La urgente reforma del Sector Público

El objetivo de las reflexiones que siguen es ofrecer un catálogo de las reformas que deberían emprenderse para racionalizar el sector público, aquejado de la proliferación de entidades no siempre justificadas y de un complejo magma organizativo que convendría simplificar. Con ello pretendemos abrir al debate público una cuestión central de la organización que afecta a todas las Administraciones Públicas. La crisis económica que arranca en el 2007 acrecienta la necesidad de esta reforma que viene impuesta, sin embargo, por objetivos permanentes e irrenunciables del Derecho como la transparencia, o la seguridad jurídica. La “buena administración” es tanto más urgente en un momento crítico, pero la racionalización del sector público no es una exigencia coyuntural. Bajo el manto de la libertad de organización de las Administraciones Públicas se ha asistido imparablemente en los últimos cincuenta años a una eclosión de formas organizativas y al uso indistinto del Derecho Público y del Derecho Privado. (…)

Este artículo se corresponde con un informe de la Sociedad de Estudios de Derecho Administrativo, cuyos miembros fundadores son José María Baño León, José Esteve Pardo, Germán Fernández Farreres, Manuel Rebollo Puig y Joaquín Tornos Mas, Catedráticos de Derecho Administrativo

El artículo fue publicado en El Cronista n.º 31 (octubre 2012)

I

El objetivo de las reflexiones que siguen es ofrecer un catálogo de las reformas que deberían emprenderse para racionalizar el sector público, aquejado de la proliferación de entidades no siempre justificadas y de un complejo magma organizativo que convendría simplificar. Con ello pretendemos abrir al debate público una cuestión central de la organización que afecta a todas las Administraciones Públicas.

La crisis económica que arranca en el 2007 acrecienta la necesidad de esta reforma que viene impuesta, sin embargo, por objetivos permanentes e irrenunciables del Derecho como la transparencia, o la seguridad jurídica. La “buena administración” es tanto más urgente en un momento crítico, pero la racionalización del sector público no es una exigencia coyuntural. Bajo el manto de la libertad de organización de las Administraciones Públicas se ha asistido imparablemente en los últimos cincuenta años a una eclosión de formas organizativas y al uso indistinto del Derecho Público y del Derecho Privado. El resultado ha sido un crecimiento exponencial de personificaciones instrumentales de la Administración, sin que exista una mínima lógica que limite la tipología organizativa para permitir un control racional del aparato administrativo. Este fenómeno perturba por igual a los tres escalones del poder territorial (estatal, autonómico y local) de modo que cualquier ensayo de reforma debe intentar ser omnicomprensivo, dentro de los márgenes que permite la distribución constitucional de las competencias entre cada una de las Administraciones Públicas.

II

La reforma global del sector público es posible hacerla en el marco del artículo 149.1.18.ª de la Constitución. La reserva al Estado en este precepto de la competencia sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas permite a la ley estatal un amplio margen de actuación, que el Tribunal Constitucional ha confirmado en una jurisprudencia constante.

El diseño de las bases de las Administraciones Públicas puede comprender naturalmente la tipología de formas organizativas de que puede servirse cada Administración. Ningún inconveniente constitucional existe para que el Estado establezca los tipos de entidades jurídico-públicas y que paralelamente fije las potestades de que puede disponer cada una de ellas. De este modo se consigue una disciplina mínima en el sector público al tiempo que se respetan los dos límites constitucionales. Se observa rigurosamente la capacidad estatutaria de las Comunidades Autónomas de establecer sus instituciones de autogobierno y se respeta la potestad de autoorganización ya que cada Comunidad Autónoma puede ordenar autónomamente su sector público dentro del marco de la tipología organizativa establecida.

Podría resumirse este apartado del modo siguiente: junto a una ley de procedimiento que establece unas reglas comunes de actuación debe haber una ley estatal que establezca las bases de lo que debe entenderse por Administración Pública y los límites generales en la utilización del Derecho Privado. En nuestro ordenamiento jurídico ya existen preceptos aislados (por ejemplo, la LOFAGE dispone que las entidades jurídico-privadas de titularidad pública en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de “autoridad pública”, o también la legislación básica de contratos públicos prohíbe conceder a particulares potestades administrativas). El Código Civil establece la tipología básica de las personas jurídicas pero falta un cuerpo de reglas sistemáticas que garanticen un estatuto básico de las personas jurídico-públicas. Un corpus normativo que debe huir de apriorismos organizativos, con el riesgo que conlleva para la efectividad de los controles sobre la Administración.

III

Este estatuto del sector público es obvio que debe vincular a todas las Administraciones Públicas, incluida la del Estado. De nada serviría establecer una tipología de entidades públicas, si para su propia Administración, el Estado pudiera desvincularse y prescindir de la disciplina que exige a las demás Administraciones autonómicas y locales. Por eso, ha de establecerse el carácter común y uniforme de los preceptos que disciplinan el sector público, sin posibilidad alguna de excepción. Por mucho que la propuesta pueda parecer excesivamente tajante, la experiencia demuestra que, dadas las prácticas seguidas, los inconvenientes y disfunciones de la actual estructura organizativa son muy superiores a los que, en su caso, pudieran derivarse de un sistema mucho más rígido.

El estatuto del sector público debe inspirarse en un conjunto de límites, dentro de los cuales el Estado y las Comunidades Autónomas puedan disponer de su potestad de autoorganización. Ese “Código de las Administraciones Públicas” debería disponer:

1.º El reforzamiento y plena garantía de la prohibición de utilización de formas privadas en mano pública para el ejercicio de potestades administrativas. Las potestades administrativas sólo pueden ser ejercidas por entes públicos.

... (Resto del artículo) ...