Por Federico A. Castillo Blanco

LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA Y LAS RESPONSABILIDADES A QUE ESTÁN AFECTAS (PARTE II)

 07/06/2013
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En la segunda parte del artículo, el autor analiza los requisitos para que se haga efectiva la incautación de la garantía definitiva, el régimen de responsabilidades a que queda afecta la garantía provisional, las variaciones en la cuantía de las garantías constituidas y las consecuencias de la no reposición o insuficiencia de las mismas y la devolución y cancelación de dichas garantías.

II.3 Requisitos para que se haga efectiva la incautación de la garantía definitiva.

Como ha puesto de relieve BARRERO RODRIGUEZ el procedimiento difiere en dos casos, a saber (1): según que se trate de supuestos en que no existen daños y perjuicios o éstos son inferiores al importe de la garantía definitiva en que no parece sino que el acto administrativo por el que se dicta la resolución del contrato, previa audiencia del contratista, debidamente motivado será suficiente para proceder a ejecutar la garantía si bien el mismo, como ya hemos apuntado, no necesariamente ha de alcanzar su importe definitivo en todos los supuestos; o el supuesto de que ello no sea así y haya de tramitarse un procedimiento ulterior para la determinación de los mismos.

En lo que se refiere a este segundo supuesto, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha ido aquilatando distintos requisitos para hacerla efectiva, y la normativa recogiendo con posterioridad algunos criterios jurisprudenciales, cuando se trata de la resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista y, como consecuencia de ésta, la incautación de la garantía definitiva: en primer lugar, es preciso que dicho incumplimiento sea imputable al contratista (STS de 20 de abril de 1999 y STSJ de Murcia de 25 de enero de 1997) lo que se produce de forma objetiva siempre que se trate de un incumplimiento del plazo (2); en segundo término, que se establezca por el órgano competente (3); por otro lado, se ha de dar audiencia al contratista (en su caso también audiencia, por plazo de diez días al avalista o asegurador, por ser propuesta la incautación de la fianza lo que, antes de que se recogiera normativamente, era un requisito exigido por la jurisprudencia (4)); informe del servicio jurídico y solicitar el dictamen del órgano consultivo correspondiente cuando existe oposición por parte del contratista (5).

Pero, asimismo, se ha señalado que es un requisito que no haya prescrito el tiempo de 5 años en que la misma puede ser ejecutada (STSJ de Castilla y León de 13 de mayo de 1997) y ha de tenerse presente que la tramitación del expediente de resolución e incautación de la garantía está sujeta a plazos de caducidad por aplicación de lo previsto en la legislación procedimental (6), en concreto de tres meses lo que resulta ser un plazo notoriamente insuficiente como puso de manifiesto el Consejo de Estado en su Dictamen 215/2010, de 18 de marzo, emitido al Anteproyecto de la que se convertiría más tarde en la Ley de Economía Sostenible . Ahora su aplicabilidad se reitera en la DF Tercera del TRLCSP , si bien es de señalar que en el expediente que, en su caso se reinicie, es posible conservar todos los trámites (trámite de audiencia y alegaciones, propuesta de resolución y dictamen del Consejo Consultivo). En este sentido, el Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que la nulidad procedimental es excepcional, no siendo suficiente para declararla la mera inobservancia de algún trámite, por importante que éste sea, siendo además que el artículo 66 de la Ley 30/1992 , en primer lugar, dispone que "el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción" y, a su vez, el artículo 92 permite iniciar un nuevo expediente siempre que la acción ejercitada no haya prescrito (STSJ de Extremadura de 22 de noviembre de 2011) (7).

Por último, ha de señalarse finalmente que los acuerdos de resolución de contratos <<pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos>> de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 211.4 del TRCSP . Ello significa, en aplicación de las reglas generales de la LRJ-PAC que rigen la impugnación de los actos administrativos, que dichos acuerdos podrán ser directamente recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa previo recurso de reposición potestativo ante el propio órgano que dictó el acuerdo lo que no implica la ejecutividad del acuerdo de incautación de la garantía que es preceptivo, sin perjuicio de que, con posterioridad, haya de tramitarse otro procedimiento dirigido a determinar los daños y perjuicios producidos.

