Alejandro Romn Mrquez
Alejandro Romn Mrquez es profesor del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla y miembro del Instituto Universitario de Investigacin Clavero Arvalo
El artculo se public en el nmero 19 de la Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica (INAP, abril 2023)
ABSTRACT
SOCIAL AND ENVIRONMENTAL CLAUSES IN PUBLIC SUBSIDIES
The purpose of this work is to study the use of social and environmental clauses in the subsidy activity of public administrations, examining their legal regime, mainly regulated by regional regulations, and exposing the main initiatives carried out in this area. Once the current state of science has been presented, we reflect on the legal assets potentially affected and on the existence of limits applicable to these instruments of environmentalization and socialization of public subsidies.
1. SIGUIENDO EL MODELO DE LA CONTRATACIN PBLICA: LA AMBIENTALIZACIN Y SOCIALIZACIN DE LAS SUBVENCIONES PBLICAS.
Como recuerda Martnez Manzaneque (2020, p. 95), las tareas asumidas por las Administraciones pblicas no son siempre las mismas, pues stas deben adaptarse a distintas directrices y orientaciones polticas, econmicas y sociales, y as ha ocurrido con la actividad subvencional, que ha ido incorporando los objetivos perseguidos por los poderes pblicos en cada momento. Diferentes cuestiones pertenecientes a los mbitos social y ambiental han permeado este instrumento de fomento, si bien con formas e intensidades desiguales. La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGSubv), y su normativa de desarrollo tienen en cuenta aspectos sociales desde una perspectiva exclusivamente procedimental: permiten sustituir el rgimen general de concurrencia competitiva por un procedimiento de concesin directa cuando existan razones excepcionales de inters pblico, social, econmico o humanitario (art. 22.2 letra c LGSubv). Tambin permiten exonerar de la obligacin de constituir garanta a aquellas entidades no lucrativas que desarrollen proyectos o programas de accin social (art. 42.2 letra d del Reglamento de la LGSubv2) y habilitan el pago anticipado de aquellas subvenciones destinadas a financiar proyectos o programas de accin social y cooperacin internacional que sean concedidas a entidades sin fines lucrativos (art. 88.2 del mismo Reglamento). Por lo que se refiere a la finalidad de las subvenciones, la propia naturaleza de este instrumento determina que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o de promocin de una finalidad pblica, lo que permite brindar apoyo financiero a una gran cantidad de iniciativas de carcter social y ambiental. Sin embargo, cuando se hace alusin al empleo de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas no se tiene en cuenta el objeto o la finalidad de la actividad subvencionada, sino la existencia de parmetros sociales o ambientales exigidos o valorados en las normas reguladores de la subvencin para seleccionar a sus beneficiarios o imponerles obligaciones durante la ejecucin de la actividad subvencionada, incluso en aquellos supuestos en los que la subvencin no vaya dirigida a actividades de carcter social o ambiental. El propsito de estas clusulas es, por lo tanto, privilegiar a determinados solicitantes y a determinadas actividades con el objetivo ltimo de fomentar fines concretos de poltica ambiental y/o social, y ello con independencia, como se ha señalado, de que el objeto principal de la subvencin no posea naturaleza social o ambiental. As ocurre, por ejemplo, cuando se subvencionan las obras de modernizacin de establecimientos de alojamiento turstico, exigindose o valorndose una serie de mejoras en la eficiencia energtica de los inmuebles. El uso de clusulas sociales y ambientales en la actividad subvencional de las Administraciones pblicas produce un fenmeno que podra denominarse ambientalizacin y socializacin de las subvenciones pblicas.
Tal y como ocurre en el mbito de la contratacin pblica, existen clusulas conservadoras (Andrs Prez, 2016) o garantistas, que se limitan a verificar el cumplimiento de determinadas normas de conducta como requisito para el otorgamiento de la subvencin, incluso durante el desarrollo de la actividad subvencionada3; y clusulas innovadoras (Andrs Prez, 2016), que exigen o valoran parmetros que exceden de lo exigido por el ordenamiento jurdico ─por ejemplo, que el solicitante disponga de una plantilla con un determinado porcentaje de trabajadores fijos o en riesgo de exclusin social; o que la subvencin solamente pueda emplearse para adquirir productos que dispongan de etiquetado ecolgico─. Como ocurre tambin en el mbito de la contratacin pblica, solamente las segundas deben ser consideradas como autnticas clusulas sociales y ambientales, pues solo con ellas se cumple la finalidad perseguida al incluirlas en el procedimiento subvencional, que no es otro que contribuir a la mejora de las condiciones sociales y ambientales de la sociedad en su conjunto ms all de lo estrictamente exigido en cada momento por el ordenamiento jurdico. As lo manifiestan las escasas normas que regulan esta tcnica, as como las guas elaboradas por las Administraciones pblicas para orientar el trabajo de los operadores jurdicos. En tal sentido, el Decreto de la Diputacin Foral de Vizcaya 16/2018, de 27 de febrero4, entiende que la gran relevancia econmica de las diversas actividades realizadas por las Administraciones pblicas, las cuales impactan significativamente en el mercado y en el empleo, hacen de ellas un referente fundamental en relacin con el fomento de determinados valores de inters general. Por esta razn, la inclusin de clusulas sociales y ambientales puede convertir a las subvenciones en instrumentos extraordinariamente relevantes para el desarrollo de las polticas pblicas. La finalidad de este mecanismo es, por lo tanto, convertir a las Administraciones pblicas en un referente respecto de determinados valores sociales y ambientales, utilizando a las subvenciones como una poderosa tcnica para su fomento.
A pesar de la relevancia econmica y jurdica del fenmeno de la ambientalizacin y socializacin de las subvenciones pblicas, ni la LGSubv, ni la jurisprudencia ni la doctrina especializada se han ocupado por el momento de este fenmeno. Apenas existen referencias normativas, y las existentes componen un marco jurdico heterogneo e incompleto y con un claro desequilibrio en favor de las cuestiones sociales en detrimento de las medioambientales. El objeto de este estudio es ofrecer una visin general de las diferentes normas y documentos que exigen, habilitan u orientan el uso de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas, pero tambin reflexionar sobre el alcance de esta tcnica, tratando de identificar algunos sus lmites. Para esta tarea se va a contar con la experiencia acumulada en el mbito de la contratacin pblica, la cual ofrece un bagaje normativo y jurisprudencial en materia de ambientalizacin y socializacin de la actividad de las Administraciones pblicas que puede servir de orientacin, all donde sea aplicable, a la actividad subvencional.
2. LA INCLUSIN DE CLUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PBLICAS.
2.1. Introduccin. La inclusin de clusulas sociales y ambientales en los diferentes momentos de la actividad subvencional
La inclusin de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas se contempla incluso respecto de momentos anteriores a los concretos procedimientos de concesin de subvenciones, con previsiones relativas a sus bases reguladoras5, pero tambin a una fase anterior a sta, como es la planificacin de la actividad subvencional de las Administraciones pblicas. As lo hace, por ejemplo, la normativa valenciana, que exige la concrecin de los objetivos de poltica social o ambiental de las diferentes subvenciones en su planificacin estratgica6, o la redaccin actual de la Ley vasca 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres, que exige el anlisis de determinadas circunstancias relativas a la igualdad entre hombres y mujeres en sus planes estratgicos de subvenciones7. Adems, tal y como ocurre en la contratacin pblica, la exigencia o posibilidad de insertar clusulas sociales y ambientales abarca todas las etapas de la actividad subvencional, desde la aprobacin de las convocatorias a la ejecucin de las actividades subvencionadas, pasando por la admisin de los interesados y la valoracin de sus solicitudes. En los siguientes epgrafes se exponen ejemplos de esta tcnica en los diversos momentos de la actividad subvencional.
2.2. Requisitos sociales y ambientales para la admisibilidad de candidatos y prohibiciones para ser beneficiario de subvenciones de carcter social y ambiental
Algunas normas habilitan a las Administraciones pblicas para incluir en las bases reguladoras o en las convocatorias de subvenciones determinadas exigencias que debern concurrir necesariamente en todos aquellos interesados en participar en los procedimientos de otorgamiento de subvenciones, constituyendo requisitos de admisibilidad de los candidatos a resultar beneficiarios de stas. As lo hace, por ejemplo, la citada Ley vasca 4/2005, la cual exige a los poderes pblicos que incluyan en las bases o normas reguladoras de sus subvenciones, entre los requisitos que han de cumplir tanto las personas fsicas como jurdicas que deseen resultar beneficiarias de tales subvenciones, bien la acreditacin de una trayectoria en materia de igualdad de mujeres y hombres; bien que entre sus fines estatutarios, finalidad social u objetivo fundacional figure la promocin de la igualdad; o bien que las personas encargadas de la ejecucin del proyecto o actividad subvencionada posean una formacin especfica en materia de igualdad de mujeres y hombres (art. 21 bis nmero 3 letra a8). Los documentos elaborados por las Administraciones Pblicas para servir de gua en esta materia tambin proponen una gran variedad de requisitos de carcter social y medioambiental para ser beneficiarios de subvenciones, atendiendo a circunstancias como la perspectiva de gnero, la integracin de trabajadores con discapacidad, la calidad ambiental, los derechos de los trabajadores, la seguridad en el trabajo o el comercio justo9. En cuanto a las entidades colaboradoras, el Decreto valenciano 118/2022, de 5 de agosto, por el que se regula la inclusin de clusulas de responsabilidad social en la contratacin pblica y en las convocatorias de ayudas y subvenciones, permite que las bases reguladoras de las subvenciones contengan criterios de solvencia de carcter social o medioambiental, de forma que pueda restringirse la posibilidad de intervenir como entidad colaboradora a aqullas que cumplan determinadas exigencias preestablecidas por las Administraciones pblicas (art. 21.3).
