en la realidad se omite en ocasiones la realización de este juicio de eficiencia.

Debemos tener en cuenta que, dentro de los principios éticos de los empleados públicos relacionados en el artículo 53 #(§036661) ar.53# del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) se establece en su número 8 que los empleados públicos actuarán de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, y vigilarán la consecución del interés general. Igualmente, dentro del artículo 54 #(§036661) ar.54# del EBEP, al abordar los principios de conducta de los empleados públicos, se establece en su inciso 5 que administrarán los recursos y bienes públicos con austeridad.

En el supuesto de que dicha evaluación de eficiencia no acompañe al expediente de encargo a medio propio o, acompañándolo, la evaluación de eficiencia realizada sea una cláusula de estilo meramente formal o carezca manifiestamente de contenido o de fundamento, parece claro que se estarían infringiendo tanto los principios éticos como los principios de conducta de los empleados públicos de los artículos 53 #(§036661) ar.53# y 54 del EBEP(61). La realización de un encargo a medio propio incumpliendo las obligaciones legales expuestas, conociendo la existencia de indicios sólidos -como los aquí expuestos- de la mayor onerosidad del encargo que se pretenda realizar respecto de la contratación pública y pese a ello queriendo, o al menos, conformándose con este resultado antijurídico, nos lleva a una pregunta capital ¿Incurrirían en responsabilidad disciplinaria quienes acuerden la realización de un encargo a medio propio manifiestamente contrario al criterio de la eficiencia económica? Sin entrar en la respuesta definitiva a esta cuestión, que por su trascendencia requeriría de un completo análisis que excede de los fines de este trabajo, lo cierto es que caben pocas dudas de que, al menos, el empleado público que no disponga de un informe favorable en términos de eficiencia económica en sentido amplio y que quiera salvaguardar su responsabilidad, dispone de argumentos más que sobrados para no dar su consentimiento a la tramitación de encargos a medios propios que no cumplan con el requisito de ser más eficientes que la contratación pública aplicando criterios de rentabilidad económica.(62)

IV. CONCLUSIONES

Primera.- El régimen jurídico establecido por la Ley 40/2015 para los medios propios es aplicable a los medios estatales pero también a los medios de los restantes poderes adjudicadores. Conforme a esta normativa, para que el encargo a medio propio resulte posible es necesaria la concurrencia alternativa de alguna de las siguientes circunstancias: a) Que sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulte sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica. O bien que b) Resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico.

Segunda.- Fuera de los casos en los que concurran razones de seguridad pública o de urgencia, es imprescindible contar con una valoración favorable de la eficiencia del encargo a medio propio como requisito para la validez del mismo. Este juicio de eficiencia no es solo inicial para la constitución del medio propio, sino que debe realizarse caso por caso en cada uno de los expedientes de encargo que se realicen por las administraciones. Esta eficiencia debe ser entendida en un sentido económico amplio. Así resulta de la interpretación del 86.2. a) #(§036563) ar.86# de la LRJSP que realizan la mayoría de Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y cuya postura ha sido también sostenida por diversos pronunciamientos judiciales en diferentes instancias. Este requisito de eficiencia deberá completarse además con el de eficacia y sostenibilidad, constituyendo todos ellos, con carácter cumulativo, el presupuesto que haga posible acudir al encargo a medio propio fuera de los casos de urgencia o exigencias de seguridad pública.

Tercera.- Actualmente la justificación de la urgencia y eficiencia del recurso a medio propio no se encuentra entre la información a suministrar preceptivamente a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público conforme al artículo 63.6 #(§039439) ar.63# LCSP. Si bien, la enumeración que realiza el precepto citado no tiene carácter exhaustivo sino meramente ejemplificativo -como claramente resulta del uso de la fórmula “al menos” como pórtico de los elementos que posteriormente se enuncian(63)- no es menos cierto, que, vista la trascendencia y la litigiosidad existente sobre la necesidad o no de incluir la evaluación individualizada de la urgencia y eficiencia del medio propio en cada caso, convendría incluirla expresamente dentro de esta relación. Parece conveniente la modificación del artículo 63.6 #(§039439) ar.63# de la LCSP incluyendo estos dos elementos como información preceptiva a depositar en la Plataforma de Contratación del Sector Público. De esta manera, se facilitaría el control tanto administrativo y jurisdiccional como político de ambos requisitos, al tiempo que favorecería la circunscripción del empleo del encargo a medio propio a aquellos casos en los que concurran los presupuestos legales para su utilización.