La jurisprudencia, casuística en esta materia, también ha matizado que en ocasiones, y ha de señalarse que con carácter excepcional, no es preciso que se abra un expediente contradictorio sobre el alcance de los mismos (8), y que en cada supuesto se realice en el momento procedente por lo que en el caso de que la garantía haya de responder respecto de la imposición de penalidades lo ha de ser durante la ejecución del contrato y no con posterioridad (9), así que no cabe tampoco incautarla en caso de recepción de las obras sin hacer constar motivos de disconformidad algunos ni haber requerido la eventual reparación de los defectos (10).

Idéntica redacción al artículo que sustituye, salvo la especificación de definitiva, tiene el actual artículo 101 del TRLCSP que consagra la preferencia de las garantías constituidas para responder del cumplimiento de las obligaciones contractuales (11).

III. Régimen de responsabilidades a que queda afecta la garantía provisional.

En cuanto al régimen de responsabilidades a que está afecta la garantía provisional, se prevé de forma expresa que la garantía provisional será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva (12), e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación (art. 103.4 in fine ) (13). Si bien dicha previsión (“injustificadamente”) indica necesariamente que la incautación de la garantía provisional no es automática y, por ello, no procede cuando la causa no fuera imputable al contratista o quedase suficientemente justificada (14). Pero no sólo en estos supuestos la garantía provisional puede ser incautada ya que, asimismo, procederá cuando el licitador que resulte adjudicatario no proceda al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 151.2 TRLCSP (15).

La función de la garantía provisional es, no discutida en este supuesto a diferencia de las garantías definitivas, semejante a la de las arras penitenciales del Derecho privado (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1995, con cita de las Sentencias de 19 de junio de 1980 y 18 de diciembre de 1981) o de la cláusula penal (Sentencia de 21 de mayo de 2002 , que, a su vez, se apoya en las Sentencias de 14 de mayo de 1988 y 1 de diciembre de 1988 ). Por tanto, su incautación constituye una sanción por la falta de formalización del contrato, y si no se hubiese constituido la misma inclusive podrá incautarse parcialmente la garantía definitiva en caso en el supuesto de que se hubiese formalizado (16).

Y es que el fracaso del procedimiento de adjudicación por la falta de formalización del contrato también provoca daños a la Administración, como los producidos por el examen, aprobación y modificación del proyecto del adjudicatario y los que supone una nueva adjudicación. Asimismo, da lugar a la frustración, al menos temporal, del interés público perseguido por la concesión. Así pues, la garantía provisional cumple las típicas funciones asignadas a las cláusulas penales de los contratos: de mera garantía o coercitiva, sancionadora y resarcitoria (artículo 1152 del Código Civil ) (17).

De esta forma, el apartado primero del artículo 103 prevé, también de forma expresa, las responsabilidades a que responde ésta detallándose que responde del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación del mismo en la forma prevista en el artículo 151.4 (acreditación documental de la aptitud para contratar, efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a adscribir o dedicar al contrato y constitución de garantía definitiva). Cabe añadir aquí, y aunque no se contempla expresamente en dicho artículo a diferencia de la anterior normativa, que responde también de la formalización del contrato con los requisitos ahí establecidos (artículo 156.4 ) (18), bien es cierto que no en todos los casos ya que la incautación de la garantía provisional prevista en el artículo 156.4 del TRLCSP para el supuesto de falta de formalización del contrato por causa imputable al adjudicatario, sólo será posible si previamente en el pliego se ha exigido la constitución de dicha garantía, o si en el mismo se ha previsto que, en caso de no haberse constituido la garantía provisional, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva de dicho importe y en el porcentaje sobre el presupuesto del contrato que se indique, que no podrá ser superior al 3 por 100 del presupuesto del contrato (19). Se completan, de esta forma, las previsiones que ya se preveían en los artículos 223 y ss referidos a la resolución de los contratos (20).

Téngase en cuenta, a estos efectos, que tendrá la consideración de retirada injustificada de la proposición, a fin de ejecutar la garantía provisional (art. 62.2 RGLCAP ), la falta de contestación a la solicitud de información a que se refiere el art. 152.3 del TRLCSP , o el reconocimiento por parte del licitador de que su proposición adolece de error, o inconsistencia que la hagan inviable (21), o que por haber un único licitador no se vaya a celebrar contrato alguno (22).