Tambin existen prohibiciones legales para resultar beneficiario de subvenciones fundamentadas en circunstancias sociales y ambientales. El precepto de referencia para impedir que determinados candidatos puedan resultar beneficiarios de subvenciones por razones de carcter social es el artculo 13.3 LGSubv, el cual dispone que <<[e]n ningn caso podrn obtener la condicin de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta ley las asociaciones incursas en las causas de prohibicin previstas en los apartados 5 y 6 del artculo 4 de la Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin>>. Concretamente, el artculo 4 de la citada Ley Orgnica hace mencin, en su apartado 5, a aquellas asociaciones que en su proceso de admisin o en su funcionamiento discriminen por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Algunas normas autonmicas han recogido esta misma prohibicin en sus propias normas, tanto a nivel legal como reglamentario. Entre las primeras, puede citarse la Ley balear 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, cuyo artculo 11.2 prohbe el otorgamiento de subvenciones a empresas y entidades sancionadas o condenadas en firme, durante los ltimos tres años, por haber ejercido o tolerado prcticas laborales consideradas discriminatorias por razn de sexo o de gnero10. El Decreto Legislativo 1/1997, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda de Euskadi, dispone en su artculo 50.5 que <<[n]o se podr conceder ningn tipo de ayuda o subvencin a ninguna actividad que sea discriminatoria por razn de sexo, ni tampoco a aquellas personas fsicas y jurdicas que hayan sido sancionadas administrativa o penalmente por incurrir en discriminacin por razn de sexo o por incumplimiento de la normativa en materia de igualdad de mujeres y hombres, durante el perodo impuesto en la correspondiente sancin. Tampoco podrn recibir ayudas o subvenciones las empresas que, debiendo tener un plan de igualdad vigente segn la normativa del Estado, no lo tengan, ni aquellas empresas de ms de 50 personas trabajadoras que no acrediten haber establecido medidas para prevenir y combatir el acoso sexual o acoso por razn de sexo en los trminos establecidos por la legislacin del Estado en materia de igualdad de mujeres y hombres>>11. Entre las segundas, la Norma Foral 3/2007, de 27 de marzo, de subvenciones del Territorio Histrico de Guipzcoa, prohbe otorgar subvenciones a aquellas asociaciones y organizaciones que discriminen por razn de sexo, en los trminos regulados en la Ley vasca 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres, salvo en aquellos supuestos en los que se persiga <<un efecto de correccin de desigualdades entre sexos>>.
El ordenamiento jurdico tambin incluye ciertas prohibiciones fundamentadas en circunstancias de carcter medioambiental. As, por ejemplo, la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climtico y para la transicin hacia un modelo energtico en Andaluca, prohbe que los candidatos que cometan determinadas infracciones previstas en esta norma puedan ser beneficiarios de subvenciones12. El plazo de prohibicin va desde los dos años en caso de comisin de infracciones leves y graves a los cuatro años si se comenten infracciones calificadas como muy graves (art. 59.1). En el mismo sentido, la Ley 6/2022, de 27 de diciembre, de cambio climtico y transicin energtica de Canarias, establece, como sancin accesoria a la eventual multa pecuniaria, la imposibilidad de obtencin de prstamos, subvenciones o ayudas pblicas en materia de medioambiente, durante un periodo de dos años, cuando la persona responsable de la infraccin hubiere sido sancionada con carcter firme por una infraccin grave en materia medioambiental en los cuatro años inmediatamente anteriores a la comisin de la infraccin a esta ley (plazo que aumentar hasta los cuatro años cuando la sancin derivase de infracciones muy graves) (art. 92.2 letra d).
Tanto las prohibiciones para ser beneficiario de subvenciones como los requisitos para la admisibilidad de candidatos en el procedimiento de concesin constituyen limitaciones a los principios de concurrencia e igualdad consagrados en la LGSubv que, si bien cuentan con amparo legal en la propia norma (art. 13) o en normas de rango legal, como la Ley vasca 4/2005, pueden resultar susceptibles de reproche jurdico en aquellos supuestos concretos que no cuentan con una previsin expresa en la LGSubv relativa a la posibilidad de utilizar criterios de naturaleza ambiental o social, como ocurre con determinados criterios de admisibilidad de los candidatos a la subvencin. Esta sera la razn por la cual los documentos elaborados por las Administraciones pblicas en esta materia muestran especial cautela a la hora de proponer el uso de tales limitaciones. As sucede, por ejemplo, con la Gua elaborada por la Diputacin Foral de Guipzcoa (s. f., pp. 48 y 49), la cual, a pesar de mantener que <<[] no existe ninguna objecin jurdica para requerir como requisito para obtener la condicin de beneficiario o beneficiaria de una subvencin la acreditacin de una determinada trayectoria, experiencia, equipo humano o formacin especfica en materia de gnero>>, aconseja, para <<una mayor garanta jurdica y asegurar la no vulneracin del principio de igualdad>>, una serie de precauciones: a) que la igualdad de mujeres y hombres se señale expresamente en el propio objeto y contenido de la actividad subvencionar, b) que las bases reguladoras especifiquen con claridad cules son los requisitos concretos relacionados con la igualdad de mujeres y hombres necesarios para obtener la condicin de beneficiario, y c) que la experiencia y competencias exigibles sean proporcionadas con la finalidad y el objeto de la subvencin. Tanto la necesidad de vincular el uso de las clusulas sociales y ambientales a aquellas subvenciones cuyo objeto u contenido est especficamente referido a circunstancias sociales o ambientales, como su proporcionalidad respecto de los fines perseguidos, son lmites a la socializacin y ambientalizacin de las subvenciones que sern analizados en el ltimo apartado de este trabajo.
2.3. Requisitos sociales relativos a la composicin de los rganos de seleccin de los beneficiarios de las subvenciones
La Ley Orgnica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, exige la composicin equilibrada13 de una serie de rganos colegiados, como los rganos de control y gobierno de los centros docentes (art. 24.2 letra d), los rganos consultivos, cientficos y de decisin existentes en el organigrama artstico y cultural (art. 26.2 letra d), los rganos de seleccin del personal de la Administracin General del Estado (art. 53) o sus rganos colegiados, comits de expertos o comits consultivos (art. 54), adems de obligar a las Administraciones pblicas a que promuevan la presencia equilibrada de hombres y mujeres en sus rganos de seleccin y valoracin (art. 51 letra d). Partiendo de esta previsin general, tanto las normas autonmicas como las guas elaboradas por las Administraciones pblicas extienden la obligacin de presencia equilibrada de hombres y mujeres a los rganos encargados de la resolucin de las convocatorias de subvenciones. As, por ejemplo, el artculo 20 de la Ley vasca 4/2005 extiende la exigencia de composicin paritaria a todos los rganos pluripersonales de la Administracin pblica (art. 3.9), entre los que figuran los rganos encargados de la concesin de subvenciones, incluyendo expresamente entre stos a los jurados creados para la concesin de premios subvencionados por la Administracin pblica (art. 20.2). Las guas elaboradas por las Administraciones pblicas añaden a la exigencia de composicin equilibrada el que al menos uno de los integrantes del rgano colegiado cuente con formacin y experiencia en las concretas materias sobre las que versen las clusulas ambientales y sociales incluidas en las convocatorias. As lo hace, por ejemplo, la Gua andaluza sobre incorporacin de clusulas de igualdad en esta materia (Alonso Cuervo y Gonzlez Gonzlez, 2013, p. 35), la cual señala, en relacin con la comisin de valoracin de las solicitudes, que <<[a] fin de transversalizar de forma efectiva, la igualdad entre mujeres y hombres, tanto en las bases reguladoras como en la convocatoria es importante que en la Comisin de valoracin est presente, al menos una persona con conocimientos y experiencia en la transversalizacin de la perspectiva de gnero tanto en los contenidos objeto de subvencin como en la documentacin del procedimiento administrativo>>. La gua elaborada por el Gobierno Vasco (2016, p. 17), adems de proponer que al menos una de las personas que integren el rgano de valoracin de las solicitudes posea conocimientos en materia de igualdad entre hombres y mujeres, plantea la conveniencia de que puedan participar en las reuniones de tales rganos, con voz pero sin voto, todas aquellas personas con conocimientos especficos y todas aquellas mujeres que sean consideradas referentes en la materia en la que se encuadre la subvencin, siempre que hayan sido admitidas por la mayora de asistentes.
