Por Luis Míguez Macho

Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva: nuevas perspectivas para el proceso contencioso-administrativo

 26/02/2015
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Este trabajo plantea una reflexión sobre las consecuencias que la configuración tradicional del privilegio de la autotutela administrativa en el Ordenamiento jurídico español tiene para la tutela judicial efectiva del administrado. En particular, estudia el concepto, justificación y alcance de ese privilegio, analiza las principales novedades que la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 ha introducido en el proceso contencioso-administrativo y su aplicación por los órganos jurisdiccionales, y contiene propuestas de mejora de la articulación entre la autotutela administrativa y la tutela del administrado en aspectos tales como el régimen de los recursos administrativos, la tutela cautelar y la introducción en el ámbito administrativo de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos.

Luis Miguez Macho es Profesor titular de Derecho administrativo en la Universidad de Santiago de Compostela

Este trabajo se publicó en el número 38 de la Revista General de Derecho Administrativo 38 (Iustel, 2015)

I. INTRODUCCIÓN

La Constitución de 1978 ha completado en España el proceso histórico de juridificación de la actuación administrativa. Su artículo 103, apartado primero, somete de manera plena, es decir, sin excepciones, la actuación administrativa a la ley y al Derecho y esto se completa en el artículo 106, apartado primero, con la sujeción de esa actuación al control de los Tribunales; además, el artículo 24, apartado primero, garantiza a todos el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión, formulación que no prevé excepciones para el ámbito administrativo. A esto se le añade la unidad jurisdiccional proclamada por el artículo 117 de la Constitución, que hace que los órganos jurisdiccionales encargados del control de la actuación administrativa no formen una jurisdicción separada y especial, sino un orden jurisdiccional especializado dentro de la jurisdicción única y ordinaria, lo que culmina igualmente el proceso de judicialización del control jurisdiccional de la Administración.

Sin embargo, estos datos jurídico-constitucionales no son suficientes para dar cuenta de la realidad de las relaciones entre actuación administrativa y control jurisdiccional en el Ordenamiento jurídico español. Es más, si se atendiese sólo a ellos, se obtendría una imagen incompleta y profundamente deformada de esa realidad. Esto se debe a que la Constitución no recoge explícitamente una de las bases fundamentales de la posición jurídica de la Administración en nuestro Ordenamiento jurídico, el privilegio o prerrogativa general de la autotutela administrativa, que condiciona de manera decisiva la articulación entre actuación administrativa y control jurisdiccional. Por ello este estudio se propone plantear una reflexión sobre las relaciones entre esa autotutela y la tutela judicial efectiva y las nuevas perspectivas que se atisban en este terreno en los últimos tiempos.

En primer lugar, se llevará a cabo una exposición de la configuración actual del privilegio de la autotutela administrativa en el Ordenamiento jurídico español. El concepto de la autotutela se toma de la explicación clásica de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ y se analiza tanto su justificación histórica como la que se maneja hoy. A continuación, se aborda su amplísimo alcance en nuestro Ordenamiento jurídico y, finalmente, se estudian las consecuencias que tiene para la tutela judicial del administrado.

En segundo lugar, se tratarán las principales novedades en materia de control jurisdiccional de la actuación administrativa introducidas por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, y su aplicación jurisprudencial, con la escasa perspectiva que dan los tres lustros de vigencia de la norma. No se trata, como es lógico, de realizar un análisis exhaustivo de las novedades de esa Ley con respecto a la precedente de 1956, sino sólo de centrarse en las más significativas para el tema del presente trabajo, que serían el recurso contra la inactividad y la vía de hecho, el nuevo régimen de tutela cautelar, la creación de los Juzgados de lo contencioso-administrativo y la introducción del procedimiento abreviado ante los mismos, y el nuevo régimen de ejecución de sentencias.

En tercer lugar, se expondrán las nuevas perspectivas que cabe auspiciar para la relación entre autotutela administrativa y tutela del administrado. Por una parte, se analizarán las novedades que se han producido en relación con el tema del presente trabajo en un ámbito del Derecho administrativo fuertemente influenciado por el Derecho de la Unión Europea, el de la contratación pública, y que señalan tendencias que deberían generalizarse en el futuro: la creación de un recurso administrativo especial de carácter potestativo, con efectos, en algunos casos, automáticamente suspensivos, y cuyo conocimiento y resolución se encomienda a órganos dotados de independencia funcional, y una regulación de la tutela cautelar mucho más ágil que la ordinaria cuando de lo que se trata es de reclamar a la Administración el pago de cantidades líquidas de dinero. Por otra parte, se estudiarán las posibilidades de introducción de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito administrativo, tradicionalmente muy limitadas por la fuerte ventaja procesal que el principio de autotutela administrativa otorga a la Administración pública, pero de capital importancia para la mejora de la tutela del administrado.

II. LA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA

II.1. Concepto

En nuestra doctrina científica, es ya clásica la exposición del principio de la autotutela administrativa que llevan a cabo Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ en el primer volumen de su Curso de Derecho Administrativo(1). En síntesis, lo que sostienen estos autores es que en el Ordenamiento jurídico español la posición de la Administración con respecto a la Justicia es radicalmente distinta a la de los particulares. Mientras que para éstos la regla general es la de la heterotutela, es decir, para crear, modificar, extinguir y realizar situaciones jurídicas sin el consenso de la otra parte necesitan acudir a los órganos jurisdiccionales, salvo en los supuestos rigurosamente excepcionales en los que se admite la autotutela, para la Administración rige la regla contraria: salvo previsión legal expresa en contra, ésta crea, modifica, extingue y realiza situaciones jurídicas unilateralmente, por su propia autoridad, sin necesidad de auxilio judicial.

GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ dividen la autotutela administrativa en declarativa y ejecutiva, estableciendo un paralelismo con las dos fases homónimas del proceso judicial. La autotutela declarativa modifica la realidad jurídica de manera inmediata; le otorga a la Administración un poder de “decir el Derecho” similar al que ostentan los órganos jurisdiccionales cuando ejercen la jurisdicción(2). Por su parte, la autotutela ejecutiva permite a la Administración trasladar esas declaraciones a la realidad fáctica frente a la resistencia de los afectados.

No se puede ocultar que en el Derecho positivo español no existe un reconocimiento expreso de la autotutela administrativa en los términos descritos. Lo que realmente hace nuestra legislación es atribuir a la Administración potestades y establecer una presunción iuris tantum de legalidad de los actos que se dictan en ejercicio de éstas, que obliga al inmediato cumplimiento de dichos actos (artículos 57, apartado primero, y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común). También la autotutela ejecutiva es, en realidad, una potestad administrativa (la potestad de ejecución forzosa). Por tanto, tal como señala Luis COSCULLUELA MONTANER, la autotutela administrativa, más que un principio jurídico, es un privilegio o prerrogativa de la Administración pública(3).

En todo caso, no cabe duda de que la tesis de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ resulta extremadamente clarificadora a la hora de analizar y explicar la peculiar posición con respecto a la Justicia que la Administración pública ostenta en nuestro Ordenamiento jurídico cuando actúa como Poder público, ejerciendo sus potestades. Podría decirse que esta construcción doctrinal es un útil complemento de la teoría de las potestades administrativas.

II.2. Justificación

Los mismos GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ explican que la autotutela administrativa hunde sus raíces en el Antiguo Régimen, en concreto en la distinción entre asuntos gubernativos y jurisdiccionales, y en la exención de las solemnes y despaciosas formas judiciales tradicionales de la que se beneficiaban los primeros(4). La Revolución Francesa, con su peculiar concepción del principio de separación de poderes, consolidó la exención de la Administración cuando actúa como Poder público del control de los tribunales ordinarios, dando lugar a la creación de una jurisdicción administrativa de carácter puramente revisor y en un primer momento retenida por la propia Administración, conforme al principio de que “juger l'administration, c’est encore administrer(5). No es posible en esta sede exponer la evolución que la jurisdicción administrativa ha experimentado a lo largo de estos últimos dos siglos en los países dotados de regímenes administrativos de inspiración francesa, pero a los efectos que aquí interesan baste señalar que, aun cuando, tal como sucede en el caso español, el control jurisdiccional de la actuación administrativa se haya judicializado por completo, la característica básica de este modelo, que consiste en que la Administración actúa con fuerza jurídicamente vinculante de manera unilateral e imperativa y el control jurisdiccional interviene a posteriori, se mantiene inalterada.

Ahora bien, la justificación material de la autotutela administrativa ya no puede ser el principio de división de poderes, que hoy no se entiende con la rigidez y radicalidad con que lo concebían los revolucionarios franceses. De hecho, como se acaba de decir, en nuestro Ordenamiento jurídico el control jurisdiccional de la actuación administrativa se ha judicializado por completo y, por tanto, no cabe sostener que juzgar a la Administración siga siendo administrar. Dicha justificación se busca ahora en el principio de eficacia de la actuación administrativa, consagrado por el artículo 103, apartado primero, de la Constitución.