En cualquier caso, en ambos supuestos, procede la oportuna indemnización por daños y perjuicios irrogados a la Administración si los hubiere y excedieran de la garantía constituida (artículo 225.4 ) (23). No existe, sin embargo, ninguna previsión al respecto cuando la falta de seriedad del proponente se produce en el momento previo a que se perfeccione y formalice el contrato.

De esta forma, a mi juicio, podría considerarse que se muta la naturaleza tradicionalmente atribuida a la garantía provisional la que hicimos referencia con anterioridad. En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia, habían afirmado que la garantía provisional no obedece estrictamente a la naturaleza de unas “arras penitenciales” (24), sino, más bien, al de unas “arras de aseguramiento” a fin de asegurar un contrato no perfeccionado (25). Dicha consideración, a mi juicio y a menos que se entiendan incluidos los daños y perjuicios eventuales que se produzcan, debe revisarse respecto al momento previo a la adjudicación provisional en que si tendrían este carácter penitencial y, por ello, el no mantenimiento de la proposición exclusivamente conllevaría, siendo injustificadamente, la pérdida de la garantía provisional comprometida.

De otro lado, la condición de penalidad que ostenta la fianza o garantía provisional permite moderarla en aplicación de lo previsto en el artículo 1154 del Código Civil , como ocurre con la garantía definitiva en seno de la contratación administrativa a la que nos referimos con anterioridad (Sentencias de 19 de junio de 1980 , 23 de febrero de 1980 , 6 de abril de 1981 , 28 abril 1982 , 29 de abril de 1988 y 5 de diciembre de 1990) (26). Bien es cierto que, para que fuese aplicable la fuerza mayor es preciso tener en cuenta la constante jurisprudencia interpretativa del concepto de fuerza mayor, el cual, en materia de contratación, <<aparece íntimamente ligada al riesgo y ventura del contratista, como excepción indiscutida a éste>> (Sentencia de 24 de junio de 2009 ). Consiste en <<factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista>> (Sentencias de 15 de marzo de 2005 , y 27 de octubre de 2009 ). Se trata, como es notorio, de acontecimientos que, aun cuando se hubieren previsto, habrían sido inevitables; surgen de elementos exteriores a la empresa o ajenos al círculo de actuación del obligado, excediendo de las contingencias propias del riesgo asumido por el concesionario.

En coherencia con la nueva regulación que se hace, tanto de la distinción entre adjudicación provisional y definitiva, como de las consecuencias de la presentación de ofertas con valores anormalmente bajos, desaparece como un supuesto más de retención de la garantía provisional dicha causa hasta que se dicte el acuerdo de adjudicación (téngase en cuenta, además, que ésta ha de devolverse inmediatamente después de la adjudicación definitiva o servir para la constitución de la garantía definitiva)

Por último, y en cuanto al régimen jurídico establecido para las garantías provisionales, es preciso referirnos a su cancelación y a su eventual embargo (27). En relación a la primera de las cuestiones, el artículo 64 RGLCAP prevé un régimen diferente en caso de que haya sido constituida mediante aval o seguro de caución (en que lo que se dispone es que serán cancelados) y que se hubiera constituido en metálico o valores (en que resulta ser potestativo para el adjudicatario aplicar su importe a la constitución de la definitiva). La actual redacción del artículo 103.5 no hace distinción alguna al respecto, aunque parece lógica, y no necesariamente contradictoria con ésta, lo previsto reglamentariamente. En cuanto a la segunda cuestión, creo que no hay nada que oponer a la vigencia del artículo 65.3 RGLCAP cuando haya mediado providencia de embargo dictada por el órgano jurisdiccional o administrativo competente.

IV. Las variaciones en la cuantía de las garantías constituidas y las consecuencias de la no reposición o insuficiencia de la misma.

En dos supuestos se prevé legalmente el incremento, reponiéndola o ampliándola, de la garantía constituida. Bien es cierto que ambos casos derivan de circunstancias netamente distintas.

En el primer supuesto, que es el que nos interesa en este trabajo, la reposición de la garantía se prevé cuando sobre la garantía se hiciesen efectivas, en su caso, las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario que como sabemos es uno de los conceptos a que están afectas las garantías definitivas (28).