Cuarta.- La valoración de la eficacia en términos económicos del encargo a medio propio requiere necesariamente poder comparar las tarifas aplicables al encargo concreto con el precio de adjudicación que podría tener ese mismo encargo si fuera objeto de un procedimiento de contratación.

No obstante, en este punto, y pese a la existencia de diversas obligaciones legales de publicitar detalladamente los encargos a medio propio, la transparencia de las Administraciones, en términos generales, es notablemente deficiente.

Quinta.- Pese a las dificultades expuestas, es posible buscar criterios generales que permitan realizar un juicio preliminar de eficiencia económica del medio propio con carácter general. De esta forma, se han detectado numerosos contratos que toman como base de su presupuesto las tarifas de medios propios. Por este solo hecho, resultan más eficientes que los encargos a medios propios por el mero efecto de las bajas que realizan los licitadores en el proceso de concurrencia competitiva.

Por otro lado, de los casos analizados en los que se produce una sucesión de encargos a medio propio por contratos públicos y viceversa, en todos los casos estudiados, el contrato público también resulta más eficiente que el encargo a medio propio.

Por último, la existencia de convenios colectivos más favorables para los trabajadores de los medios propios de la Administración y las singularidades que plantean los modificados de los encargos frente a los contratos constituyen un tercer bloque de argumentos que apuntan a la menor eficiencia del medio propio.

Sexta.- Existe una obligación legal reconocida por diversos pronunciamientos jurisprudenciales y de tribunales de recursos contractuales de justificar caso por caso la eficiencia del encargo a medio propio. Adicionalmente, si tenemos en cuenta que hemos identificado fuertes indicios de la menor eficiencia del encargo a medio propio respecto del contrato público, se robustecen los argumentos para exigir a quienes mantengan la mayor eficiencia del empleo de un medio propio, que justifique en el caso por caso la misma. Partiendo evidencias contrastables, será necesario acreditar que la regla de la menor eficiencia del medio propio se invierte en ese concreto supuesto. Dicha justificación corresponderá a las Administraciones que pretendan emplear un medio propio que son, además, quienes disponen de la información detallada que permite realizar la comparación.

Séptima.- Vista la necesidad de justificar en cada caso la eficiencia del medio propio, el mismo pasa a configurarse en la práctica no como una alternativa libre a la contratación pública sino como un mecanismo de uso excepcional y limitado a casos de urgencia o en los que se pruebe su mayor eficiencia. Por tanto, hay una excepcionalidad matizada en el uso del encargo a medio propio.

Octava.- En el supuesto de que la evaluación de eficiencia no acompañe al expediente de encargo a medio propio o, acompañándolo, carezca manifiestamente de contenido o de fundamento, se estarían infringiendo principios éticos y de conducta de los empleados públicos y eventualmente otras obligaciones contables, pudiendo dar lugar a una eventual responsabilidad disciplinaria para quienes acuerden la realización de un encargo a medio propio cuando éste sea manifiestamente contrario al criterio de la eficiencia económica.

REFERENCIAS

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NOTAS:

(1). Como bien señalan Fernández Ramos y Perez Monguío, “en la praxis, se observa una cierta controversia acerca de la licitud de determinados encargos, lo que está generando una innegable incertidumbre jurídica sobre el uso de esta técnica organizativa”. Fernández Ramos, S. y Pérez Monguió, J. M. (2022). Los encargos a medios propios: ¿Recurso ordinario o excepcional? Revista General de Derecho Administrativo, (61), 24.

(2). Con este carácter se configura por el extenso artículo 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y en el art. 12 de la citada Directiva 2014/24/UE (LCSP). Vid. González García, J. (2007). Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación. Revista de Administración Pública (RAP), (173), 217-237. Accesible online en ENLACE (Fecha de última consulta, 17 de septiembre de 2024).