Así lo mantiene el Tribunal Constitucional en una jurisprudencia sentada a través de sentencias (por lo demás, no demasiado abundantes) que resuelven recursos de amparo y que se puede encontrar sintetizada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 199/1998, de 13 de octubre. Señala el Alto Tribunal:

“Reiteradamente hemos declarado que el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 de la C.E. (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993, 78/1996), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 de la C.E. (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991, 116/1995), pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984, 171/1997). Ahora bien, del art. 106.1 de la Constitución se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992, 238/1992, 148/1993, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso-administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados (AATC 371/1991, 85/1992)”.

A la vista de esta jurisprudencia, puede afirmarse que el Tribunal Constitucional acepta el privilegio de la autotutela administrativa en los términos en que se ha decantado históricamente en nuestro Ordenamiento jurídico, con el único matiz de que lo que en ningún caso ni bajo ningún pretexto cabe admitir es que se impida el control jurisdiccional a posteriori de la actuación de la Administración. Por consiguiente, en este terreno lo que ha aportado la vigente Constitución de 1978 es la eliminación de los supuestos que subsistían de exención de la actuación administrativa del control jurisdiccional, manteniéndose en lo demás la autotutela administrativa con la extensión y alcance tradicionales, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre los supuestos en que la autotutela ejecutiva afecta a los derechos fundamentales.

II.3. Alcance

Una de las peculiaridades que presenta la configuración de la autotutela administrativa en el Ordenamiento jurídico español es su amplísimo alcance. La intervención judicial preventiva en el ejercicio de potestades administrativas se reduce en nuestro Derecho a supuestos rigurosamente excepcionales: aquéllos en los que se ven afectados los derechos fundamentales reconocidos en la sección 1.ª del capítulo II del título I de la Constitución(6). En cambio, frente a otros Ordenamientos jurídicos que también responden al modelo de régimen administrativo de inspiración francesa, en España los órganos jurisdiccionales no intervienen en el procedimiento expropiatorio en garantía del derecho de propiedad privada. Tampoco existen contravenciones de policía sancionadas por vía judicial, sino sólo sanciones puramente administrativas.

Conforme a lo expresado, la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa prevé en la actualidad cinco casos en los que el ejercicio de potestades administrativas requiere una autorización judicial previa: la entrada en domicilios y los demás lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública; las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental; la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia (ahora sustituida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio), cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición; el requerimiento a los prestadores de servicios de la sociedad de la información de la cesión de datos que permitan la identificación de responsables de tales servicios; y la ejecución de los actos adoptados por la sección segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la sociedad de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual. Los tres primeros aparecen recogidos en el apartado sexto del artículo 8 entre las atribuciones de los Juzgados de lo contencioso-administrativo y los dos últimos en el apartado segundo del artículo 9, relativo a las competencias de los Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo.

Aparte de estas limitaciones, las dos únicas restricciones relevantes que el privilegio de la autotutela administrativa ha experimentado en los últimos años han sido, por una parte, la introducción por el artículo 138 de la Ley 30/1992 de la regla de que las resoluciones sancionadoras sólo son ejecutivas cuando ponen fin a la vía administrativa y, por otra, la eliminación de la revisión de oficio de los actos anulables, que se admitía para determinados supuestos de vicios de especial gravedad tanto en la Ley de procedimiento administrativo de 1958(7) como en la redacción original de la Ley 30/1992(8). Tras la reforma de esta última por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la potestad de revisión de oficio, que permite a la Administración anular de oficio los actos que ella misma ha dictado, sólo se puede ejercer con respecto a los actos administrativos incursos de causa de nulidad de pleno derecho.

Por el contrario, en nuestro Ordenamiento jurídico se mantienen manifestaciones de la autotutela administrativa que van más allá de lo que exigiría su fundamentación en el principio de eficacia de la actuación de la Administración y que constituyen lo que GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ denominan la autotutela “en segunda potencia” o “reduplicativa”(9).

Cabe mencionar a este respecto la existencia de un recurso administrativo previo a la vía judicial, el recurso de alzada, cuya interposición es obligatoria con carácter general para poder impugnar ante los órganos jurisdiccionales los actos que no ponen fin a la vía administrativa (artículo 25, apartado primero, de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el artículo 109 de la Ley 30/1992). De esta forma, lo que en principio debería ser una garantía para el administrado acaba convirtiéndose en un obstáculo que retrasa el acceso a la tutela judicial efectiva, lo que resulta especialmente grave porque los actos que no ponen fin a la vía administrativa, salvo que tengan carácter sancionador, son inmediatamente ejecutivos, como todos los demás actos administrativos. Dicho privilegio se extiende también a las vías jurisdiccionales civil y social, al establecerse también con carácter general la obligación de reclamar ante la propia Administración antes de acudir a las mismas (artículo 120, apartado primero, de la Ley 30/1992).

Otro ejemplo de esa autotutela reduplicativa es la sanción por vía administrativa del incumplimiento de las obligaciones impuestas por actos administrativos, que en muchas ocasiones se añade a la autotutela ejecutiva. Así, la Administración no sólo puede ejecutar forzosamente por su propia autoridad los actos que ella misma ha dictado frente a la resistencia de los destinatarios de éstos, sino que también se encarga de sancionar el incumplimiento de dichos actos.

II.4. Consecuencias para la tutela judicial del administrado

El alcance general de la autotutela administrativa tiene profundas consecuencias para la tutela judicial frente a las actuaciones de la Administración sujetas al Derecho administrativo. Implica que esa tutela llega a posteriori, cuando la Administración ha alterado de manera unilateral las situaciones jurídicas, gracias a la presunción de validez de la que se benefician los actos administrativos, y cuando puede haber modificado también la realidad fáctica, puesto que aquéllos son inmediatamente ejecutivos. En definitiva, no sólo se produce un desplazamiento generalizado de la carga de accionar al administrado, sino que el proceso se desarrolla mientras la actuación administrativa impugnada está produciendo todos sus efectos y transformando la realidad, incluso de manera irreversible. De esta forma, el tiempo de duración de los procesos(10) corre casi siempre a favor de la Administración, no sólo como institución, sino también de sus responsables políticos, que en no pocas ocasiones se verán liberados de afrontar las consecuencias de las eventuales sentencias firmes desfavorables sencillamente porque ya habrán abandonado sus cargos cuando éstas se dicten, quedando la ejecución de las mismas como herencia para sus sucesores.

Todo esto hace que en el proceso contencioso-administrativo tenga una importancia fundamental la tutela cautelar. Sin embargo, hasta la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, ésta se veía sometida a fuertes restricciones, que siguen vigentes en el ámbito administrativo (artículo 111 de la Ley 30/1992)(11): no se valoraba el fumus boni iuris, salvo que se alegase la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, se requería un periculum in mora especialmente reforzado (perjuicios de imposible o difícil reparación), se exigía la ponderación del interés privado del particular que demanda la medida cautelar con el público representado por la Administración y los de eventuales terceros interesados, y la única medida cautelar otorgable era la suspensión de la disposición o acto impugnado(12).

Estas peculiaridades del proceso contencioso-administrativo han de ponerse en relación con otra institución del Derecho administrativo que también tutela al administrado, pero mediante un resarcimiento económico: el régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, de particular amplitud en el Ordenamiento jurídico español por la configuración directa y objetiva que recibió en la Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y que hoy está constitucionalizada (artículo 106, apartado segundo, de la Constitución). Si el proceso contencioso-administrativo no es capaz de ofrecer al administrado una tutela judicial efectiva, porque la sentencia llega con frecuencia cuando las consecuencias de la actuación administrativa son irreversibles, la única salida que queda es la del resarcimiento económico compensatorio. Paradójicamente, la doctrina jurisprudencial tradicional se ha aferrado a esta posibilidad para endurecer la interpretación del requisito del periculum in mora y dificultar adicionalmente el otorgamiento de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo.

Sin embargo, no puede decirse que esta solución sea satisfactoria. El precio de la ineficacia del sistema de tutela judicial frente a la actuación administrativa es un desembolso económico a costa de las arcas públicas, que a la postre pagan todos los ciudadanos. Por lo demás, la indemnización de los daños derivados de actuaciones administrativas anuladas por los órganos jurisdiccionales está sujeta a una interpretación jurisprudencial restrictiva que modula el carácter objetivo general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que tampoco suple del todo las insuficiencias de la tutela judicial(13).

III. LAS PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DE 1998 Y SU APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

III.1. El recurso contra la inactividad material y la vía de hecho

La vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 no ha alterado sustancialmente el sistema de autotutela administrativa existente en nuestro Ordenamiento jurídico. No obstante, ha perfeccionado algunos aspectos del control jurisdiccional de la actuación administrativa y, en particular, ha permitido por primera vez la impugnación ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativo de actuaciones distintas a las formalizadas mediante actos administrativos y disposiciones de carácter general, o al silencio administrativo. Así, su artículo 25, apartado segundo, contempla dentro de la actividad administrativa impugnable la inactividad de la Administración y las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho(14).