El Tribunal Constitucional tuvo la ocasin de pronunciarse, en su sentencia n.º 13/2009, de 13 de febrero, acerca de la exigencia de composicin paritaria de los jurados encargados de la valoracin de solicitudes de subvencin prevista por la Ley vasca 4/2005. Concretamente, su actual artculo 20.2 (originalmente 20.5) dispone que <<[s]in perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas que vayan a regular los jurados creados para la concesin de cualquier tipo de premio promovido o subvencionado por la Administracin, as como las que regulen rganos afines habilitados para la adquisicin de fondos culturales y/o artsticos, deben incluir una clusula por la que se garantice en los tribunales de seleccin una representacin equilibrada de mujeres y hombres con capacitacin, competencia y preparacin adecuada>>. Para fundamentar la constitucionalidad de este precepto, el Tribunal Constitucional analiza el antiguo artculo 20.4 de esta Ley (actualmente 20.1), el cual señala que <<[s]in perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las normas o actos administrativos que regulen los procesos selectivos de acceso, provisin y promocin en el empleo pblico, incluidos los periodos de prcticas, deben incluir: [] b) Una clusula por la que se garantice en los tribunales de seleccin una representacin equilibrada de mujeres y hombres con capacitacin, competencia y preparacin adecuadas>>. Comienza el Tribunal recordando que en el mbito del acceso a la funcin pblica o de la promocin en la carrera funcionarial, el artculo 23.2 de la Constitucin, que consagra el derecho a acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones y cargos pblicos, <<no puede verse afectado por preceptos que, por lo que hace a quienes pudieran ser llamados a integrarse en los tribunales administrativos de seleccin de personal, no se refieren a circunstancia alguna relacionada con su propio acceso o promocin en la funcin pblica, ni ellos mismos son titulares a este respecto de otra cosa que de una expectativa, por legtima o fundada que sta fuere, a formar parte de tales tribunales, no de un derecho en sentido propio>>. Del mismo modo, respecto de aquellas personas que participen en procesos selectivos para el acceso a la funcin pblica o a la promocin funcionarial, lo determinante para la indemnidad del derecho reconocido por el artculo 23.2 de la Constitucin es que quienes integren los tribunales de seleccin renan las condiciones de mrito y capacidad exigidas por su artculo 103.3. El Tribunal Constitucional considera que el actual artculo 20.2 de la norma vasca respeta los citados preceptos constitucionales ─adems del principio general de igualdad contenido en el artculo 14─ por dos razones: en primer lugar, porque el principio de mrito y capacidad forma parte del presupuesto de esta norma al señalar que los hombres y mujeres que formen parte de tales rganos deben contar con la capacitacin, competencia y preparacin adecuadas. En segundo lugar, porque la propia norma prev que la exigencia de composicin paritaria pueda omitirse cuando se justifique debidamente su no pertinencia, lo que sera aplicable al supuesto de que no pudiese darse debida satisfaccin al requisito inexcusable del mrito y la competencia que ha de concurrir en los miembros de los rganos administrativos, sea cual sea su sexo. El Tribunal Constitucional entiende que la conjuncin de ambas circunstancias excluye una eventual vulneracin del artculo 103.3, tratndose <<[] ms bien el esfuerzo del legislador autonmico por actualizar esa exigencia constitucional en el mbito que le es propio>>, y que ello es igualmente aplicable a la exigencia de paridad de los jurados que participan en el otorgamiento de subvenciones, pues si en relacin con los rganos que participan en los procesos selectivos de acceso, provisin y promocin en el empleo pblico los principios de mrito y capacidad quedan salvaguardados, <<[c]on tanta mayor razn cuanto en este caso es meridiano que en modo alguno estn comprometidos el acceso o la promocin en la funcin pblica y, por lo que hace al mrito y la capacidad de los jurados, su concurrencia viene tambin asegurada y exigida expresamente por el propio art. 20.[5]>>. Sin embargo, otras normas autonmicas que prevn reglas similares en relacin con los rganos encargados de la concesin de subvenciones pblicas no contienen las cautelas requeridas por el Tribunal Constitucional, quedando en entredicho su compatibilidad con el artculo 103.3 de la Constitucin14.
2.4. Criterios sociales y ambientales para la seleccin de los beneficiarios de la subvencin
Tanto la posibilidad como la exigencia de que las Administraciones pblicas tomen en cuenta circunstancias sociales o ambientales en el momento de seleccionar a los beneficiarios de las subvenciones han sido recogidas en los ltimos años por el ordenamiento jurdico, as como por los documentos elaborados para orientar la actuacin de los poderes pblicos en este mbito. Se trata ste de uno de los aspectos donde ms profusamente se han pronunciado normas y documentos pblicos. Para la fijacin de cualquier criterio de valoracin de las solicitudes de subvenciones es necesario atender, con carcter general y previo, a lo establecido al efecto por la LGSubv. Señala sta que los criterios objetivos para el otorgamiento de las subvenciones, as como su eventual ponderacin, deben figurar tanto en las bases reguladoras de la subvencin (art. 17.3 letra e) como en la convocatoria publicada en la Base de Datos Nacional de Subvenciones y en el Boletn Oficial del Estado (art. 23.2 letra l)15. Es necesario diferenciar entre aquellas normas que exigen la inclusin de criterios de seleccin de carcter social o ambiental en los procedimientos de otorgamiento de subvenciones y las normas y documentos que se limitan a declarar tal posibilidad por parte de las Administraciones pblicas. Entre las primeras destaca el Decreto valenciano 118/2022, el cual exige que las bases reguladoras y sus respectivas convocatorias incluyan obligatoriamente, previa su adaptacin16, los criterios de seleccin contenido en el apartado 2 del punto I de su Anexo I (art. 19.1). Estos criterios, referidos en su totalidad a la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, valoran diferentes circunstancias relativas a este objetivo17. El Decreto valenciano tambin prev criterios de valoracin de carcter medioambiental, como la presentacin y compromiso de aplicacin de un protocolo, procedimiento o sistema equivalente que garantice la reduccin y gestin sostenible del consumo energtico en cualquiera de sus clases; la mejora del consumo energtico de las mquinas automticas expendedoras instaladas o gestionadas, el ahorro energtico de los servicios y equipos informticos, el origen completamente renovable de la energa elctrica contratada, la aportacin o utilizacin de elementos y productos ms respetuosos con el medio ambiente, la aportacin o la utilizacin de productos o suministros con etiquetas ecolgicas u otros distintivos equivalentes18; la utilizacin de productos ecolgicos acreditados y clasificados, no procesados, frescos, de temporada y/o kilmetro cero; el uso de papel ecolgico, con un mnimo de fibras recicladas superior al 85 y para cuyo blanqueamiento no se haya utilizado cloro; y la utilizacin de productos textiles elaborados ntegramente con fibras que cumplan los requisitos establecidos en la Etiqueta Ecolgica Europea o equivalente; el uso de vehculos elctricos, biodiesel o de otra tecnologa de propulsin diferentes a las convencionales, o con etiqueta ecolgica y control de emisiones, conforme a los distintivos ambientales establecidos por la Direccin General de Trfico; el compromiso de impartir cursos de conduccin eficiente o la implantacin de determinadas medidas de calidad ambiental19. En tercer y ltimo lugar, el Decreto valenciano prev criterios de valoracin ticos20, que incluyen criterios vinculados al comercio justo21. Tanto stos como los criterios de valoracin de carcter medioambiental sern, con carcter general, de inclusin voluntaria en las diferentes bases reguladoras y convocatorias de subvenciones, pues el artculo 19.1 del Decreto valenciano solamente exige la inclusin de alguno o algunos de los criterios recogidos en el resto del citado Anexo I. Tambin la Ley vasca 4/2005 establece un criterio de valoracin social de carcter obligatorio: al menos un cinco por ciento sobre el total de la valoracin de las solicitudes debe corresponder a la puntuacin relativa a las acciones y polticas de los concurrentes en materia de igualdad entre mujeres y hombres, as como a otros aspectos relacionados con la integracin de la perspectiva de gnero en el proyecto que se presente a la subvencin (art. 21 bis nmero 3 letra b22).