(3). Entre las últimas modificaciones cabe destacar los cambios operados por la disposición final 34.2 de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre.

(4). Con carácter meramente enunciativo y sin ánimo de exhaustividad cabe citar, entre otros, los trabajos de Noguera de la Muela, B. (2022). Los contornos de la autoprovisión administrativa en la gestión de los servicios públicos. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 18, 32-55. ENLACE, varios trabajos de Amoedo Souto entre los que destaca Amoedo Souto, C. – Cutrín Domínguez M. (2019): “El impacto de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, en la gestión directa de servicios públicos locales a través de medios propios”. Revista de Administración Pública, 210, pp. 394-432. Canedo Arrillaga, Mª P. (2020): “Medio propios y competencia en España”, Economía industrial, núm. 415, pp. 67-87. López Santana, N. (2019): “La actuación de los medios propios de la Administración como operadores privados desde la perspectiva del Derecho de la competencia”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 50/2019.  Santiago Fernández, Mª J. (2021): “El alcance del control de los encargos a medios propios tras la nueva la Ley de Contratos del Sector Público”, Revista Auditoría Pública, núm. 77, pp. 145-159. Moll Fernández-Fígares, L.S. (2017). Los encargos a medios propios en la legislación actual: texto adaptado a las leyes 39 Y 40/2015 y al proyecto de Ley de contratos del sector público. Con un enfoque más local: Montoya Martín, E. (2009). Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de contratos del sector público. Su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales (Serie Claves del Gobierno Local, 9). Fundación Democracia y Gobierno Local. Accesible en:

ENLACE (Fecha de último acceso, 17 de septiembre de 2024). Lamoglia, E. A. (2020). Gestión directa y descentralizada de servicios públicos locales: encargo a medio propio o transferencia de competencias. Revista de administración pública, (213), 141-178.

(5). Las cuestiones relativas a los encargos a medios propios son comunes a muchos sistemas jurídicos en los que la eficacia, gestión y transparencia de los mismos plantean cuestiones similares. Vid. Janssen, W. A. (2014). Public Procurement Law and in-house delivery of public services: Improving a paradox. When Private Actors Contribute to Public Interests: A Law and Governance Perspective, 7-26. Accesible online en: Full Version140819.pdf (researchgate.net) (Fecha de último acceso, 17 de septiembre de 2024). De igual manera, abundan los estudios de los modelos extranjeros en la búsqueda de soluciones nacionales. P.ej. Carullo, G. (2016). Carullo, G. (2016). Public Procurement for Self-Production of Goods and Services: The European Example of in House Providing. Rev. Digital de Derecho Admin., 15, 61. Accesible en: Contratos de la Administración Pública para la autoproducción de bienes y servicios: el caso europeo de las operaciones “internas” mediante in house providing | Revista Digital de Derecho Administrativo (uexternado.edu.co) (Fecha de último acceso, 17 de septiembre de 2024).

(6). Tribunal de Cuentas avisa de que Tragsa asume actividades y encargos "que exceden" de su cometido. Europa Press, 1 de marzo de 2024. Accesible en:

ENLACE (Fecha de último acceso, 17 de septiembre de 2024).

(7). Así, por circunscribirnos al último año desde la fecha, encontramos reflejos de esta polémica en diversos medios de comunicación entre los que podemos destacar:

CEOE denuncia en Europa las adjudicaciones a dedo del Gobierno a Ineco y Tragsa. El Confidencial, 13 de junio de 2024. Accesible en:

ENLACE TRAGSA e INECO al frente del “boom” del contrato directo de la Administración. Cinco Días, 21 de septiembre de 2023. Accesible en ENLACE

El puente de la SE-40 en Sevilla lo hará un organismo público sin capacidad técnica. ABC, 27 de Agosto de 2024. Accesible en:

ENLACE

La contratación pública en España está enferma (Valencia Plaza, 13 de marzo de 2024, Accesible en: ENLACE (Fecha de último acceso en todos los casos, 1 de agosto de 2024).