Preciso es referirnos en este punto a las consecuencias derivadas de la insuficiencia de la garantía en los contratos ya adjudicados provisionalmente. La legislación anterior, y al no distinguir entre la adjudicación provisional y definitiva, establecía que su no constitución, o reajuste o reposición de la misma, llevaba consigo incurrir en causa de resolución del contrato (art. 111 d) (29). Ahora bien, en el caso de las garantías provisionales, y dado que la regulación establecida se dictaba, según aclaraba el párrafo in fine del art. 36.2, “sin perjuicio de las reglas generales de esta Ley en cuanto a responsabilidad de las garantías, cancelación o devolución de la mismas”, la insuficiencia o no reajuste de la misma solo podía implicar las consecuencias que para la garantía provisional venían establecidas.

Distintas son las consecuencias aparejadas ahora si no se acredita la insuficiencia de la misma en el caso de la garantía global o no se acredita su constitución en la garantía definitiva (30). En efecto, la nueva legislación sólo contempla como causa de resolución del contrato no proceder a la formalización del contrato por causa imputable al contratista {art. 156.3 y 223 d) }. Conforme al art. 99 del TRLCSP , el licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa deberá acreditar en el plazo señalado en el artículo 151.2 , la constitución de la garantía. De no cumplir este requisito por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor, siendo de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 151.2 y todo ello sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que, en su caso, procediese.

Conclusión diferente, sin embargo, es a la que hay que llegar en el caso de no reposición, ampliación o reajuste de la garantía. De forma expresa, el apartados 2 y 3 del artículo 99 establece que será causa de resolución del contrato, lógicamente previa audiencia del contratista según lo establecido en la propia legislación contractual, pero lo establece solamente para el caso de reposición de ésta como consecuencia de la imposición de penalidades o indemnizaciones, para nada se refiere, sin embargo, a su reajuste producto de la modificación del contrato y las consecuencias derivadas de que no se realice. En este último caso, y a pesar de no preverse nada expresamente, las consecuencias de no reajustar la misma son idénticas, pues siendo precisa para la formalización del contrato el reajuste de ésta (artículo 219 ) la consecuencia no puede ser otra que también la resolución del contrato según lo establecido en el artículo 156 del TRLCSP .

V. Devolución y cancelación de las garantías.

De acuerdo con lo previsto en el art. 102 TRLCSP la devolución o cancelación de las garantías se producirá con la concurrencia de dos condiciones: la liquidación del contrato y que haya transcurrido el plazo de garantía a satisfacción de la Administración. Obviamente, y de forma alternativa, procederá en caso de que se declare la resolución del contrato sin culpa del contratista.

En los supuestos de recepción parcial podrá realizarse, en forma proporcional a ésta, siempre que ello esté autorizado en el pliego de condiciones (31). Además, se prevé que en el supuesto de que en el plazo de un año desde la fecha de terminación del contrato, por causas no imputables al contratista, no hubiese tenido lugar la recepción del misma se procederá a su devolución o cancelación siempre que no haya responsabilidades de las que hubiere de responder por la garantía definitiva, y, en caso contrario, se devengará el interés legal por ésta e, inclusive, cabe reclamar por los daños y perjuicios producidos {STSJ Andalucía (Sevilla) de 11 de julio de 2006} (32).

Como ya se ha expresado la devolución de la garantía definitiva prestada ha sido objeto de una intensa casuística que se ha expresado en un importante número de resoluciones jurisdiccionales que ha de resolverse, además, con arreglo a los principios de equidad y buena fe buscando un equilibrio entre los intereses a debate (STS de 19 de mayo de 1998 ). De esta forma, aún no producida la recepción formal ni la liquidación del contrato aunque hubiese transcurrido el tiempo establecido para ello, no puede la Administración negarse a la devolución de la fianza alegando eventuales incumplimientos del pliego (33). De tal manera que si se recepcionó a entera satisfacción de la Administración y no se practica ni aprueba la liquidación provisional y definitiva dentro de los plazos establecidos, ese incumplimiento de la Administración no puede perjudicar el derecho a la devolución de la garantía del contratista que cumple bien con lo que le corresponde, porque si se admitiera esta postura se estaría dejando a la voluntad de la Administración una obligación que tiene que cumplir inexcusablemente una vez que concurren los presupuestos legales (STSJ de Madrid de 15 de julio de 2005), entendiéndose en otro supuesto que se ha producido una recepción tácita (STS de 7, 15 y 22 de noviembre de 1995, 26 de enero y 30 de marzo de 1998, 15 de marzo de 1999, 28 de enero de 2000 y 29 de septiembre de 2004 ) (34).