La inactividad a la que se hace referencia, como se desprende del artículo 29 de la Ley, no es la de carácter formal, es decir, la que se produce cuando la Administración no notifica en plazo la resolución en un procedimiento administrativo y a la que se hace frente mediante la aplicación del régimen del silencio administrativo o, en su caso, de la caducidad del procedimiento, sino la de carácter material. En concreto, se contemplan dos supuestos impugnables ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos: el incumplimiento por la Administración de la obligación de realizar prestaciones concretas a favor de una o varias personas determinadas que tuviesen derecho a ellas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, y la inejecución de actos firmes por la propia Administración que los ha dictado.

No es que antes de la Ley de 1998 el administrado no tuviese vía alguna para residenciar esta clase de inactividad ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Cabía la posibilidad de solicitar a la Administración la realización de la prestación o la ejecución del acto, esperar los tres meses que la legislación de procedimiento administrativo establece como plazo genérico de resolución y, en caso de resolución expresa desestimatoria o de silencio administrativo, impugnar una u otro. En definitiva, se tenía que reconducir la inactividad material a inactividad formal, porque lo que no resultaba posible era demandar ante los órganos jurisdiccionales como pretensión autónoma la realización de la prestación o la ejecución del acto, que es lo que ahora permite el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998(15).

Sin embargo, se puede constatar que, aun dentro de este régimen innovador, la lógica del sistema de autotutela administrativa pervive, porque el recurso contra la inactividad material tiene como presupuesto procesal necesario la interposición de una reclamación previa ante la Administración para dar a ésta la oportunidad de realizar la prestación o ejecutar el acto (a pesar de que la obligación o la ejecución ya son exigibles y han sido incumplidas). La diferencia con respecto al sistema anterior (ciertamente difícil de percibir en la práctica) es que esa reclamación previa, en caso de no obtener respuesta expresa por parte de la Administración, no da lugar a un silencio administrativo negativo que haya que impugnar para obtener la realización de la prestación o la ejecución del acto, sino que abre la puerta a la posibilidad de demandar directamente ante los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativo la condena al cumplimiento de la obligación de realizar la prestación o ejecutar el acto.

En cuanto al recurso contra la vía de hecho, desarrollado por artículo 30 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, se dirige contra actividad administrativa, pero puramente material, que tampoco cabía impugnar de manera directa bajo la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956; en concreto, contra las actuaciones de ejecución desarrolladas por la Administración sin título jurídico que les dé cobertura. Puede decirse así que la vía de hecho supone una utilización abusiva o irregular del privilegio de la autotutela ejecutiva.

En el régimen tradicional de tutela del administrado, la consecuencia de la vía de hecho era que frente a ella cabía utilizar los medios procesales de protección de la posesión (antiguos interdictos de retener y recobrar la posesión, hoy acción sumaria de tutela de la posesión del artículo 250, apartado primero, cuatro, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil), pero para acceder a los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos no había otro remedio que reconducir la actividad material a actividad o inactividad formal, provocando un acto administrativo expreso o el silencio. El problema es que esa reconducción exige tiempo y la urgencia de la situación normalmente no admite tales dilaciones, pues la Administración está alterando la realidad fáctica.

De ahí que el recurso contra la vía de hecho regulado en la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa se caracterice por la posibilidad de interponerlo directamente, sin trámites administrativos previos; aunque el artículo 30 de la Ley prevé un requerimiento a la Administración para que cese en su actuación, esta intimación se configura como facultativa y el plazo que se le concede a la Administración para atenderlo es brevísimo, de tan sólo diez días. Por consiguiente, en este caso sí se que se eliminan los privilegios propios de la autotutela y se permite un acceso inmediato a la tutela judicial. La parte negativa es que al administrado se le grava con unos plazos de interposición del recurso extraordinariamente breves, de veinte días desde la iniciación de la actuación constitutiva de vía de hecho si no ha habido requerimiento intimando la cesación de la misma, o de diez días desde que finaliza el plazo que la Administración tiene para atender el requerimiento si éste se ha formulado (artículo 46, apartado tercero). De esta forma, el legislador confunde el que la urgencia de la situación haga conveniente que el administrado acuda lo antes posible ante los órganos jurisdiccionales en su propio interés con el que tenga que hacerlo forzosamente so pena de preclusión del plazo para utilizar la acción(16).

III.2. El nuevo régimen de tutela cautelar

Otra novedad de gran calado de la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa es el régimen de tutela cautelar que introduce y que fue construido prácticamente desde cero en la tramitación parlamentaria del texto legal. Como en puntos anteriores, no es posible desarrollar aquí un análisis completo de ese nuevo régimen, sino que sólo se destacarán sus aspectos más relevantes, a lo que se añadirá una referencia a la manera en que está siendo aplicado por los órganos jurisdiccionales(17).

Así, cabe resaltar que la nueva regulación de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo supera la limitación de las medidas solicitables a la suspensión del acto o disposición impugnada, en consonancia con la configuración actual de este proceso, que abandona la tradicional concepción meramente revisora del mismo. El legislador opta, en el artículo 129, apartado primero, de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por un numerus apertus de medidas cautelares (“cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”), lo que supone un cambio radical con respecto tanto a la regulación anterior de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo como a la que sigue en vigor para el ámbito administrativo en la Ley 30/1992.

Además, la redacción de los requisitos que se exigen para poder obtener la tutela cautelar se modifica profundamente. En el régimen general, el fumus boni iuris no se toma en consideración, ni siquiera a través de la alusión a los supuestos de nulidad de pleno derecho, y el periculum in mora se caracteriza de una manera muy diferente a la tradicional: ya no se habla de “perjuicios de imposible o difícil reparación”, sino de que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso” (artículo 130, apartado primero, de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa). A este requisito se le une el de la ponderación de los intereses involucrados, que se enuncia de una manera un tanto redundante; el apartado primero del artículo 130 impone en positivo la “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto” para poder acordar la tutela cautelar y el apartado segundo añade en negativo que “la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.

Es evidente que la clave de este régimen de tutela cautelar se halla en dos puntos íntimamente relacionados: la interpretación que se dé a la fórmula relativa a que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso” y la manera en que se lleve a cabo la ponderación del interés del administrado que pide la medida cautelar con el interés público en la continuación de la actuación administrativa representado por la Administración demandada. Pues bien, puede constatarse en la jurisprudencia contencioso-administrativa una clara tendencia no sólo a seguir aplicando los criterios hermenéuticos desarrollados bajo la legislación anterior, sino incluso el tenor literal de ésta, obviando por completo las modificaciones normativas producidas(18). Resoluciones recientes de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo siguen diciendo que “el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica” (sentencias de 29 de abril de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 2832/2007, fundamento jurídico octavo, y 14 de abril de 2011, recurso de casación núm. 3967/2010, fundamento jurídico sexto, las cuales citan, a su vez, un auto de la Sala de 7 de febrero de 2008), a lo que añaden que “no todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de la vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados”.

De la misma forma, esta jurisprudencia mantiene la invocación de la nulidad de pleno derecho como supuesto en el que cabe valorar la concurrencia del fumus boni iuris y, en cuanto a la ponderación de los intereses involucrados, se queda en consideraciones de todo punto genéricas, que dejan al arbitrio del juzgador su determinación en el caso concreto (“en cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales..., así como cuando hubiere intereses públicos confrontados... resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas”).

En definitiva, la jurisprudencia ha neutralizado las potencialidades del nuevo régimen de tutela cautelar establecido por la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, llegando hasta el punto, como se puede observar, de seguir aplicando de facto la legislación derogada. La consecuencia es, y esto lo saben bien los profesionales del foro, que hoy resulta más difícil obtener una medida cautelar en el proceso contencioso-administrativo que en los últimos años de vigencia de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956, cuando una jurisprudencia progresiva había intentado superar las limitaciones de ésta interpretándola a la luz del artículo 24, apartado primero, de la Constitución.

III.3. Los Juzgados de lo contencioso-administrativo y el procedimiento abreviado

La creación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de órganos unipersonales con competencia general de primera instancia, a imitación de lo que sucede en los demás órdenes jurisdiccionales, estaba prevista en la redacción inicial de la vigente Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, pero durante mucho tiempo no se llevó a efecto. Fueron diversos los obstáculos que lo impidieron y no el más pequeño la tradicional desconfianza de la doctrina administrativista hacia los órganos unipersonales en un ámbito, como es el del control jurisdiccional de la Administración, que exige tan alto grado de especialización y donde los asuntos alcanzan con frecuencia tanto complejidad jurídica, social y política (por no hablar de su relevancia económica).