(8). De esta manera, en relación con el denominado caso Koldo, se pueden encontrar, entre otras, las siguientes informaciones:

Tragsa incluye una pyme vinculada a la trama Koldo en un megacontrato con fondos UE de 108 millones. Vozpopuli. 8 de marzo de 2024. Accesible en: Tragsa incluye una pyme vinculada a la trama Koldo en un megacontrato con fondos UE de 108 millones | (vozpopuli.com)

El PP quiere que el Gobierno explique por qué la empresa pública Tragsa contrató a Jessica, amiga de Ábalos. Europa Press, 16 de octubre de 2024. Accesible en: El PP quiere que el Gobierno explique por qué la empresa pública Tragsa contrató a Jessica, amiga de Ábalos (europapress.es)

El Tribunal de Cuentas alerta del sospechoso incremento de encargos a una empresa pública salpicada por el caso Koldo. Libertad Digital, 20 de marzo de 2024. Accesible en El Tribunal de Cuentas alerta del sospechoso incremento de encargos a una empresa pública salpicada por el caso Koldo - Libertad Digital

El negocio redondo que hizo una empresa granadina tras fichar a la mujer de Koldo: multiplicó por 8 sus contratos con la sociedad pública TRAGSA. El Mundo, 8 de marzo de 2024. Accesible en: El negocio redondo que hizo una empresa granadina tras fichar a la mujer de Koldo: multiplicó por 8 sus contratos con la sociedad pública Tragsa | Andalucía (elmundo.es)

(Fecha de último acceso en todos los casos, 16 de octubre de 2024).

(9). Los resultados de 2023 de TRAGSA, medio propio por antonomasia de numerosas administraciones, arrojan una cifra de negocio de 1720 millones de euros, aumentando un 30,9% respecto del ejercicio 2022.

(10). Vid. Valcárcel Fernández, P. “Sociedades mercantiles y realización de obras públicas: incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación, extralimitación del margen constitucional de reserva de Derecho Administrativo e incongruencia en el empleo de las técnicas de autoorganización para la gestión de actuaciones administrativas>>, en la Revista General de Derecho Administrativo, Accesible en:

ENLACE

(Fecha de último acceso, 19 de septiembre de 2024).

(11). Dentro de estas cuestiones cabe citar, entre otras, la necesidad de que exista un control efectivo conjunto del medio propio, y que el mismo realice la parte esencial de su actividad para los entes que lo controlan. La jurisprudencia europea ha sistematizado los requisitos exigibles bajo la conocida denominación de "criterios Teckal", -STJUE de 18 de noviembre de 1999 (C-107/1998, Teckal.-.

Adicionalmente también cabe citar la sentencia Stadt Halle de 11 de enero de 2005 en el asunto C-26/03, la sentencia Parking Brixen de 13 de octubre de 2005 en el asunto C-45/03, la sentencia Molding Elimi de 10 de noviembre de 2005 en el asunto C-29/04, la sentencia ANAV de 6 de abril de 2006 en el asunto C-410/04, la sentencia Carbotermo Spa de 11 de mayo de 2006 en el asunto C340/04, la sentencia TRAGSA de 19 de abril de 2007 en el asunto C-295/05, la sentencia Comisión v. España de 13 de enero de 2005 en el asunto C- 84/03, la Sentencia Hamburg de 9 de junio de 2009 en el asunto C-480/06, la sentencia Coditel Bravant de 13 de noviembre de 2008 en el asunto C-324/07 o la Sentencia SEA Srl de 10 de septiembre de 2009 en el asunto C-523/07.