El grupo de normas y documentos que dejan libertad a las Administraciones pblicas para utilizar criterios de valoracin de carcter social y ambiental est encabezada por la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que habilita a las bases reguladoras de las subvenciones para valorar actuaciones de efectiva consecucin de la igualdad por parte de las entidades solicitantes, citando expresamente circunstancias como las medidas de conciliacin de la vida personal, laboral y familiar, de responsabilidad social de la empresa, o la obtencin del distintivo empresarial en materia de igualdad regulado en esta norma (art. 35). En materia ambiental, la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climtico y para la transicin hacia un nuevo modelo energtico en Andaluca, propone, por ejemplo, valorar la calificacin de Municipio de Baja Emisin de Carbono en aquellas subvenciones destinadas a municipios u otras entidades locales de cooperacin territorial andaluzas enmarcadas en las denominadas reas estratgicas de mitigacin (art. 40.3)23. Fuera del mbito normativo, las guas y orientaciones elaboradas por las Diputaciones Forales de Guipzcoa (s. f., pp. 54 y 55)24 y Vizcaya (2018, pp. 14 a 16)25, el Instituto Andaluz de la Mujer (Alonso Cuervo y Gonzlez Gonzlez, 2013, pp. 33 y 34)26, el Gobierno Vasco (2016, pp. 11 y 12)27, el Gobierno Valenciano28 o el Gobierno de España (2021, pp. 5 a 7)29 incluyen diversas propuestas de criterios de valoracin de las solicitudes tanto de carcter social como ambiental.
En cualquier caso, y como ocurre en la contratacin pblica, no todos los criterios de valoracin son igual de exigentes desde la perspectiva de los objetivos de poltica social y ambiental. No implica el mismo esfuerzo econmico u organizativo por parte de los solicitantes, por ejemplo, el uso de lenguaje inclusivo que la incorporacin a su plantilla de nuevos empleados pertenecientes a colectivos vulnerables, la formacin de los empleados en cuestiones ambientales que el uso de energa elctrica proveniente exclusivamente de fuentes renovables30. En cuanto a la ponderacin de estos criterios, no se han fijado lmites especficos ms all de la necesaria proporcionalidad respecto de los fines de la subvencin. Tanto la LGSubv como el resto de normas en la materia guardan silencio a este respecto, y solamente la gua elaborada por el Gobierno Vasco (2016, p. 11) entiende que el valor asignado a los criterios sociales y ambientales no debe superar en ningn caso la valoracin relativa a su contenido principal.
Al igual, una vez ms, de lo que sucede en la contratacin pblica, diferentes normas han establecido criterios para el desempate de aquellas solicitudes que hayan obtenido idntica puntuacin. As lo hace el Decreto valenciano 118/2022 (art. 20), el cual se remite expresamente, previa su adaptacin, a los criterios de desempate previstos para la contratacin pblica en su artculo 11. De esta forma, a igualdad de puntuacin, gozan de preferencia para el otorgamiento de subvenciones: a) aquellas empresas y entidades que, a pesar de no estar legalmente obligadas a disponer de un plan de igualdad, hayan negociado con la representacin legal de los trabajadores (de existir sta), aprobado y tramitado la inscripcin de sus planes de igualdad en el registro pertinente de la Comunitat Valenciana; b) aquellas empresas que gocen de la calificacin de entidad valenciana socialmente responsable31; y c) aquellas cooperativas que ostenten la condicin legal de cooperativas sin nimo de lucro y figuren inscritas como tales en el Registro de Cooperativas de la Comunitat Valenciana o figuras equivalentes de otras Administraciones pblicas. En cualquier caso, para el establecimiento de los criterios de preferencia se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Decreto valenciano 279/2004, de 17 de diciembre, por el que se regulan medidas en los procedimientos de contratacin administrativa y de concesin de subvenciones para el fomento del empleo de las personas con discapacidad32. El Decreto 118/2022 exige que al menos uno de los criterios de desempate señalados figure obligatoriamente en las bases reguladoras y convocatorias de subvenciones destinadas a empresas o entidades, pero sin establecer ninguna preferencia entre ellas para el caso de que concurriesen varios de estos criterios de desempate en algunas de las solicitudes que hubiesen obtenido la misma puntuacin33. Recurdese que el artculo 147 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante, LCSP) establece un doble listado de criterios de desempate34. En el primero de ellos se relacionan los criterios que pueden ser utilizados por los rganos de contratacin para resolver el empate entre dos o ms ofertas, pero sin establecer ningn orden de preferencia entre ellos. En el segundo listado, que est previsto para aquellos supuestos en los que los rganos de contratacin no incluyesen en los pliegos contractuales ninguno de los criterios relacionados en el primer listado, s se establece un orden de prelacin entre ellos, de forma que pueda resolverse una eventual situacin de empate persistente tras la aplicacin de las reglas establecidas al efecto. A diferencia de lo que sucede con el Decreto valenciano, los dos listados de la LCSP solamente contienen criterios de desempate de carcter social, sin dar cabida a cuestiones ambientales. Otra norma que contiene criterios de desempate ─tambin exclusivamente sociales─ es la Ley balear 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, la cual dispone en su artculo 31.6 que en las convocatorias de subvenciones del sistema de investigacin se utilizar, como criterios de desempate, el liderazgo femenino de los proyectos en aquellos mbitos cientficos en los que la mujer est infrarrepresentada, as como la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los proyectos de investigacin. Tampoco en este caso se establece preferencia entre ambos criterios para situaciones de persistencia en el empate.
2.5. Obligaciones para el beneficiario de naturaleza social y ambiental
La LGSubv establece como obligacin principal del beneficiario de la subvencin <<[c]umplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesin de las subvenciones>> (art. 14.1 letra a). Las actividades, proyectos y comportamientos que conforman el objeto de la subvencin son susceptibles de incluir obligaciones de naturaleza social o ambiental que debern ser satisfechas por el beneficiario de la subvencin en el momento de su cumplimiento. En este sentido, el Decreto valenciano 118/2022 obliga a que las bases reguladoras y las convocatorias de las subvenciones establezcan compromisos especficos de carcter social, medioambiental y tico (art. 21.1). Esta norma establece, a modo de ejemplo, uno de estos compromisos, señalando que cuando el gasto subvencionable se aplique a bienes muebles o productos, ser posible exigir que stos cumplan con los criterios del comercio justo, as como otros requisitos vinculados con la sostenibilidad energtica y ambiental. Tales compromisos sociales y medioambientales se transfieren igualmente a los subcontratistas y entidades colaboradoras, tanto de forma genrica como especficamente respecto de los compromisos asumidos por el beneficiario de la subvencin, pues el Decreto valenciano exige a ste que requiera a ambos el compromiso por escrito de respetar la normativa ambiental y social, as como respecto a los compromisos sociales, ticos y ambientales asumidos por l. Adems, la norma valenciana extiende la cobertura de las garantas que, en su caso, deba prestar el beneficiario a tales compromisos (art. 21.4). En materia de igualdad de gnero, la Ley 4/2005 obliga a los poderes pblicos vascos a incluir obligatoriamente la perspectiva de gnero entre las obligaciones de las personas fsicas o jurdicas beneficiarias de las subvenciones, con medidas especficas para promover la igualdad y eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres que vayan ms all de la obligacin de realizar un uso no sexista de las imgenes y el lenguaje utilizados, <<salvo que mediante informe motivado se justifique que la subvencin afecta a un mbito donde no existen desigualdades por razn de gnero o que, habindolas, la subvencin no tiene impacto en la situacin de mujeres y hombres>>35.
Las guas elaboradas por las Administraciones pblicas ofrecen un completo repositorio de obligaciones relativas a cuestiones sociales y laborales que pueden ser exigidos a los beneficiarios de la subvencin36. No ocurre lo mismo con las de carcter medioambiental, que apenas han recibido atencin por parte de los poderes pblicos hasta el momento. Sin nimo de exhaustividad, y a efectos meramente expositivos, se pueden citar las siguientes:
Tabla 1. Obligaciones de los beneficiarios de subvenciones pblicas37
Fuente: elaboracin propia.
2.6. Seguimiento del cumplimiento de las clusulas sociales y ambientales. Previsiones en caso de incumplimiento
Tanto las normas como las guas elaboradas por las Administraciones pblicas contienen mecanismos para que los beneficiarios de las subvenciones acrediten el cumplimiento de las obligaciones impuestas en las correspondientes convocatorias. Estos mecanismos se determinan con una precisin variable. Mientras que en algunos casos se limitan a señalar la necesidad de que las convocatorias establezcan sistemas de seguimientos que permita conocer, por ejemplo, el impacto de gnero de la actividad subvencionada y, de esta forma, introducir los reajustes necesarios en dicha actividad38, as como mecanismos que aseguren el respeto de determinados principios ambientales durante la ejecucin de la subvencin39; en otros casos se fijan especficamente los mecanismos de seguimiento que deben implantarse. Estos mecanismos son los informes de evaluacin de resultados40, las memorias justificativas41 y los planes de control. Respecto de estos ltimos, el Decreto valenciano 118/2022 señala que <<[] debern comprender expresamente, dentro de las actuaciones de comprobacin material y como parte del control de calidad, la verificacin del cumplimiento de la normativa social y ambiental, de los compromisos de transparencia, ticos, sociales y ambientales que se hubieran establecido y de los compromisos asumidos por la persona beneficiaria>> (art. 22.1)42. Pero las obligaciones de control no se circunscriben a los beneficiarios de las subvenciones o a las entidades colaboradoras. Tambin los propios departamentos, rganos u organismos pblicos pueden estar sometidos a obligaciones de esta naturaleza. As, por ejemplo, el Consell de Valencia acord que <<[p]ara cada ejercicio presupuestario, las conselleras y los restantes organismos relacionados en el apartado segundo de este acuerdo remitirn a la consellera competente en materia de servicios sociales, antes del da 31 de enero del año siguiente, un informe relativo a la aplicacin de los criterios sociales en las diferentes fases de los procedimientos de contratacin []>>43.