El colapso al que llegaron los órganos colegiados de este orden jurisdiccional hizo que finalmente la necesidad práctica de descongestionar las Salas de lo contencioso-administrativo tanto de los Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional se impusiese y así, con ocasión de la elaboración de la nueva Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, se acometió la implantación de los Juzgados y de los Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, se hizo de una manera que alteró sustancialmente el diseño inicial que había trazado la Ley orgánica del Poder judicial: en vez de como órganos con competencia general de primera instancia, se crearon como órganos con competencias tasadas mediante una lista cerrada de asuntos, aquéllos que se consideraban de menor complejidad técnica y relieve político y social(19). Posteriormente, la Ley orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, amplió algo esas competencias atribuyéndoles con carácter general el control de todas las actuaciones de naturaleza no normativa de las entidades locales.

La introducción de los Juzgados de lo contencioso-administrativo vino acompañada de una novedad procedimental de gran calado: para aprovechar la flexibilidad que ofrecían los nuevos órganos, se reguló en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 1998 un procedimiento “abreviado” caracterizado por su oralidad, frente al tradicional carácter eminentemente escrito del proceso contencioso-administrativo. Dicho procedimiento se aplica a los asuntos de menor cuantía económica, así como a los que versan sobre determinadas materias, como las de personal, y combina la sumariedad con la referida oralidad: el proceso se inicia directamente mediante demanda y no mediante el clásico escrito de interposición, y sin más trámites que la reclamación del expediente a la Administración se pasa ya a la vista, en la que se llevan a cabo todas las actuaciones procesales, incluida la prueba. Terminada la vista, se dicta la sentencia en un plazo teórico de diez días(20).

No cabe duda de que la aplicación del procedimiento abreviado en los Juzgados de lo contencioso-administrativo ha contribuido a agilizar la tutela judicial en este orden jurisdiccional. Frente a los dos o tres años que exige la tramitación de un pleito ante las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales de Justicia en el mejor de los casos, en los Juzgados se puede obtener sentencia en un año.

III.4. El nuevo régimen de ejecución de sentencias

Con el artículo 117, apartado tercero, de la Constitución, que señala que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establecen”, se puso fin a otro de los privilegios de la Administración ante la Justicia, el que le permitía ejecutar las sentencia dictadas contra ella misma, que tenía el mismo fundamento que tradicionalmente se invocaba para justificar la autotutela administrativa, es decir, el principio de separación de poderes. Así, de la previsión del artículo 103 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 según la cual “la ejecución de las sentencias corresponderá al órgano que hubiere dictado el acto o la disposición objeto del recurso”, se ha pasado a la proclamación en el artículo 103, apartado primero, de la Ley vigente de que “la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia”(21).

Sin embargo, en la práctica la ejecución de las sentencias en el proceso contencioso-administrativo sigue estando rodeada de graves dificultades cuando la Administración se resiste a ello, dificultades que la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998 no corrige mediante un sistema efectivo de ejecución forzosa. Se han previsto mecanismos de defensa frente a las actuaciones administrativas tendentes a burlar el contenido de los fallos judiciales, como la nulidad de pleno derecho de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, dictados con la finalidad de eludir su cumplimiento (artículo 103, apartado cuarto, de la Ley de Jurisdicción contencioso-administrativa), o la reposición de la situación al estado exigido por el fallo y la determinación de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento en el caso de inejecución de sentencias de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto (artículo 108, apartado segundo), pero no instrumentos contundentes de ejecución forzosa de las sentencias de condena.

Para las sentencias que condenan a la Administración al pago de cantidad líquida, sólo se contempla el incremento en dos puntos del interés legal que se devenga desde la notificación de la sentencia, y eso si el órgano judicial “apreciase falta de diligencia en el cumplimiento” (artículo 106, apartado tercero, de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa), así como la posibilidad de compensar créditos (artículo 106, apartado sexto), a pesar de que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la legislación de patrimonio de las Administraciones públicas permiten el embargo de bienes patrimoniales de aquéllas(22).

Para las sentencias de condena a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el artículo 108, apartado primero, establece, por una parte, la posibilidad de ejecutar la sentencia a través de los propios medios del órgano jurisdiccional o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, y, por otra, la de adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada. Ahora bien, no parece que los órganos jurisdiccionales dispongan de medios propios para la ejecución forzosa de sentencias de condena en los términos previstos por ese precepto ni para encargar la ejecución subsidiaria a costa de la Administración, y tampoco se consagra con la claridad que sería deseable la figura, que existe en otros Ordenamientos jurídicos como el italiano, del comisario “ad acta”(23).

De esta manera, al final el sistema de ejecución forzosa acaba pivotando en el proceso contencioso-administrativo sobre la amenaza de multas coercitivas (de ciento cincuenta a mil quinientos euros) a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del órgano jurisdiccional, reiterables hasta la completa ejecución del fallo judicial, o de deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder, según lo previsto en el artículo 112 de la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa; medios, como se pude apreciar, dirigidos a tratar de doblegar la resistencia de los responsables de la inejecución, pero no a conseguir directamente la ejecución forzosa(24).

IV. HACIA UNA NUEVA RELACIÓN ENTRE AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Y TUTELA DEL ADMINISTRADO

IV.1. La necesidad de un nuevo régimen de recursos administrativos y de tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo: el ejemplo de la contratación pública

El sistema de control jurisdiccional puramente a posteriori y sin una tutela cautelar eficaz que ofrece el Derecho español ha acabado por entrar en conflicto con el Derecho de la Unión Europea en un ámbito sectorial fuertemente sometido a las intervenciones armonizadoras de las instituciones de la Unión, el de la contratación pública, porque implica que la resolución judicial de cualquier controversia relativa a la adjudicación del contrato llegará casi inevitablemente cuando éste se halle totalmente ejecutado y, por tanto, no haya posibilidad alguna de retrotraer las actuaciones y corregir la irregularidad producida. Además, en este caso la tutela resarcitoria a través del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración no es un sustitutivo satisfactorio, porque difícilmente se podrá indemnizar la oportunidad perdida de haber sido el adjudicatario si el procedimiento se hubiese desarrollado conforme a Derecho.

La solución que ha arbitrado el legislador español no ha consistido en la modificación de la regulación del proceso contencioso-administrativo para abordar de una vez el problema que supone el deficiente funcionamiento del régimen de tutela cautelar en el mismo. En lugar de eso, se ha alterado el régimen de los recursos administrativos en los procedimientos de adjudicación de los contratos sujetos a la regulación armonizada de la Unión Europea, viéndose afectada también la aplicación en este ámbito del privilegio de la autotutela administrativa. Esto se hizo inicialmente mediante la introducción en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, de un recurso administrativo especial en materia de contratación que sustituía a los recursos administrativos ordinarios y cuya interposición, necesaria para poner fin a la vía administrativa y poder acceder a la vía jurisdiccional, suspendía automáticamente la tramitación del expediente de contratación si se dirigía contra la resolución de adjudicación provisional(25).

La regulación de este recurso especial se ha visto sustancialmente mejorada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, dictada para transponer a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que perfecciona las garantías de los licitadores en los contratos públicos sometidos a regulación armonizada de la Unión Europea modificando las Directivas 89/665/CEE, de 21 de diciembre, y 92/13/CEE, de 25 de febrero. En la redacción resultante de la reforma, hoy recogida en el capítulo VI del título I del libro I del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, el recurso especial se ha convertido en potestativo (artículo 40, apartado sexto, del texto refundido), su conocimiento y resolución corresponde a un órgano especializado que deberá actuar con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias (artículo 41, apartado primero, del texto refundido) y no ya al propio órgano de contratación, y no sólo se mantiene la regla de que su interposición contra la resolución de adjudicación del contrato suspende automáticamente la tramitación del expediente de contratación (artículo 45 del texto refundido), sino que se ha añadido una regulación específica de la solicitud de medidas provisionales antes de la interposición del recurso (artículo 43 del texto refundido).

No se puede ocultar que, a pesar de estas mejoras, el diseño del recurso especial en materia de contratación dista de ser satisfactorio. Entre otras cosas, no es muy afortunado el que en la Administración general del Estado el órgano encargado de su conocimiento y resolución reciba la denominación de “Tribunal administrativo central de recursos contractuales”, cuando es evidente que no es un órgano jurisdiccional, sino administrativo, por mucha independencia funcional que tenga reconocida, o que no se haya previsto el plazo máximo para notificar la resolución a efectos de la aplicación de la normativa del silencio administrativo. Tampoco resulta muy tranquilizador que la regulación de las medidas provisionales se ciña exclusivamente a los aspectos procedimentales, sin hacer alusión alguna a la cuestión capital de los requisitos que deben concurrir para que se pueda otorgar la tutela cautelar, pues esto podría llevar a una aplicación supletoria de los criterios tradicionales recogidos en la Ley 30/1992.