En la misma línea cabe también referirse al requisito de que el ente destinatario del encargo no tenga intereses contrarios a los de los entes que encargan el trabajo. No obstante, el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público IPN/CNMC/010/15 no deja de poner de relieve la falta de definición y desarrollo. Vid. Noguera de la Muela, B. (2022). Los contornos de la autoprovisión administrativa en la gestión de los servicios públicos. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 18, 32-55. ENLACE

(12). En los últimos tiempos, la evaluación de la eficiencia del encargo a medio propio ha sido objeto de diversas resoluciones tanto por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales como por distintos órganos judiciales. La cuestión ha adquirido de nuevo relevancia a raíz de recursos interpuestos por Confederación Asturiana de la Construcción- ASPROCON (CAC-ASPROCON) en defensa de los intereses del sector de la construcción de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias. Dichas acciones han dado lugar, por un lado, a la Resolución nº 696/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 16 de junio y por otro y más recientemente, a la Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024. Ambas resoluciones mantienen posiciones encontradas sobre algunos aspectos capitales de la materia objeto de debate, lo que invita a realizar un estudio detallado de las discrepancias afloradas.

(13). Este análisis de eficiencia comprendería para cada encargo no sólo el examen de la eficiencia en términos generales del medio propio sino también en términos de rentabilidad económica para el caso concreto.

(14). Por ejemplo, en el procedimiento que dio lugar a la Resolución nº 696/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 16 de junio.

(15). Téngase en cuenta que en el ejercicio 2022, la lista de encargos a medios propios viene encabezada por Empresa de Transformación Agraria S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) con un 19,73% del total de encargos, seguida de la Sociedad Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E. y M.P. (TRAGSATEC) con un16,95% del total y por Ingeniería y Economía del Transporte S.M.E. M.P., S.A. (INECO) con un 8,51% del total. Si en vez de atender al número de encargos atendemos al montante económico de los mismos, vemos como estos tres medios representan más del 50%. Fuente Informe Anual de Supervisión 2023, VI La publicidad de los encargos a medios propios. Disponible en ENLACE (Fecha último acceso, 15 de agosto de 2024).

(16). Fernández Ramos y Pérez Monguió (2022) Op. cit.

(17). En los mismos términos lo hacía la misma recurrente en el procedimiento que dio lugar a la Resolución nº 696/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al señalar que no se justifica y motiva en el expediente administrativo que el recurso al encargo sea más eficiente que la licitación pública en relación a la obra que nos ocupa, en términos de rentabilidad económica, a lo que añadía que tampoco concurrían razones de urgencia y seguridad pública.

(18). Curiosamente, también en este procedimiento actúa como recurrente la Confederación Asturiana de la Construcción Asprocon (CAC-ASPROCON) en representación de los intereses de sus asociados. En este caso, se recurre el encargo a TRAGSA de los trabajos para la realización del Proyecto de rehabilitación del espacio natural y restauración de pasivos ambientales afectado por la unidad de producción Área Noreste de Tormaleo (Ibias) y su adecuación para los usos finales del suelo previstos. Dicho encargo se realizó por un importe de 48.462.275,70 €.

(19). Admitiendo, eso sí, que dichos controles se realicen con carácter periódico de manera que se acredite que las condiciones iniciales siguen concurriendo a lo largo del tiempo. Posteriormente se reitera la misma idea al señalar que los requisitos del artículo 86 de la LRJSP han de concurrir y apreciarse en el medio propio por la entidad encargada de su fiscalización y no en cada encargo. (Fundamento de Derecho decimocuarto).

(20). Como señalan Fernández Ramos y Pérez Monguió, la postura del TACRC ha evolucionado desde resoluciones como la nº 120/2019 en la que, pese a proclamar que la justificación de los requisitos del artículo 86.2 deben entenderse referidos al momento previo a la creación del medio propio, sin embargo, entra a revisar alguna de estas razones en el caso concreto planteado. Fernández Ramos, S. y Pérez Monguió, J. M. Op. cit. P. 10 y ss.

(21). Planteamiento mantenido por el letrado del Principado de Asturias según se recoge en la Resolución número 590/2022, de fecha 16 de junio de 2022 del TACRC.

(22). Ni siquiera en la propia trayectoria del TACRC en la que, como hemos visto anteriormente, en ocasiones ha llegado a entrar en la valoración concreta de alguno de los requisitos del artículo 86.2 LRJSP en algún caso concreto. Vid Fernández Ramos, S. y Pérez Monguió, J. M. Op. cit. P. 10 y ss.