Las normas analizadas y las guas elaboradas por las Administraciones pblicas tambin establecen mecanismos para promover el cumplimiento de estas obligaciones. Hay normas, como la Ley vasca 4/2005, que se limitan a recoger la posibilidad de que las bases de las subvenciones prevean las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas a los beneficiarios, en este caso en materia de igualdad entre hombres y mujeres, pero sin fijar mecanismos concretos44. El resto de normas y guas anudan dos consecuencias al incumplimiento de las obligaciones exigidas a los beneficiarios de las subvenciones: el reintegro de la subvencin y la imposicin de sanciones. En relacin con la primera de estas consecuencias, el Decreto valenciano 118/2022 señala, por ejemplo, que <<[l]as bases reguladoras de las subvenciones, as como las respectivas convocatorias, debern establecer expresamente que el incumplimiento de la normativa ambiental y social, de los compromisos asumidos por la persona beneficiaria y de los compromisos establecidos, referidos en los apartados primero y segundo del artculo 21 de este decreto, constituir causa de reintegro de la subvencin []>>, extendiendo la obligacin de reintegro a los supuestos de resistencia, obstruccin, excusa o negativa a las actuaciones de comprobacin e inspeccin de dichas obligaciones (art. 23). En otros casos, el incumplimiento de principios ambientales durante la ejecucin de la subvencin ─particularmente, el principio de no causar un daño significativo en el medio ambiente, o principio DNSH, por sus siglas en ingls─ es considerado causa suficiente para solicitar su reintegro45. En relacin con la segunda de las consecuencias referidas, la gua elaborada por el Gobierno valenciano señala expresamente la posibilidad de imponer sanciones como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas a beneficiarios y entidades colaboradoras46. El Decreto valenciano 118/2022 añade una sancin especfica complementaria al reintegro de la subvencin: la revocacin de la calificacin o sello de entidad valenciana socialmente responsable como consecuencia del incumplimiento de la normativa ambiental o social que resulte de aplicacin, as como de los compromisos sociales, de transparencia, ticos o ambientales establecidos o asumidos por la persona beneficiaria (art. 22.3).
3. LA CONVENIENCIA DE ESTABLECER LIMITACIONES AL USO DE CLUSULAS SOCIALES Y AMBIENTALES EN LAS SUBVENCIONES PBLICAS
Como se ha podido comprobar a lo largo de estas pginas, varias de las normas que regulan el otorgamiento de subvenciones, as como sus concretas convocatorias, exigen o promueven el uso de clusulas ambientales y sociales en relacin con una gran variedad de aspectos relativos a estos instrumentos de fomento. Llegados a este punto, procede preguntarse si existen lmites generales que puedan resultar aplicables al uso de clusulas sociales y ambientales y, de ser la respuesta positiva, cules seran stos. Si atendemos a las guas elaboradas por las Administraciones pblicas, en varias de ellas se anima al uso de clusulas sociales y ambientales argumentando su gran flexibilidad y ausencia casi completa de lmites. As, por ejemplo, la gua elaborada por el Instituto Andaluz de la Mujer (Alonso Cuervo y Gonzlez Gonzlez, 2013, pp. 29 y 30) señala que <<[a] diferencia de la contratacin, en el procedimiento de subvenciones no existen prcticamente limitaciones a la introduccin de clusulas sociales>>, poniendo como ejemplo que <<[e]n el procedimiento de subvenciones, si en las bases reguladoras, est presente la integracin del principio de igualdad de gnero, tanto en el objeto como en el resto de sus diferentes apartados, ser obligatorio recoger esta integracin en las convocatorias. No obstante, el hecho de que no est recogida en las bases reguladoras, no impide que se integre en las convocatorias>>. La gua elaborada por el Instituto Navarro para la Igualdad (Lesmes Zabalegui, 2018, p. 59) va incluso ms all y mantiene la legalidad de clusulas sociales y ambientales que entiende que no seran admisibles en el mbito de la contratacin pblica, manteniendo que <<en las subvenciones pblicas disponemos de un margen jurdico ms amplio y flexible, y por ello resulta posible incorporar determinados criterios que resultaran ilegales en el mbito de la contratacin pblica>>47. En el mismo sentido, la gua elaborada por la Generalidad Valenciana (2016, p. 52) justifica la ausencia casi absoluta de lmites en la propia naturaleza de las subvenciones, señalando que <<[l]as clusulas de responsabilidad social pueden introducirse en el procedimiento de subvenciones con menos restricciones que en las contrataciones pblicas ya que por definicin, tal y como dispone el artculo 2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones se entiende por subvencin toda disposicin dineraria realizada a favor de personas pblicas o privadas y que el proyecto, la accin, conducta o situacin financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pblica o inters social o de promocin de una finalidad pblica>>.
Subvenciones y contratos pblicos son dos actividades pblicas que presentan numerosos puntos de conexin, como se ha podido comprobar a lo largo de las pginas precedentes. No en vano, varias de las normas y guas examinadas en este trabajo se ocupan de ambas materias de forma conjunta. Por otro lado, la propia LGSubv reconoce expresamente en su exposicin de motivos haber tomado como referencia la legislacin de contratos, tanto en lo relativo a los principios que han de informar la gestin de subvenciones ─publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminacin, eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administracin otorgante y eficiencia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos─, como en lo que atañe a los requisitos que necesariamente deben cumplirse para proceder al otorgamiento de subvenciones as como para obtener la condicin de beneficiario o entidad colaboradora48. Adems, subvenciones y contratos pblicos comparten fases procedimentales similares: preparacin, admisin de candidatos, seleccin del candidato, ejecucin o cumplimiento, y extincin49. Y, por lo que se refiere a la estrategia utilizada y a la finalidad perseguida con la inclusin de clusulas ambientales y sociales, en ambos casos se persigue aprovechar la enorme relevancia econmica de la actividad contractual y subvencionadora de la Administracin pblica para contribuir a la mejora tanto del conjunto de la sociedad como del entorno natural. En definitiva, se persigue lograr un efecto de arrastre respecto de los diferentes operadores econmicos y sociales, que se ven estimulados a adoptar los estndares sociales y ambientales reclamados por las Administraciones pblicas si desean acceder a subvenciones pblicas o contratar con stas. La Comisin Europea ha venido reclamando desde hace dcadas el uso de la contratacin pblica como un instrumento eficaz para el logro de sus diferentes objetivos sociales y ambientales50. Tambin ha remarcado la utilidad de las subvenciones para el fomento de relevantes objetivos sociales y ambientales51. Siguiendo este planteamiento, el Decreto Foral de la Diputacin de Vizcaya 16/2018 proclama, por ejemplo, que <<[l]a Administracin [] debe ser un referente en esta materia en la medida en que a travs de las subvenciones se hace uso de importantes recursos pblicos que pueden producir efectos positivos en las personas o colectivos a veces ms vulnerables>>52.