Con todo, el recurso administrativo especial en materia de contratación indica cuál debería ser una de las líneas para corregir los abusos a que da lugar el actual régimen de autotutela administrativa en el Ordenamiento jurídico español: la profunda modificación de la regulación de los recursos administrativos para que, sin excepción alguna, se convirtiesen en potestativos, conociesen de ellos órganos dotados de independencia funcional con respecto a los órganos de Administración activa (aun en el caso de que formalmente los siguiesen resolviendo estos últimos) y su interposición suspendiese automáticamente las actuaciones administrativas impugnadas (sin perjuicio de que se pudiesen prever formas de ejecución provisional).

Pero la necesidad de modificar el régimen de los recursos administrativos no debería hacer olvidar la importancia de una reforma igualmente profunda de la tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, pues, como ya se ha dicho en este trabajo, sin un buen funcionamiento de esta última, la autotutela administrativa generalizada que existe en el Ordenamiento jurídico español frecuentemente acaba neutralizando en la práctica el derecho a la tutela judicial efectiva. No parece difícil señalar cuál habría de ser la línea directriz de esa reforma: la aplicación en el proceso contencioso-administrativo de los requisitos comunes para el otorgamiento de la tutela cautelar, eliminando las actuales especificidades.

En primer lugar, tendría que quedar perfectamente claro que, cuando la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa formula el “periculum in mora” diciendo que “la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”, está haciendo referencia a la posibilidad de que el privilegio de la autotutela ejecutiva de que goza la Administración genere situaciones materialmente irreversibles, no a que las consecuencias dañosas de esa actuación sean de imposible o difícil reparación, porque es evidente que la reparación de los daños mediante una indemnización siempre resulta posible y, partiendo de esa base, difícilmente se otorgará la tutela cautelar(26).

En segundo lugar, la ponderación de los intereses involucrados no debería ser un requisito para el otorgamiento de la tutela cautelar. En toda actuación administrativa se hallan implicados los intereses públicos, que, por definición, prevalecen sobre los privados, por lo cual esa ponderación prácticamente siempre desembocará en la denegación de la tutela cautelar(27).

Finalmente, resulta incomprensible que no se exija como regla general el segundo requisito de la tutela cautelar común, es decir, el “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho(28).

En realidad, en la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa hay un régimen paralelo de tutela cautelar, aplicable cuando el recurso se dirige contra la inactividad material o la vía de hecho, en el que no se pide el “periculum in mora”, pero sí la ponderación de intereses y el “fumus boni iuris”, que, además, se formula de manera invertida: dice el artículo 136, apartado primero, de la Ley que, en los casos mencionados, “la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en forma circunstanciada”. Otra peculiaridad de este régimen es que las medidas cautelares se pueden solicitar antes de la interposición del recurso. Sin embargo, no parece conveniente que esta configuración de la tutela cautelar se convirtiese en la general, porque, como se ha dicho, omite la exigencia del “periculum in mora” y mantiene la ponderación de intereses.

Recientemente, la legislación de contratos del sector público ha incidido también en este ámbito, pero no por imposición del Derecho de la Unión Europea en relación con los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, sino afinando el régimen del recurso contra la inactividad material de la Administración, incluida la regulación de la tutela cautelar, para facilitar el cobro por los contratistas de las deudas contraídas con ellos por las Administraciones públicas. Esas particularidades no se han introducido en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, sino que se recogen en la propia legislación de contratos del sector público (actualmente, en el artículo 217 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público). En primer lugar, el plazo que tiene la Administración para satisfacer la deuda desde que es requerida para ello es de un mes, en vez de tres, y si no hay contestación al requerimiento en ese plazo, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago a efectos de formular el recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. En segundo lugar, cabe solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda y se establece que el órgano judicial adoptará la medida salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. Para acabar, la sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Dado lo poco incisiva que resulta la aplicación jurisprudencial del régimen de tutela cautela establecido en la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, sería bueno que esas previsiones se extendiesen a todas las reclamaciones de cantidades líquidas de dinero frente a las Administraciones públicas.

IV.2. La introducción de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito administrativo

La situación de desbordamiento de la Justicia administrativa no es exclusiva de nuestro país, aunque quizá aquí adquiera una mayor gravedad en sus consecuencias sobre el administrado por la generalización y extensión del privilegio de autotutela al que se hace referencia en el presente trabajo(29). Por eso en el panorama comparado se viene proponiendo desde hace años la introducción de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos también en el ámbito administrativo(30). Conviene, pues, analizar las posibilidades que existen en este terreno y la acogida que tienen en el Derecho administrativo español.

Generalmente se suele distinguir entre los procedimiento alternativos de resolución de conflictos de heterocomposición de intereses y de autocomposición de intereses. Los primeros se caracterizan por la intervención de un tercero, libremente aceptado por las partes, que resuelve la controversia en Derecho o en equidad; su modelo es el arbitraje. En los segundos, en cambio, son las propias partes las que llegan a la solución del conflicto, bien sin intervención de un tercero, como sucede en supuestos de transacción, bien con participación de un tercero, como sería el caso de la conciliación y la mediación. También se suele diferenciar la transacción de la conciliación y la mediación en que en la primera se producen cesiones mutuas con renuncia de derechos, mientras que en estas últimas más bien se busca una solución compartida por las partes sin necesidad de que las mismas renuncien a sus derechos(31). A su vez, conciliación y mediación se distinguen por el papel que desempeña el tercero al que acuden las partes: sin imponer nunca una solución (que sería lo característico del arbitraje, como ya se ha dicho), en el primer caso se limita a facilitar el acuerdo, mientras que en el segundo tiene facultades para proponérselo a las partes(32).

Desde otro punto de vista, los procedimientos alternativos de resolución de conflictos pueden ser de carácter preprocesal, cuando tratan de evitar que la controversia llegue a los tribunales, o intraprocesal, si se desarrollan dentro del propio proceso. En el ámbito administrativo, los primeros se dividen a su vez en los que se desarrollan en el seno de los procedimientos administrativos y los que lo hacen una vez terminados éstos, como alternativa a los recursos administrativos clásicos.

No se puede ocultar que la traslación de estos mecanismos al Derecho administrativo plantea algunos problemas, por las limitaciones que impone a la actuación administrativa su sujeción al principio de legalidad. Por eso hay que aclarar que en el ámbito administrativo los procedimientos alternativos de resolución de conflictos podrían operar, con algunos matices, en ámbitos de la actividad discrecional de la Administración, así como en relación con las cuestiones de hecho, especialmente si son de contenido económico, relacionadas con la actividad reglada (por ejemplo, la determinación de la cuantía y, en su caso, la forma de pago de las indemnizaciones expropiatorias o derivadas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, o diversos aspectos de la contratación del sector público y de los títulos habilitantes para el uso de los bienes demaniales), aparte, claro ésta, de las actuaciones administrativas sometidas al Derecho civil o laboral y, en general, de todo el campo del empleo público, incluido el funcionarial(33).

La mediación en el seno del procedimiento administrativo es la técnica que mayor interés presenta en el ámbito administrativo, al perseguir que se llegue a una solución aceptada por las partes antes de que la resolución adoptada unilateralmente por la Administración despliegue los efectos propios de la autotutela, y hacerlo sin merma de garantías para el administrado(34). Este tipo de mediación tendría que comenzar por la fijación de las reglas (elección del mediador, plazo máximo de duración de la misma que, en su caso, suspendería el establecido para resolver y notificar la resolución) y continuar con la identificación de los motivos del desacuerdo entre Administración y administrado, los intereses contrapuestos y los puntos concretos de discrepancia. A partir de ese momento, el mediador ya estaría en disposición de formular propuestas de acuerdo, que se someterían a las partes y a eventuales terceros interesados. Alcanzado el acuerdo, sus efectos dependerían del momento del procedimiento en el que se hubiese emprendido la mediación. En un estadio inicial, el resultado de la mediación podría trasladarse a la solicitud del administrado, mediante la modificación de la misma. En un momento más avanzado de tramitación, tendría que llevar a la adecuación del contenido de la futura resolución al acuerdo alcanzado.

La única cobertura legal que esta mediación intraprocedimental podría encontrar en nuestro Derecho positivo es la que ofrece el artículo 88 de la Ley 30/1992, cuando contempla la posibilidad de terminación convencional de los procedimientos, aunque supeditando su aplicación efectiva a que así lo prevean las normas reguladoras de cada procedimiento y sometiéndola a los mismos límites que la transacción encuentra en el ámbito administrativo(35). En cambio, lo que sí está previsto expresamente, en el artículo 107, apartado segundo, de la Ley 30/1992, es que las leyes podrán sustituir los recursos administrativos ordinarios (de alzada y reposición), en supuestos o ámbitos sectoriales determinados y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos, entre los que se mencionan de manera específica los de conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas y respetando los principios, garantías y plazos que la propia Ley 30/1992 reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo(36).