(23). Señala el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 309/2021 que “En definitiva, este Tribunal está de acuerdo con el criterio doctrinal que sostiene que, una vez reconocido un medio propio, no puede exigirse la justificación de su preferencia sobre la contratación administrativa, ya que el encargo a medios propios constituye un recurso ordinario normal en la adquisición, por parte del poder adjudicador, de obras, suministros y servicios” Accesible online en:

ENLACE (Fecha de último acceso, 15 de agosto de 2024).

(24). Traducción online del original. Accesible en: ENLACE (Fecha de último acceso: 15 de agosto de 2024).

(25). La disparidad de prestaciones de los contratos, los efectos de la diferente tributación propia de cada fórmula, la descomposición del presupuesto en muy diferentes conceptos, la inclusión o no de beneficio industrial o de los costes operativos, entre otros, dificulta realizar una comparación económica cuando se trata de dos realidades no idénticas.

(26). Disponible online en ENLACE (Fecha de último acceso, 15 de agosto de 2024).

(27). No cabe desconocer en este punto que el proceso inflacionista vivido durante los meses transcurridos entre la licitación del contrato administrativo en junio de 2021 y el encargo a medio propio en noviembre de 2022. El periodo comprendido de una fecha a otra arroja una variación del IPC de un 9,7% que, siendo relevante, dista mucho del notable incremento experimentado en el importe de la adjudicación al medio propio finalmente realizada. Concretamente el encargo a medio propio se hace por un importe de un millón cuatrocientos cuarenta y seis mil treinta euros con diecisiete céntimos (1.446.030,17 €) mientras que la licitación de la obra había salido unos meses antes por importe de setecientos cincuenta y seis mil novecientos cincuenta y tres euros con treinta y cuatro céntimos (756.953,34 €). Como señalábamos, la variación de precio es de un 91.03%, lo que parece que excede a todas luces de lo que podría justificarse por vía de inflación.

(28). Las reglas de publicidad en materia de contratación resultan exigentes en términos generales, abarcando muy diversas obligaciones. Vid. Noguera de la Muela, B. (2016). La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español. En M. Rebollo Puig, M. López Benítez, y E. Carbonell Porras (coords.), Régimen Jurídico Básico de las Administraciones Públicas. Libro Homenaje al Prof. Luis Cosculluela (pp. 937-958). Iustel.

(29). Artículo 63.6 de la LCSP

(30). Como bien señala el Informe de Supervisión de la Contratación Pública - La publicidad de los Encargos a Medios Propios de octubre de 2022, la obligación de publicidad establecida por la Ley de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no distingue cuantías mínimas por lo que su ámbito se extiende también a los encargos a medio propio de cuantía inferior a los 5000 euros. Informe de Supervisión de la Contratación Pública - La publicidad de los Encargos a Medios Propios, pg. 21. Disponible online en ENLACE (Fecha último acceso, 15 de agosto de 2024).

(31). La referencia a encomienda de gestión contenida en esta norma debe ser entendida en el sentido amplio que tenía antes de la reforma operada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, sobre Régimen Jurídico del Sector Público, comprendiendo, por tanto, dentro del concepto de encomienda de gestión, el encargo a medios propio, con el que se confundía.

(32). Art. 8.1 b) in fine.

(33). Art. 2.3 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

(34). Conforme al art. 6.2 de la la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, las autoridades públicas organizarán y actualizarán la información ambiental relevante para sus funciones que obre en su poder o en el de otra entidad en su nombre con vistas a su difusión activa y sistemática al público, particularmente por medio de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones siempre que pueda disponerse de las mismas.

(35). Disponible online en ENLACE (Fecha último acceso 15 de agosto de 2024).

(36). Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública en España del año 2023, Pg. 41. Disponible online en ENLACE (Fecha último acceso 15 de agosto de 2024).

(37). El artículo 63.6 LCSP señala en su inciso segundo entre los elementos de información que, como mínimo, se deben publicitar en el caso de encargos superiores a 5000 euros, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo.

(38). Hay que tener en cuenta que la persona que elabora el presupuesto no puede ser experto en los costes de toda la amplia gama de trabajos que pueden tener que realizarse dentro de un contrato público, por más que éste se comprenda dentro del ámbito habitual de su actividad.