A la vista de tales paralelismos, se plantea la pregunta de si los lmites previstos respecto del uso de clusulas sociales y ambientales en la contratacin pblica podran resultar tiles en el mbito de la actividad subvencional, sirviendo de orientacin a la hora de fijar ciertos lmites a la inclusin de estas clusulas. El uso de clusulas sociales y ambientales en la contratacin pblica ha sido promovido por las autoridades comunitarias53, admitido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia54, recogido por el Derecho derivado de la Unin Europea55 y, finalmente, incorporado a los ordenamientos internos de los Estados miembros56. Este proceso de admisin progresiva en todas las fases de la contratacin pblica ha durado un par de dcadas, inicindose, al contrario de lo que ha sucedido en materia subvencional, con cuestiones medioambientales y continuando posteriormente con la asuncin de objetivos de poltica social. Pero la admisibilidad de las clusulas sociales y ambientales en la contratacin pblica no es ilimitada, pues est sometida a ciertos lmites, alguno de ellos particularmente severos. Para comprender la postura de la Unin Europea a este respecto debe partirse necesariamente de uno de sus principios inspiradores: la economa social de mercado57. La economa social de mercado se configura como un criterio orientador fundamental de la poltica econmica de la Unin Europea en relacin con el Mercado nico. As se prev en el artculo 3.3 del Tratado de la Unin Europea, precepto que recoge los elementos esenciales de la economa social de mercado: desarrollo sostenible, competitividad, progreso econmico y tcnico, estabilidad de precios, progreso social y un elevado nivel de proteccin y mejora de la calidad del medio ambiente. Todos estos elementos juegan su papel, a modo de contrapesos, para alcanzar un desarrollo econmico equilibrado. Adems, la clusula social horizontal, consagrada en el artculo 9 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea, exige evaluar las polticas y acciones de la Unin a la luz de sus consecuencias sociales. La Comisin Europea (2010, pp. 2 y 4) recuerda que la construccin de un gran mercado era el eje central del proyecto europeo de los Padres Fundadores de la Unin, quienes haban comprendido la importancia de una sociedad ms rica, creativa, inteligente, justa y fuerte en el mundo. Este mercado comn, nico o interior se haba de desarrollar en base a cuatro libertades fundamentales de circulacin ─de las personas, de las mercancas, de los servicios y del capital─ y fue complementado por la integracin econmica, la creacin de una moneda nica y el desarrollo de la poltica de cohesin, entendida esta ltima como indispensable para asegurar que todos los ciudadanos, independientemente de su ubicacin geogrfica, puedan beneficiarse de l y contribuir al mismo. Se trata, en suma, de un sistema fundamentado en la solidaridad de hecho, en la cual tendra anclaje lo que Mattera (1991, p. 51)58 denomin la dimensin social del Mercado nico, entendida como uno de sus elementos fundamentales, puesto que este mercado <<no pretende exclusivamente incrementar el crecimiento econmico y la competitividad exterior de la Comunidad sino tambin garantizar una ms eficaz utilizacin de sus recursos y una distribucin ms equitativa de los frutos que se obtendrn>>, puesto que <<[e]l gran mercado [] carecera de sentido si se cuestionaran el nivel de vida y la proteccin social garantizada a los ciudadanos europeos>>. La dimensin social del mercado tiene su origen en el reconocimiento, por parte de las autoridades europeas, de que el juego del mercado es incapaz, por s solo, de aportar una respuesta adecuada a todas las necesidades colectivas59, por lo que deben adoptar una posicin activa en la promocin y defensa de los valores consagrados en el Derecho originario. El enfoque del proyecto europeo debe realizarse, por lo tanto, bajo la ptica de la economa social de mercado, la cual exige que el Mercado nico europeo se apoye en todos los agentes del mercado: empresas, consumidores y trabajadores. El Mercado nico no sera, en s mismo, un objetivo, sino un instrumento al servicio de las dems polticas de la Unin Europea, entre las que se incluyen los retos del crecimiento, la cohesin social o el cambio climtico. Para la Comisin Europea (2010, p. 20) el objetivo final sera conciliar mercado y cohesin social, pues un buen sistema social, un sistema de educacin y de formacin profesional, un empleo de calidad y una poltica exigente en materia de salud y seguridad en el trabajo contribuyen a la eficacia de los mercados y son factores de riqueza y crecimiento. Por el contrario, la pobreza, el desempleo, la exclusin o el miedo al futuro constituyen costes y desventajas para la sociedad. La dimensin humana de la economa social de mercado tiene, por lo tanto, un amplio campo de juego para elevar la confianza de los consumidores y aumentar la eficacia del sistema de intercambios econmicos dentro del Mercado nico europeo, pero sin desconocer las reglas esenciales del mercado, que pasan por la libertad, la concurrencia y la competitividad reales.
La necesidad de conjugar las polticas ambientales y sociales de la Unin Europea con la defensa de un mercado abierto y competitivo justifica el establecimiento de una serie de limitaciones respecto del uso de clusulas sociales y ambientales en la contratacin pblica recogidas en las Directivas sobre la materia e incorporadas por el Derecho interno, y que pueden ser sintetizadas en las siguientes: necesaria vinculacin entre las clusulas sociales y ambientales utilizadas y el objeto del contrato60, mencin expresa en el anuncio de licitacin y en los documentos contractuales61, prohibicin de una libertad de eleccin ilimitada por parte del poder adjudicador ─las clusulas sociales y ambientales deben estar suficientemente objetivadas, definidas y concretadas en la documentacin contractual62─ y respeto a los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y no discriminacin, libre circulacin, transparencia y proporcionalidad63. El ms relevantes de estos mecanismos, tanto por su especificidad en relacin con la actividad contractual como por su nivel de exigencia, es la citada vinculacin entre las clusulas sociales y ambientales y el objeto contractual. Por vinculacin entre ambos elementos debe entenderse que las clusulas ambientales o sociales recaigan sobre la prestacin a contratar (ya sea una obra, un servicio o un suministro), elevando sus parmetros de sostenibilidad ambiental o social respecto de los niveles exigidos por el ordenamiento jurdico. Como señala el artculo 145.6 LCSP, existe vinculacin entre la clusula exigida o valorada por el rgano de contratacin y el objeto contractual cuando aqulla se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida64. Conforme a precepto, existe vinculacin con el objeto del contrato cuando las clusulas elegidas afecten a la prestacin en s, pero tambin cuando afecten: a) al proceso especfico de produccin, prestacin o comercializacin de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de produccin, prestacin o comercializacin medioambiental y socialmente sostenibles y justas; o b) al proceso especfico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Existe, por lo tanto, lo que podra denominarse vinculacin directa, que se produce cuando las clusulas recaen sobre la prestacin, modificando sus caractersticas (as ocurre, por ejemplo, cuando se exige o valora la adquisicin de vehculos elctricos, que son materialmente distintos de los vehculos de combustin; o la construccin de un edificio con consumo energtico reducido, materialmente distinto de aqul que tiene un consumo energtico ms elevado). Pero tambin resulta admisible la vinculacin indirecta, que tiene lugar cuando la clusula recae sobre la prestacin, pero no modifica sus caractersticas ─lo que las Directivas y la LCSP denominan sustancia material─. En estos casos, la clusula no recae directamente sobre la prestacin sino sobre las circunstancias que la hacen posible. As ocurre, por ejemplo, cuando se exige o valora el suministro de energa proveniente de fuentes renovables (pues la energa suministrada es materialmente idntica, con independencia de que provenga de fuentes renovables o no); o cuando se exigen o valoran cuestiones sociales, como la perspectiva de gnero65 o las medidas de conciliacin de la vida personal, laboral y familiar, en, por ejemplo, un contrato de servicio de limpieza de una sede administrativa (pues la prestacin ─la limpieza del edificio─ debe realizarse del mismo modo, con independencia de que existan o no tales consideraciones sociales). Es decir, la vinculacin indirecta no exige que la prestacin vare su naturaleza material por incluir consideraciones sociales o ambientales, pero s que aquellos elementos sobre los que recaigan las clusulas sociales afecten materialmente a la ejecucin de las prestaciones contratadas en cualquiera de las fases de su ciclo de vida (extraccin de materias primas, investigacin y desarrollo, fabricacin o produccin, comercializacin, transporte, utilizacin, mantenimiento, eliminacin, etc.) o a los trabajadores que la ejecutan materialmente66. Lo que no resulta admisible, en ningn caso, es que las clusulas sociales o ambientales se refieran a otras actividades o circunstancias del licitador que no formen parte, directa o indirectamente, de la prestacin contratada, como, por ejemplo, las relativas a procesos productivos de productos fabricados o suministrados por el licitador que no formen parte de la prestacin a contratar; o a trabajadores que no participen en la ejecucin de la prestacin, pues faltara la vinculacin directa o indirecta con el objeto del contrato en los trminos expuestos. As lo señala expresamente la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, al prohibir las clusulas sociales o ambientales relativas a la poltica general de responsabilidad corporativa de las empresas contratistas, pues, en tales casos, <<[...] no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso especfico de produccin o prestacin de las obras, suministros o servicios adquiridos>>, y, por ello, <<[...] los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada poltica de responsabilidad social o medioambiental de la empresa>> 67.