Por consiguiente, en el ámbito administrativo parecen encontrar un reconocimiento legal más claro los procedimientos alternativos de resolución de conflictos preprocesales de carácter extraprocedimental que los de carácter intraprocedimental, si bien su aplicación efectiva queda siempre supeditada a una previsión normativa específica. Esto no se puede valorar positivamente, porque, como ya se ha dicho, la técnica que más interés presenta es la mediación intraprocedimental, que actúa antes de que se adopte una resolución revestida de todas las consecuencias de la autotutela administrativa estudiadas en este trabajo.

En la legislación administrativa sectorial, cabe mencionar que el artículo 45 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público prevé que las Administraciones públicas y las organizaciones sindicales podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos, entre los que se mencionan expresamente los procedimientos de mediación y arbitraje. El apartado tercero del artículo especifica que la mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes, aunque las propuestas de solución que ofrezcan el mediador o mediadores podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por aquéllas.

Por su parte, el texto refundido de la Ley de contratos del sector público establece en su artículo 50 la posibilidad de remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos, pero sólo respecto de los que celebran los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones públicas, pese a que el ámbito de la contratación del sector público sería sin duda muy adecuado para introducir con más amplitud los procedimientos alternativos de resolución de conflictos. Sólo para la contratación en el extranjero la disposición adicional primera, apartado tercero, del texto refundido contempla con carácter más general que se procure, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Así pues, en esto la legislación de contratación pública no se muestra tan avanzada ni ejemplar como en el de los recursos y la tutela cautelar.

Por último, los medios alternativos de resolución de conflictos de carácter intraprocesal están contemplados en el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, cuyo apartado primero prevé que “en los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad”. Este precepto regula en realidad la posibilidad de una transacción para poner fin al litigio, pues a continuación señala que “los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos”, pero con la particularidad de que le asigna al juez o tribunal el papel de conciliador. De hecho, el apartado segundo añade que “el intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia”. Justamente aquí radica el principio defecto de esta previsión legal, porque no parece muy previsible que los jueces y no digamos ya los órganos jurisdiccionales colegiados vayan a asumir por iniciativa propia ese papel de conciliadores entre las partes del proceso sobre una base tan genérica e inconcreta como la que ofrece el artículo comentado(37).

V. CONCLUSIONES

La principal conclusión que se extrae del análisis desarrollado es que el profundo cambio constitucional experimentado por nuestro Ordenamiento jurídico en 1978 no ha modificado sustancialmente el modelo de relación entre poder administrativo y tutela judicial que había quedado configurado en unos términos muy similares a los actuales por la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956. Ese modelo se caracteriza por la contraposición entre un grado teóricamente muy elevado de juridificación de la actuación administrativa y de judicialización del control jurisdiccional de la misma, y la realidad de unos fuertes poderes administrativos de autotutela que mantienen a la Administración pública en una neta posición de superioridad jurídica sobre el administrado y reducen en la práctica de manera muy apreciable la efectividad de un control jurisdiccional casi siempre a posteriori y sin un sistema de tutela cautelar ágil y garantista.

Es imposible defender que esta situación responda a los niveles elevados de tutela judicial efectiva esperables en un Estado de Derecho consolidado y avanzado. Por eso resulta imprescindible una limitación del alcance de la autotutela administrativa. Como ya se ha expuesto en este trabajo, en la actualidad los únicos supuestos en que la actuación administrativa requiere una intervención judicial previa que la legitime son aquéllos en los que se ven afectados los derechos fundamentales de la sección 1.ª del capítulo II del título I de la Constitución. Hay, sin embargo, al menos otro supuesto en el que debería considerarse la introducción de esa intervención judicial previa para evitar un exceso en los poderes conferidos a la Administración, que no se justifican suficientemente con la invocación del principio constitucional de eficacia. Se trata de la acumulación que se produce entre la autotutela ejecutiva y la posibilidad de que la Administración sancione el incumplimiento por los administrados de las obligaciones impuestas por los actos que ella misma dicta, y que GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ caracterizan como uno de los ejemplos de la llamada “autotela reduplicativa” o “en segunda potencia”.

En efecto, si la Administración puede por su propia autoridad imponer el cumplimiento forzoso de los actos que dicta, debería ser una instancia ajena e independiente a ella la que sancionase ese incumplimiento. O bien, si se quisiese mantener inalterado el régimen puramente administrativo de esas sanciones, la ejecución forzosa de los actos administrativos debería ser sometida a una intervención judicial previa. De esas dos opciones, parece más adecuada la primera, porque abriría la puerta a judicializar una parte de las infracciones administrativas y a corregir una situación que resiste difícilmente una explicación racional: el que la doctrina del Tribunal Constitucional afirme la identidad de naturaleza jurídica de sanciones penales y administrativas y declare aplicables todos los principios y garantías propios de las primeras a las segundas, pero al mismo tiempo admita “matices” en esa aplicación que, en la práctica, los desvirtúan casi por completo.

Otras medidas para corregir la situación existente, poco satisfactoria desde el punto de vista de los principios de un Estado democrático de Derecho, han sido desarrolladas con detalle en el presente trabajo: sería necesario eliminar los recursos administrativos de interposición obligatoria previos a la vía judicial, mejorar el sistema de tutela cautelar en el proceso contencioso-administrativo, aproximándolo al vigente en el proceso civil, e incorporar al ámbito administrativo los procedimientos de resolución de conflictos alternativos a la vía jurisdiccional. Algunas de las innovaciones introducidas en la legislación de contratación pública, a veces por imposición del Derecho de la Unión Europea, señalan líneas que podría seguir una reforma en este sentido.

Con todo, no cabe desconocer que, en el fondo, la situación existente no es más un reflejo del tipo de relación que existe en nuestro país entre Administración pública y sociedad civil. Tenemos una sociedad fuertemente dependiente de la Administración, pero que, al mismo tiempo, muchas veces no reconoce de buen grado la legitimidad de la misma para intervenir en la esfera privada. En este contexto, el legislador considera preciso dotar a la Administración de poderosos instrumentos jurídicos de conformación social que incluyan las garantías necesarias para imponer el cumplimiento de las resoluciones administrativas a unos ciudadanos siempre sospechosos de querer eludirlas. Por su parte, el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, colapsado como todos los órdenes jurisdiccionales, se resigna a representar un papel secundario, en la práctica meramente revisor de las decisiones administrativas, que otorga en muchas ocasiones una Justicia puramente formal, limitada a sentar el Derecho sobre el papel, pero con escasa efectividad práctica, como no sea por la vía resarcitoria de las indemnizaciones de responsabilidad patrimonial que tan pesadas resultan para las arcas públicas.

La actual situación de crisis financiera del sector público ha contribuido a empeorar este estado de cosas, con la reintroducción de las tasas judiciales por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (posteriormente modificada por el Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero). Ante las dificultades financieras para incrementar los medios a disposición de la Administración de Justicia, esta ley intenta abordar el problema del desbordamiento de los órganos jurisdiccionales por la altamente discutible vía de poner obstáculos de carácter económico al ejercicio del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Pero ambas son respuestas equivocadas al problema: ni la Administración de Justicia puede crecer indefinidamente, aunque hubiese recursos suficientes para sostener ese crecimiento, ni la solución a la alta litigiosidad puede ser limitar el ejercicio de un derecho fundamental con trabas económicas. En este sentido, se echa de menos una apuesta más decidida del legislador y de la Administración por los procedimientos alternativos de resolución de controversias como vía para desviar parte de los litigios del ámbito jurisdiccional a otras formas voluntarias de solucionar los conflictos sociales.

NOTAS:

(1). A la cuestión de las relaciones entre Administración y Justicia y el principio de autotutela se dedica el capítulo IX del primer volumen de la obra; en la decimoquinta edición, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, el principio de autotutela se desarrolla en las págs. 533 y sigs.

(2). Como señala Santiago MUÑOZ MACHADO, “la autotutela (¡qué duda cabe, teniendo en cuenta su significación institucional!), sitúa a la Administración, al menos provisionalmente, en el lugar de los tribunales (aunque F. BENVENUTTI niega que se trate de una función verdaderamente jurisdiccional porque, al menos desde el plano formal, no lo es)” (Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general, I, segunda edición, Iustel, Madrid, 2006, pág. 619.

(3). Véase Manual de Derecho Administrativo. Parte general, vigesimosegunda edición, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, págs. 323-324.

(4). Véase Curso de Derecho administrativo, I, decimoquinta edición, cit., págs. 518-523.

(5). Véase Curso de Derecho administrativo, I, decimoquinta edición, cit., págs. 528-531.

(6). Sobre el desarrollo de la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto, véase MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho administrativo y Derecho público general, I, segunda edición, cit., págs. 629-630.

(7). Decía el artículo 110, apartado segundo, de la Ley de procedimiento administrativo de 1958 que “sin embargo, podrán ser anulados de oficio por la propia Administración los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que dichos actos infrinjan manifiestamente la Ley y, en tal sentido, lo haya dictaminado el Consejo de Estado. b) Que no hayan transcurrido cuatro años desde que fueron adoptados”.