(39). Expediente: CNMY20/0301/61.  Restauración ambiental de los montes gestionados por la Generalitat afectados por el incendio forestal de Andilla en 2012. Accesible en: ENLACE Consultado por última vez el 13 de agosto de 2024.

(40). Expediente: CNMY20/0301/226. Proyecto de restauración ambiental de los montes de utilidad pública afectados por el incendio forestal de Chulilla en 2012

ENLACE Consultado por última vez el 13 de agosto de 2024.

(41). Expediente: CNMY20/0301/59. Restauración ambiental de los montes de utilidad pública afectados por el incendio forestal de Cortes de Pallás de 2012     

ENLACE Consultado por última vez el 13 de agosto de 2024.

(42). Ver anejo 7. Justificación de precios.

(43). El pliego de cláusulas administrativas no contempla modificaciones del contrato, sin embargo, con fines ilustrativos se ha calculado el ahorro final para la arcas públicas en el caso de que se agotara el supuesto de modificado de la LCSP del 20% del valor de adjudicación y un 10% de liquidación, obteniendo una baja media del 23,08%.

(44). La Junta de Andalucía también hace uso de este medio de cálculo. A título de ejemplo puede citarse el reciente Expediente de contratación 2023/611640 Titulo ”Tratamientos Selvícolas preventivos en montes gestionados por la CC.AA. Bloque F”, el pliego de condiciones administrativas particulares señala expresamente que el presupuesto base de licitación de la obra de referencia se ha calculado con arreglo a las tarifas AMAYA, fijadas por Orden de 6 de julio de 2018, por la que se aprueban las tarifas aplicables a la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía como medio propio adscrito a la Consejería. Accesible en Junta de Andalucía - Temas: Detalle de licitación (juntadeandalucia.es) Consultado por última vez el 24 de septiembre de 2024.

(45). En aquéllos casos poco frecuentes en la práctica en los que concurra un único licitador y además realice su oferta por el precio de licitación de contrato sin realizar baja alguna o en el que, concurriendo varios licitadores, ninguno de ellos hiciera baja alguna en su oferta tampoco resultaría más eficiente el medio propio, dado que el coste en este supuesto sería exactamente el mismo.

(46). Número de expediente A/SER-036770/2021 (6-B/22) Referencia 4820992. Código de la entidad adjudicadora (DIR3) A13037472. Código CPV 77231000-8, 71300000-1. Accesible online en ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(47). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(48). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(49). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(50). Información accesible en:ENLACE. Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(51). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(52). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(53). Información accesible en ENLACE Consultado por última vez el día 31 de agosto de 2024.

(54). Información accesible en: ENLACE Consultado por última vez el 30 de septiembre de 2024.

(55). La ya expuesta falta de transparencia de los encargos a medio propio impide poder realizar una comparación precisa entre ambos. No obstante, se trata de una sucesión en la realización de tareas idénticas o muy similares.

(56). Cuestión distinta es si la retribución del trabajador en el sector privado debiera ser más elevada, cuestión en la que no entramos, circunscribiendo nuestro análisis a la determinación del impacto sobre la eficiencia de las cantidades que deben pagarse por hora de trabajo.

(57). Vid. Artículos 203 y ss. de la LCSP.

(58). Así resulta, según lo expuesto, de lo establecido en el art. 12 de la Directiva 2014/24/UE y en el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

(59). Sentencia 00265/2024 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de marzo de 2024.

(60). Téngase en cuenta el cambio normativo operado respecto de las mismas y la actual diferenciación conceptual.

(61). Todo ello con carácter genérico y sin entrar en los deberes cualificados que existen para ciertas clases específicas de funcionarios.

(62). Excepción hecha, claro está, de que el encargo fuera procedente por las otras razones de urgencia enunciadas en el artículo 86.2 de la LRJSP.

(63). El artículo 63.6 LCSP señala en su inciso segundo entre los elementos de información que, como mínimo, se deben publicitar en el caso de encargos superiores a 5000 euros, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo.

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