La ausencia de vinculacin con el objeto contractual ha sido la causa que ha justificado la anulacin, por parte de los rganos administrativos encargados de la resolucin de recursos contractuales, de varias clusulas sociales y ambientales incluidas habitualmente en los pliegos contractuales. Una de las clusulas que ms veces ha sido anulada es la exigencia o valoracin de certificados acreditativos de sistemas de gestin ambiental o de polticas sociales aplicadas por los licitadores, como el sistema EMAS, las etiquetas ISO 14001 ─Certificado de gestin ambiental─, ISO 9001 ─Sistema de gestin de la calidad empresarial─, ISO 50001 ─Certificado de gestin energtica─, los planes de igualdad o los protocolos para la prevencin del acoso sexual y laboral relativos a toda la plantilla, o el distintivo Igualdad en la empresa ─Red DIE─, entre otros68. En todos estos casos las clusulas señaladas carecan de vinculacin con el objeto contractual por estar referidos bien a toda la actividad de la empresa, bien a toda su plantilla, excediendo, por tanto, de la especfica prestacin contratada o de los trabajadores encargados de su concreta ejecucin. La misma irregularidad se ha detectado en otras clusulas sociales como la exigencia o valoracin de la representacin paritaria (o mayoritariamente femenina) en los rganos directivos de la empresa contratista69, de un porcentaje mnimo de mujeres en la plantilla del licitador70 o de la contratacin de mujeres en puestos de responsabilidad71. Aunque los rganos administrativos encargados de la resolucin de recursos contractuales no se han pronunciado sobre esta cuestin, tampoco existira vinculacin, por las razones expuestas, entre el objeto del contrato y la medida estrella prevista por la Ley 8/2018, de 8 de octubre, de medidas frente al cambio climtico y para la transicin hacia un nuevo modelo energtico en Andaluca, en materia de contratacin pblica: la obligacin de que los rganos de contratacin exijan a los licitadores, en cualquier fase del procedimiento de contratacin, la acreditacin del clculo de su huella de carbono, bien mediante certificados de inscripcin en cualquier registro de huella de carbono de la Administracin de la Junta de Andaluca, bien mediante otros certificados o medios de prueba de medidas equivalentes (art. 53). Como advierte Pernas Garca (2020, p. 883), la acreditacin del clculo de la huella de carbono de los licitadores72 <<[h]ace referencia en principio a la inscripcin registral de un operador econmico, no a la valoracin de la concreta compensacin de emisiones vinculadas a la ejecucin de la prestacin. Es un criterio subjetivo, no vinculado por tanto a las caractersticas de la prestacin y, en consecuencia, que no cumple con las exigencias del principio de igualdad de trato del rgimen de la contratacin pblica>>. Por tal razn, <<[u]na clusula de esta naturaleza slo sera viable legalmente en el supuesto de que sea viable aplicar metodologas objetivas y precisas que permitan precisar el impacto climtico de la prestacin y los trminos de las obligaciones del contratista>>. Por el contrario, en el mbito de las subvenciones pblicas no se ha producido ningn reparo legal o jurisprudencial respecto de uso de clusulas como las señaladas. Este tipo de clusulas son recogidas habitualmente en convocatorias de subvenciones y son recomendadas expresamente por los documentos elaborados por las Administraciones pblicas para orientar en esta materia. As, por ejemplo, tanto la gua andaluza como la vasca (Alonso Cuervo y Gonzlez Gonzlez, 2013, p. 33; Gobierno Vasco, 2016, p. 11) proponen expresamente valorar la trayectoria de los solicitantes como criterio para seleccionar a los beneficiarios de la subvencin73. Otras clusulas prohibidas en el mbito contractual pero exigidas o fomentadas en las subvenciones pblicas son las relativas a los certificados de gestin empresarial, a la representacin paritaria de los rganos de direccin de las empresas o a la huella de carbono de los solicitantes.
Los principios ordenadores de la contratacin pblica tambin actan como barreras contra la admisin ilimitada de clusulas sociales y ambientales. Tanto el principio de libre concurrencia como los principios de proporcionalidad e igualdad y no discriminacin han sido utilizados por los rganos administrativos encargados de la resolucin de recursos en esta materia para anular este tipo de clusulas. En relacin con el primero de ellos, que inspira toda la LCSP y cuya importancia es puesta de relieve a lo largo de su articulado74, se instituye como un parmetro general de admisibilidad de este tipo de clusulas, pues el resto de los principios citados tienen como objetivo salvaguardar la libre concurrencia en los procedimientos de contratacin pblica75. En cuanto a los principios de proporcionalidad e igualdad de trato y prohibicin de la discriminacin, el artculo 132 LCSP dispone que los rganos de contratacin deben dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, ajustando su actuacin a los principios de transparencia y proporcionalidad. Si bien se trata de principios cuyo contenido no ha sido especficamente desarrollado por la LCSP en relacin con las clusulas sociales y ambientales, en la prctica han sido profusamente empleados por los tribunales administrativos encargados de la resolucin de recursos en materia contractual en orden a examinar su admisibilidad al amparo de esta norma76. En el caso concreto del principio de proporcionalidad, la Comisin Europea (2016, p. 39) advierte de que se trata de un principio de contenido indeterminado que debe ser examinado en cada caso concreto, ya que no existen umbrales mnimos y mximos en cuanto a los estndares sociales o ambientales exigibles a los contratos pblicos, pero siempre deben resultar proporcionados a las caractersticas especficas del contrato, y en especial, al valor econmico de la prestacin a contratar y al nivel de riesgo involucrado. No resultara proporcionado, por lo tanto, exigir o valorar estndares ambientales muy rigurosos a contratos pblicos con prestaciones de escaso valor econmico y/o limitada incidencia, potencial o real, en el medio ambiente. Lo mismo ocurre con las clusulas sociales, si bien en este caso habr que atender a su grado de incidencia en la realidad social, materializable en aspectos concretos de sta como la igualdad entre mujeres y hombres, las condiciones laborales de los trabajadores o la insercin sociolaboral de colectivos vulnerables. Finalmente, el uso inmoderado de clusulas ambientales y sociales en la contratacin pblica tambin es susceptible de perjudicar a uno de los objetivos de la actual poltica europea sobre contratacin pblica: el acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYME) al mercado. Se trata de un objetivo de la Estrategia Europa 202077 que las Directivas sobre contratacin pblica han incorporado a su articulado a travs de diversos mecanismos, como la divisin en lotes del objeto contractual, la instauracin de compras centralizadas y de sistemas dinmicos de adquisicin, o la flexibilizacin de los requisitos de solvencia para estos licitadores78. No cabe duda de que la exigencia o valoracin de estndares sociales o medioambientales muy elevados por parte de los rganos de contratacin puede expulsar materialmente a las PYME del mercado de la contratacin pblica, pues se encuentran en clara desventaja respecto de las empresas de mayor tamaño, las cuales gozan de una mayor capacidad econmica y tcnica para su cumplimiento, perdiendo competitividad con respecto a stas.
En el mbito subvencional no existe un mecanismo restrictivo del uso de clusulas sociales y ambientales semejante a la regla de la vinculacin con el objeto contractual. Tampoco existen en el ordenamiento jurdico otros mecanismos generales que condicionen el uso de tales clusulas en relacin con las subvenciones pblicas. Algunas de las normas y guas analizadas establecen tmidas limitaciones en relacin con estos instrumentos, y siempre de forma especfica y con relacin a polticas muy concretas. La gua elaborada por la Diputacin de Vizcaya se inspira en el mecanismo contractual de la vinculacin con el objeto del contrato y restringe la posibilidad de establecer obligaciones relativas a la plantilla de las personas o personas beneficiarias de la subvencin ─como el cumplimiento de las condiciones laborales fijadas en el convenio colectivo de aplicacin o disponer de un determinado porcentaje de trabajadores indefinidos─ nicamente respecto de aquellos trabajadores que ejecuten la actividad subvencionada79. El Acuerdo del Consell de Valencia de 2015 y el posterior Decreto 118/2022 recurren a criterios restrictivos como la adecuacin a la actividad subvencionada80 y la relevancia del objeto subvencionado para limitar el uso de clusulas sociales y ambientales, de forma que, en el segundo caso, solamente tengan cabida cuando se trate de subvenciones relevantes desde la perspectiva social, de transparencia, tica o medioambiental81. Se trata, a todas luces, de lmites extraordinariamente imprecisos, integrados por conceptos jurdicos indeterminados ─adecuacin, relevancia y aspectos de carcter social, tico o medioambiental─ cuyo contenido es ciertamente complicado de delimitar en la prctica. El Decreto valenciano 118/2022 fija tambin el lmite para la admisibilidad de los requisitos de solvencia social o medioambiental en su proporcionalidad respecto de las caractersticas de la actividad ─en referencia a las entidades de colaboracin─ (art. 21.3). Del mismo modo, la Ley vasca 4/2005 recurre al principio de proporcionalidad para tratar de establecer lmites al uso de clusulas sociales y ambientales, en este caso permitiendo que los poderes pblicos puedan quedar exentos del cumplimiento de determinadas obligaciones generales relativas a las bases y normas reguladoras de las subvenciones pblicas previstas en la Ley cuando se entienda que resulten desproporcionadas respecto del previsible impacto de la subvencin en materia de igualdad de gnero82. En este sentido, su artculo 21 bis establece que <<3. Los poderes pblicos vascos, en las bases o normas reguladoras de las subvenciones pblicas, entre otras cuestiones: [] b) Valorarn con al menos un 5 % del total del baremo de los criterios de valoracin las acciones y polticas en materia de igualdad de mujeres y hombres de las personas fsicas o jurdicas concurrentes y/u otros aspectos relacionados con la integracin de la perspectiva de gnero en el proyecto que se presenta a la subvencin. Todo ello, salvo que objetivamente se justifique que dicho porcentaje es desproporcionado en relacin con el impacto de la subvencin en la situacin de mujeres y hombres para eximir a las Administraciones de la obligacin de establecer>>. Finalmente, el Comit Tcnico para el Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia del Gobierno de España (2021, p. 6) no fija ninguna limitacin al uso de estas clusulas, pero s establece una serie de cautelas: a la hora de recurrir a ellas debe tenerse siempre en cuenta las caractersticas del sector del que se trate, pues en determinados sectores este tipo de clusulas pueden restringir tanto el acceso a las convocatorias como el cumplimiento de la finalidad asociada a la subvencin. Este Comit apuesta por incluir, por ejemplo, el criterio de valoracin de las solicitudes relativo a la creacin de empleo, si bien valorando previamente su viabilidad, de manera que no ponga en riesgo el cumplimiento del hito u objetivo al que estn asociadas las ayudas, el cual debe posee igualmente un carcter relevante.