(8). Según la redacción original del artículo 103, apartado primero, de la Ley 30/1992, “podrán ser anulados por la Administración, a iniciativa propia o a solicitud del interesado, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario. b) Que el procedimiento de revisión se inicie antes de transcurridos cuatro años desde que fueron dictados”.

(9). Véase Curso de Derecho administrativo, I, decimoquinta edición, cit., págs. 542-544.

(10). De acuerdo con la Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del Consejo General del Poder Judicial y de los Juzgados y Tribunales en el año 2012 (págs. 581 y sigs.), la media de duración de los procesos contencioso-administrativos de primera o única instancia ante los Juzgados de ese orden jurisdiccional en el año 2012 estaba en 13,6 meses y ante las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en 24,6. Por su parte, la media de duración de las apelaciones era de 13,2 meses y de las casaciones 17,2 meses.

(11). Para un análisis de la regulación actual de las medidas cautelares en el procedimiento administrativo, puede acudirse a María Nieves DE LA SERNA BILBAO, “Las medidas cautelares”, Documentación Administrativa, núm. 254-255, 1999, págs. 179 y sigs.

(12). Sobre lo insatisfactorio del régimen tradicional de medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo español y la necesidad de mejorarlo sustancialmente, es clásico el estudio de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA La batalla por las medidas cautelares: derecho comunitario europeo y proceso contencioso-administrativo español, publicado inicialmente en Civitas, Madrid, 1992, y del que existe tercera edición en Thomson Civitas, Madrid, 2006.

(13). Sobre esta cuestión, véase Silvia DÍEZ SASTRE, “Culpa vs. Ilegalidad: de nuevo sobre el fundamento de la responsabilidad por acto administrativo”, Revista Española de Administración Pública, núm. 153, 2012, págs. 63 y sigs.

(14). Sobre estas novedades de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, véanse, con carácter general, Miguel SÁNCHEZ MORÓN, “El objeto del recurso contencioso-administrativo”, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, directores Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, págs. 159 y sigs., y Francisco GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Alcance actual del control judicial de la actividad de la Administración. (Ámbito, objeto y eficacia del recurso contencioso-administrativo), Comares, Granada, 2001, págs. 177 y sigs.

(15). Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ a este respecto que “la admisión de un recurso dirigido directamente contra la inactividad material de la Administración es una de las mejores novedades de la LJ de 1998. Hasta ahora sólo la larga vía de convertir la inactividad material en inactividad formal, mediante la técnica del silencio administrativo, con la carga de impugnar éste para conseguir una sentencia anulatoria, con cuya ulterior y laboriosa ejecución podría, eventualmente, conseguirse una condena de hacer a la Administración, además tarada de la inexistencia de vías eficaces para imponer la efectiva ejecución de sentencias, había hecho de las situaciones de inactividad de la Administración, como notó tempranamente Alejandro NIETO, uno de los ámbitos más notoriamente desprotegidos de la justicia administrativa, lo cual resultaba especialmente grave en una situación generalizada de <<Administración prestacional>> u obligada legalmente a efectuar pretaciones y servicios en favor de los ciudadanos” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011, pág. 651).

(16). No obstante, como sagazmente señala SÁNCHEZ MORÓN, “el hecho de que no exista plazo alguno para formular el requerimiento pone en manos del perjudicado la determinación del momento en que desee interponer el recurso, siempre que se mantenga la situación de vía de hecho. Puede parecer un cierto contrasentido (y de hecho hay una contradicción evidente con la brevedad del plazo cuando no hay requerimiento), pero es lógico que mientras la actuación combatida dure, el afectado pueda pretender su cese” (“El objeto del recurso contencioso-administrativo”, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, cit., pág. 220).

(17). Son múltiples los estudios publicados por la doctrina administrativista, y también procesalista, sobre el nuevo régimen de medidas cautelares introducido por la vigente Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin ánimo de exhaustividad, puede citarse la obra colectiva monográfica Medidas cautelares en la Jurisdicción contencioso-administrativa, director Manuel Campos Sánchez-Bordona, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, y los estudios de Vicente GIMENO SENDRA, “El nuevo sistema de medidas cautelares en la LJCA de 1998”, El Derecho administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Prof. Dr. D. Ramón Martín Mateo, coordinador Francisco Sosa Wagner, tomo II, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 2249-2279, Carmen CHINCHILLA MARÍN, “La tutela cautela”, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, directores Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, págs. 583-640, Santiago GONZÁLEZ-VARA IBÁÑEZ, “Medidas cautelares y jurisdicción contencioso-administrativa”, Revista de Derecho Procesal, núms. 1-3, 2001, págs. 199-233, y Jaime RODRÍGUEZ ARANA, “Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa en España”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 28, 2006, págs. 127-151.

(18). Esto ya lo anticipó en la doctrina científica Manuel REBOLLO PUIG, sosteniendo que “probablemente, esta enigmática fórmula se interpretará en un sentido muy semejante a la de los perjuicios de imposible o difícil reparación pues son esos perjuicios irreparables o difícilmente reparables los que hacen perder su finalidad legítima al recurso. Además ésa ha sido la línea general del Tribunal Constitucional al aplicar el precepto similar de su Ley Orgánica y ello marcará la interpretación por los Jueces y Tribunales del art. 130.1 LJCA” (“Las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998”, ponencia presentada en unas jornadas sobre La reforma de la Justicia administrativa en Italia y en España celebradas en Palermo (Italia), del 15 al 17 de marzo de 2001, pág. 6, consultada en www.iustel.com el 8 de octubre de 2014).

(19). Sobre la polémica que suscitó la introducción de órganos unipersonales en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y el compromiso al que finalmente se llegó limitando sus competencias, véase Salvador María MARTÍN VALDIVIA, Los Juzgados de lo contencioso-administrativo y el procedimiento abreviado, Lex Nova, Valladolid, 2001, págs. 21 y sigs.

(20). No obstante, la oralidad del procedimiento que nos ocupa ha empezado a ser puesta en cuestión por el propio legislador en la última reforma de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, la llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, que permite que, si el pleito no se va a recibir a prueba y las partes están de acuerdo, se prescinda de la vista y el demandado formule escrito de contestación a la demanda (nuevo párrafo tercero del artículo 78, apartado tercero).

(21). Para un análisis completo de esta evolución y de sus consecuencias, puede acudirse a Isaac MARTÍN DELGADO, Función jurisdiccional y ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo. Hacia un sistema de ejecución objetivo normalizado, Marcial Pons, Madrid, 2005.

(22). Señala Luis ORTEGA ÁLVAREZ que “el propio Tribunal Constitucional [en la sentencia 166/1998, de 15 de julio] aporta la forma concreta en que cabe la ejecución sobre los bienes patrimoniales, previendo que el particular acreedor acuda al inventario de bienes que están obligados a llevar los entes públicos y procediendo a una individualización y selección de los bienes al momento de instar el embargo. Es cierto que el artículo 106 LJ no habilita expresamente al juez a proceder directamente al embargo, pero llegados al punto del transcurso del período de ejecución voluntaria de la sentencia condenatoria al pago de cantidad, se abre para el particular la posibilidad de acudir al trámite de incidentes del artículo 109 LJ solicitando al juez el embargo de los bienes patrimoniales señalados como medio para llevar a cabo la ejecución frustrada” (“La ejecución de sentencias”, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, directores Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 521).

(23). El artículo 114, apartado cuarto, del vigente Código italiano del proceso administrativo, aprobado por el Decreto legislativo de 2 de julio de 2010, núm. 104, atribuye a los tribunales de la Jurisdicción administrativa en sede de ejecución forzosa la facultad de determinar el contenido de un acto administrativo o emanar el mismo en lugar de la Administración; declarar la nulidad de los actos que violen o eludan la sentencia, o bien su ineficacia si la sentencia todavía no es firme; nombrar un comisario ad acta; y condenar al resistente al pago de una cantidad de dinero a solicitud de la otra parte por cada violación o inobservancia sucesiva de la sentencia, o por cada retraso en la ejecución de la misma. Para un análisis de las dificultades que plantearía aplicar estas técnicas en España con la legislación vigente, véase ORTEGA ÁLVAREZ, “La ejecución de sentencias”, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, cit., págs. 516 y sigs.

(24). Hace notar al respecto MARTÍN DELGADO que “los medios indirectos de ejecución son, en principio, menos eficaces, porque persiguen el cumplimiento del fallo sólo indirectamente, a través de la aplicación de una medida de presión sobre la voluntad administrativa; sin embargo, precisamente por ser de carácter indirecto, pueden ayudar a la ejecución de la sentencia sin necesidad de hacer uso de una medida más grave, como es el poder de sustitución, lo cual puede resultar de mayor utilidad (e, incluso, eficacia) en determinados casos” (Función jurisdiccional y ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo. Hacia un sistema de ejecución objetivo normalizado, cit., pág. 183).

