Comentario de Elena López Ayuso

Prohibición de contratar con la Administración por infracción de competencia

 12/04/2019
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En su Resolución dictada en el expediente S/DC/0598/2016 Electrificación y Electromecánica Ferroviarias, en el que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado a 15 empresas por formar varios cárteles para el reparto de concursos públicos de infraestructura ferroviaria de Adif, por primera vez se ha activado el procedimiento para la prohibición de contratar con la Administración, acordando remitir la resolución a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

Laverdad.es 11.04.19

En efecto, aunque ya en 2015 se introdujo de forma expresa en el entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos de Sector Público la prohibición de contratar con la Administración Pública respecto de las empresas que hubieran sido sancionadas con carácter firme por infracciones graves de falseamiento de la competencia (previsión reproducida en el art. 71.1.b de la actual Ley 9/17 de Contratos de Sector Público (LCSP)), la CNMC nunca hasta ahora había decidido activar este procedimiento.

Ya en febrero de 2016 la CNMC manifestó su voluntad de fomentar la disuasión de la infracción de las normas de competencia por dos vías; por un lado, la imposición de sanciones personales a aquellos representantes legales o directivos que hubiesen intervenido, en nombre de la empresa, en acuerdos contrarios al Derecho de la Competencia, mostrando así su intención de comenzar a aplicar el artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Y, por otro lado, prohibir a las empresas sancionadas por infracciones contra la competencia su participación en licitaciones públicas.

La primera vía no tardó en hacerse efectiva, pues pocos meses después la CNMC impuso su primera multa a directivos en el denominado cártel de fabricantes de pañales. Desde entonces hasta la actualidad han sido muy numerosas las ocasiones en las que la CNMC ha impuesto este tipo de sanciones. Aunque las multas pueden ascender hasta los 60.000 euros, en sus primeras resoluciones la CNMC se alejó bastante del referido máximo legalmente previsto, si bien en las más recientes se ha ido acercando significativamente. Prueba de ello es la reciente Resolución arriba mencionada, en la que las multas han fluctuado entre los 23.700 y los 59.800 euros, casi alcanzando el límite máximo.

Estas multas se imponen personalmente al directivo y no a la empresa, y además la identidad de los mismos resulta publicada y difundida en las propias Notas de Prensa publicadas por la CNMC, habiendo confirmado muy recientemente el Tribunal Supremo que dicha publicación no vulnera el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen del directivo sancionado.

La segunda vía contemplada por la CNMC para disuadir de la violación de las normas sobre competencia, por el contrario, no había sido puesta en práctica hasta ahora. La CNMC ha fundamentado que la razón de ser de esta prohibición radica en la exigencia de honorabilidad que debe predicarse de todo aquel que pretenda contratar con la Administración, no siendo de aplicación a los solicitantes de clemencia (las empresas que denunciaron la existencia del cártel) tal y como se prevé en el artículo 72.5 LCSP. La Resolución no fija, sin embargo, ni la duración ni el alcance de la prohibición de contratar, las cuales habrán de determinarse siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 72.2 de la LCSP, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La declaración de prohibición de contratar no constituye causa legal de resolución de los contratos ya suscritos de conformidad con la LCSP, de modo que los que se encuentren en vigor no se verán afectados, desplegando la prohibición sus efectos solamente en cuanto a licitaciones futuras (sin perjuicio de que sí pueda recogerse expresamente como causa de resolución en el concreto contrato o en los pliegos). Cabe plantearse las consecuencias negativas que, paradójicamente, podría tener para la competencia en el mercado el hecho de que un número elevado de empresas contratistas de la Administración en un concreto segmento del mercado se vean sancionadas con una prohibición de contratar, quedando así reducido de forma significativa el número de posibles licitantes.

Elena López Ayuso

Nexo Abogados y Asesores Tributarios

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