El ordenamiento jurdico carece, por lo tanto, de reglas generales especficamente creadas para regular el uso de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas. Ante esta situacin, resulta necesario acudir a los principios generales de la actividad subvencional para acotar, siquiera mnimamente, la posibilidad de incluir este tipo de clusulas, tal y como se hace respecto de la actividad contractual de las Administraciones pblicas83. Como recuerda Collado Beneyto (2009, p. 263), la sujecin a los principios de igualdad y no discriminacin, publicidad, concurrencia, transparencia, objetividad, eficacia y eficiencia es comn a la gestin de los bienes y fondos de titularidad pblica, lo que ocurre tanto en la actividad contractual como en la subvencional. De entre todos ellos, los ms relevantes a la hora de controlar la inclusin de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas son, como se ha visto respecto de la contratacin pblica, los principios de igualdad y no discriminacin, concurrencia y proporcionalidad. Todos ellos estn recogidos expresamente en el artculo 8.3 LGSubv84. El principio de concurrencia se instituye, al igual que ocurre en relacin con la actividad contractual pblica, como principio bsico del procedimiento de otorgamiento de subvenciones por mandato constitucional, y una muestra patente de ello es que la LGSubv establece la excepcionalidad de la nica modalidad de otorgamiento de subvenciones en la que sta est ausente, la concesin directa, frente al procedimiento de concesin en rgimen de concurrencia competitiva, considerado expresamente por la LGSubv como el procedimiento ordinario de concesin de subvenciones pblicas (art. 22). El principio de igualdad y no discriminacin tiene por objeto garantizar una concurrencia real entre los interesados en resultar beneficiarios de las subvenciones, sin que pueda excluirse a ninguno de ellos, de forma individual o colectiva, por alguno de los motivos expresamente excluidos por el artculo 14 CE85. En relacin con la inclusin de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas resulta especialmente oportuna la clsica doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional86 favorable al establecimiento de diferencias de trato entre solicitantes cuando exista una justificacin objetiva y razonable, lo que ampara las clusulas basadas en medidas de discriminacin positiva respecto de determinados colectivos o que persigan objetivos de poltica ambiental, entre otras. Pero la citada jurisprudencia exige, adems de dicha justificacin objetiva y razonable, que tal diferencia de trato resulte proporcionada, <<debiendo darse una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida>>. El principio de proporcionalidad, que debe ordenar toda la actividad administrativa87, se instituye, por lo tanto, como uno de los mecanismos ms relevantes para controlar el uso de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas. Recurdese, en este sentido, que para que una concreta medida supere el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si se cumplen tres requisitos o condiciones: que la medida sea susceptible de lograr el objetivo propuesto (necesidad), que la medida no vaya ms all de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y no existan otras medidas alternativas que permitan alcanzar el objetivo restringiendo en menor medida los derechos afectados (mnima intervencin), y que la medida genere ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (proporcionalidad en sentido estricto)88. Por tal razn, nicamente resultarn admisibles aquellas clusulas sociales y ambientales susceptibles de superar un juicio de proporcionalidad integrado por los elementos reseñados. Respecto del resto de los principios que rigen la actividad subvencional de las Administraciones pblicas, debe prestarse especial atencin a la necesaria igualdad en el acceso a estas medidas de fomento por parte de todos los interesados en ellas, de forma que se garantice la concurrencia efectiva y la ausencia de discriminaciones injustificadas, al tiempo que se protegen otros objetivos igualmente merecedores de proteccin, como el acceso de las pequeñas y medianas empresas a las ayudas pblicas, susceptibles de resultar muy perjudicadas por un uso inmoderado de estas clusulas89.
En definitiva, la ausencia de reglas especficas que delimiten el uso de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones pblicas obliga a plantear una reflexin acerca de los perjuicios que su uso desmedido puede generar en otros bienes jurdicos igualmente merecedores de proteccin y de la necesidad de fijar ciertos lmites. Para evitar tales males resulta imprescindible apelar a los principios que orientan la actividad de las Administraciones pblicas, tanto desde una perspectiva general como especficamente referidos al manejo de los fondos pblicos. En este sentido, los principios de concurrencia, igualdad y proporcionalidad deben servir como parmetro para evaluar la admisibilidad de cualquier medida de fomento. Tambin respecto del uso de clusulas sociales y ambientales en las subvenciones otorgadas por las Administraciones pblicas.
CONCLUSIONES
I. En los ltimos años ha aumentado exponencialmente el porcentaje de subvenciones pblicas que contienen clusulas sociales y ambientales en alguna o algunas de las etapas del procedimiento subvencional, ya se trate de la admisin de los solicitantes, la evaluacin de las solicitudes o las obligaciones recadas sobre los beneficiarios de la subvencin o las Administraciones otorgantes. En todos los casos la finalidad ltima perseguida por las Administraciones pblicas es idntica: aprovechar la enorme relevancia econmica de la actividad subvencional para contribuir al logro de determinados objetivos de la poltica social y medioambiental.
II. De las diferentes clusulas de naturaleza social y ambiental que pueden encontrarse en estos instrumentos de fomento, solamente deberan considerarse autnticas clusulas sociales y ambientales aquellas que exijan o valoren estndares ambientales o sociales superiores a los establecidos por el ordenamiento jurdico, no as aqullas que se limiten a verificar el cumplimiento del ordenamiento jurdico por parte de los solicitantes como requisito para el acceso a las diferentes ayudas otorgadas por las Administraciones pblicas.
III. Al contrario de lo que sucede en la contratacin pblica, en las subvenciones pblicas existe un claro desequilibrio en favor de las clusulas sociales en detrimento de aquellas que versan sobre cuestiones ambientales. Las normas y documentos elaborados por las Administraciones pblicas para orientar a los aplicadores del Derecho en esta materia se ocupan principalmente de cuestiones sociales, como la igualdad entre mujeres y hombres o el favorecimiento de colectivos vulnerables, ocupndose de cuestiones medioambientales solo de forma residual.
IV. Este fenmeno adolece de una ausencia de reglas generales que delimiten con claridad sus posibilidades. Ante el silencio de la Ley General de Subvenciones y su normativa de desarrollo, han sido las Comunidades Autnomas las que han tomado la iniciativa, aprobando algunas normas legales y reglamentarias que contienen reglas aplicables a la inclusin de clusulas ambientales y sociales en la actividad subvencional. La Administracin autonmica tambin ha publicado varias guas con el objetivo de fomentar su uso y despejar las dudas que pudiesen surgir en relacin con estos instrumentos. En cualquier caso, se trata de regulaciones incompletas y que no ofrecen reglas generales aplicables a las diferentes manifestaciones que puede adoptar este fenmeno.
V. La contratacin pblica brinda, por sus similitudes con la actividad subvencional, un espejo donde sta puede mirarse para encontrar reglas tiles que permitan delimitar el uso de clusula sociales y ambientales en las subvenciones pblicas. En ese sentido, la experiencia acumulada en este sector en cuestiones relativas a la socializacin y ambientalizacin de su actividad puede resultar muy til a la hora de reflexionar acerca de los lmites aplicables a la socializacin y ambientalizacin de las subvenciones pblicas.
VI. Resulta conveniente fijar unos lmites claros y concisos que proporcionen seguridad a los operadores jurdicos y permitan la proteccin de los bienes jurdicos que puedan resultar afectados por esta tcnica. Para ello juegan un papel esencial los principios que regulan la actividad de las Administraciones pblicas y, de forma especfica, aquellos que ordenan su actividad subvencional. En ausencia de lmites precisos, estos principios ofrecen un parmetro de admisibilidad para las diferentes clusulas sociales y ambientales que debe ser tenido siempre en cuenta.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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