(25). Sobre los antecedentes de estas innovaciones normativas, véanse los estudios de Susana DE LA SIERRA, “Las <<medidas cautelares>> en la contratación pública. A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003 y la subsiguiente reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública, núm. 164, 2004, págs. 211-230, y Luis Ángel BALLESTEROS MOFFA, “Comentario a la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Ley de contratación pública en materia de recursos, y de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa”, Justicia Administrativa, núm. 50, 2011, págs. 25-45.

(26). En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, “es muy difícil que el recurso contencioso-administrativo, un típico recurso ex post facto, pierda su finalidad en ningún caso (a diferencia del recurso de amparo de donde la fórmula se ha tomado), mucho menos, claro está, cuando se argumenta, como no es infrecuente que se haga, con la posibilidad de indemnización en el supuesto de que el recurso sea finalmente estimado. Sólo falta ya añadir que la Administración es siempre solvente y puede hacer frente a la indemnización que eventualmente se acuerde para que el regreso a un pasado que creímos haber dejado atrás sea completo. Resulta paradójico que la nueva LJ esté produciendo esos efectos, contra los principios que vimos que proclama su Exposición de Motivos, así contra la tendencia uniforme del Derecho comparado (Leyes francesa e italiana del año 2000)” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., págs. 664-665).

(27). Añaden GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que “carece de fundamento erigir en presupuesto de la medida a adoptar la ponderación de los <<intereses en conflicto>>, de modo que haya que denegarla cuando la medida cautelar pueda causar <<perturbación grave de los intereses generales o de tercero>>. Obtener una medida cautelar es fruto de un derecho fundamental, como hemos visto que el Tribunal Constitucional ha declarado y, por tanto, no pueden oponerse a su efectividad la invocación de meros intereses, ni de los generales que la Administración siempre invocará como gestor típico que es de los mismos (art. 103.1 de la Constitución) ni, menos aún, de un tercero. A un derecho fundamental sólo podrá oponerse otros derecho fundamental, no ningún interés, exactamente como ocurrirá en la Sentencia de fondo, que ha de dictarse conforme al <<imperio de la Ley>> (art. 117.1 de la Constitución) y no intentando ponderar los intereses respectivos de las partes” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 664). En la misma línea, véase el fundamentado estudio de Juan Antonio HERNÁNDEZ CORCHETE “Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y Constitución. Una propuesta para un debate aún abierto”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 10, 2000, es especial págs. 85-86.

(28). Siguiendo de nuevo a GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, “el verdadero criterio no está ahí, sino en la doctrina del fumus boni iuris (que el propio Tribunal Constitucional aplica, como el Tribunal de Justicia de las Comunidades), unida al elemento del periculum in mora: sólo son protegibles por medidas cautelares aquellos procesos que acreditan que la temeridad está en la Administración que ha forzado al recurso y que está abusando, por consiguiente, de su privilegio de ejecutoriedad y, por lo tanto, del proceso mismo, lo que obliga a una evaluación siquiera sea incompleta, de la justificación de las respectivas posiciones enfrentadas; si de este análisis resulta la fuerte apariencia de buen derecho del demandante y la correlativa falta de fundamento serio por parte de la Administración, que ha forzado el proceso, abusando de su privilegio de autotutela, entonces, si el perjuicio del retraso en llegar a la sentencia definitiva es también patente, la medida cautelar debe ser acordada” (Curso de Derecho Administrativo, II, duodécima edición, cit., pág. 665).

(29). Para un panorama comparado de la cuestión, véase Alfonso MASUCCI, “El procedimiento de mediación como medio alternativo de resolución de litigios en el Derecho administrativo. Esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa”, Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009, págs. 9 y sigs.

(30). Véase, en particular, la Recomendación Rec(2001)9 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre los medios alternativos de resolución de litigios entre las autoridades administrativas y los particulares, adoptada el 5 de septiembre de 2001, y el análisis detallado de la misma que lleva a cabo Gerardo CARBALLO MARTÍNEZ en La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo, Aranzadi, Cizur Menor, 2008, págs. 93 y sigs.

(31). Véase CARBALLO MARTÍNEZ, La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo, cit., pág. 82.

(32). Como señalan M.ª Silvia VELARDE ARAMAYO y Rafael SASTRE IBARRECHE, “en la conciliación el tercero neutral se reúne separadamente con las partes en conflicto, intenta aproximarlas con la finalidad de lograr un acuerdo cómodo de manera amigable y no antagónica; por tanto, el conciliador asume una actitud pasiva, y se limita a facilitar que los interesados lleguen a una solución satisfactoria. En cambio en la mediación el tercero neutral se reúne y asesora a las partes, normalmente en calidad de experto que no sólo escucha sino que además guía a los sujetos involucrados, con vistas a conseguir un acuerdo recíprocamente ventajoso” (“Mecanismos de heterocomposición de conflictos: del arbitraje a los <<ADR>>”, Introducción al Derecho del arbitraje y mediación, coordinadora M.ª Silvia Velarde Aramayo, Ratio Legis, Salamanca, 2006, pás. 17). Sin embargo, hay que hacer notar que además de estos procedimientos clásicos se han ido desarrollando otros que mezclan las características de ambos o incluso de otros procedimientos de resolución de controversias; véase ob. cit., pág. 18, y para los problemas que plantea la distinción entre mediación, conciliación y negociación, págs. 53 y sigs.

(33). Sobre el ámbito del empleo público en particular, véanse los estudios recogidos en el volumen colectivo Mediación para la resolución de conflictos de personal en las Administraciones públicas, Eduardo Gamero Casado y Miguel Rodríguez-Piñero Royo (Coordinadores), Consejo Andaluz de Relaciones Laborales – Mergablum, Sevilla, 2006.

(34). MASUCCI señala al respecto, confrontando entre sí la transacción y la mediación, que “en el caso de la transacción, la negociación entre las partes dirigida a la solución del litigio prescinde de cualquier garantía y expone, en consecuencia, la parte más débil a la ley del más fuerte. No garantiza a las partes un conocimiento efectivo de los hechos; no garantiza el desarrollo de la negociación con respeto a las reglas del <<fairness>>. De ello se deriva que un eventual cambio en el equilibrio de fuerzas entre las partes puede dejar en suspenso un acuerdo alcanzado sin el respeto de las debidas garantías durante la negociación. En el caso del procedimiento de mediación, sin embargo, la negociación entre las partes se produce en presencia y bajo la <<regia>> imparcialidad de un tercero (el mediador), el cual, más allá de propiciar la consecución del acuerdo, garantiza durante la negociación el respeto de la objetividad y del fairness en todo el procedimiento, es el garante del respeto de un nivel mínimo de garantías procedimentales. Este respeto mínimo de garantías permite a las partes estar en condiciones de prestar al acuerdo un consenso consciente, informado, espontáneo y no viciado por presiones directas o solapadas a través de otros medios” (“El procedimiento de mediación como medio alternativo de resolución de litigios en el Derecho administrativo. Esbozo de las experiencias francesa, alemana e inglesa”, Revista de Administración Pública, núm. 178, 2009, cit., pág. 35).

(35). Sobre las dificultades que plantea la interpretación de este artículo en relación con la mediación, véase CARBALLO MARTÍNEZ, La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo, cit., págs. 137 y sigs.

(36). Ahora bien, no deja de suscitar dudas que un procedimiento de mediación pueda ser encauzado de manera efectiva por un “órgano colegiado o comisión específica”, en vez de por un mediador individual; véase Juan ROSA MORENO, “Encuadre jurídico-administrativo de la mediación como técnica alternativa de resolución de conflictos”, Mediación para la resolución de conflictos de personal en las Administraciones públicas, Eduardo Gamero Casado y Miguel Rodríguez-Piñero Royo (Coordinadores), Consejo Andaluz de Relaciones Laborales – Megablum, Sevilla, 2006, pág. 115. Se trataría, como dice CARBALLO MARTÍNEZ, de una “mediación institucional”, que el autor define como “aquel procedimiento de impugnación mediante el cual los interesados, como consecuencia de una resolución o un acto de trámite que decida directa o indirectamente el fondo del asunto, acuerdan que un órgano colegiado o comisión específica, facilite la solución de la controversia a través de un procedimiento de mediación” (La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo, cit., pág. 157).

(37). Señala acertadamente CARBALLO MARTÍNEZ que “una vez que el legislador ha sugerido en la exposición de motivos de la LJCA la incorporación de distintos mecanismos alternativos a la justicia estatal, habría sido deseable que a esta propuesta enunciativa le hubiera acompañado una clara definición de los términos en que los mismos pudieran haberse articulado en el orden contencioso-administrativo, evitando con ello la creación de lo que en palabras de CHIOVENDA para el proceso civil, denominó como un <<cuerpo sin alma>>, en el que la generalidad y falta de concreción hacen de estos sistemas una mera declaración de intenciones, dada la dificultad de ordenarlos mínimamente en el seno del ordenamiento jurídico procesal” (La mediación administrativa y el Defensor del Pueblo, cit., pág. 191).

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