Por otra parte, es de señalar que el plazo de garantía constituye un límite temporal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del contrato de obra ya que queda extinguida la responsabilidad a que está afectada la garantía prestada en los supuestos de defectuosa ejecución de la misma, hasta el punto de que, transcurrido ese plazo, los posibles defectos de ejecución no tienen porque ser asumidos por el contratista, y la Administración no puede negar la devolución de los efectos del contrato (véanse las STSJ Valencia de 24 de junio 2004, 7 de noviembre 2005 y 26 de junio de 2007) (35).

NOTAS:

(1). Sin duda el estudio más acabado sobre la materia al que integramente nos remitimos es el ya citado de BARRERO RODRIGUEZ, C., La resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista, Lex Nova, 2.ª edición, diciembre 2011, págs. 349 y ss.

(2). Así lo aclara la STSJ Madrid de 13 de enero de 2006.

(3). En efecto, la STSJ de Cataluña de 14 de febrero de 2006 afirma dicho extremo en relación a las entidades locales (órgano competente para imponer penalidades sobre la garantía en las entidades locales).

(4). Habría aquí que añadir al administrador concursal, en ese supuesto, ya que El artículo 40.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal establece que “en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad”. Por tanto, en caso de que el contratista haya sido declarado en concurso de acreedores, habrá de comprobarse la concesión del trámite de audiencia al administrador concursal (Dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid 270/09, de 20 de mayo).

Y solo lo sería el contravalista si su posición ha sido tomada en consideración en el momento de la constitución de la garantía definitiva (Junta Consultiva de Contratación Administrativa Informe 36/99, de 12 de noviembre de 1999).

(5). Se considera que hay oposición cuando el contratista, aunque no se oponga a la causa de resolución, solicite una indemnización mayor que la propuesta por la Administración o estima que la causa de resolución es distinta. Así lo han considerado los Dictámenes del Consejo Consultivo de Madrid 348/10, de 20 de octubre y 250/10, de 28 de julio.

(6). Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 2005.

(7). Véase la Sentencia de la Audicencia Nacional de 3 de noviembre de 2011 sobre el dies aquo para computar la caducidad y los distintos supuestos de suspensión del plazo.

(8). Puede verse, a estos efectos, la STS de 12 de marzo de 2012 (con cita de las de 30 de abril de 2008 y 10 de febrero de 2009) y la STSJ Andalucía (Málaga) de 13 de febrero de 2006.

(9). Véase la STSJ de Cataluña de 14 de febrero de 2006.

(10). Cabría, inclusive, una recepción tácita, pero esta ha de estar basada en hechos concluyentes. En este sentido, la STSJ de Castilla-León (Valladolid) de 23 de mayo de 2012.

(11). No obstante, hemos de reiterarlo, ello no significa que la garantía constituida no pueda responder de otras obligaciones. A estos efectos, el art. 65.3 de. Reglamento establece que la CGD o sus sucursales u órgano ante el que se encuentren constituidas se abstendrán de devolver las garantías en metálico o en valores, aun cuando resultase procedente por inexistencia de responsabilidades derivadas del contrato, cuando haya mediado providencia de embargo dictada por órgano jurisdiccional o administrativo competente. A estos efectos, las citadas providencias habrán de ser dirigidas directamente al órgano ante el que se encuentren constituidas dichas garantías.

(12). De esta forma, a juicio de la STSJ de Madrid de 7 de junio de 2012, haciendo suyos los razonamientos del Consejo de Estado, la no constitución de la garantía definitiva, una vez requerida para hacerlo, no puede justificarse en la necesidad de modificar el proyecto ya que esta causa no justifica la no prestación de la garantía definitiva, sino que se residencia en un momento posterior de la vida del contrato. Tampoco en que el contrato fuese de imposible cumplimiento en sus términos, lo procedente hubiese sido prestar la garantía definitiva, formalizar el contrato, y en el acto de comprobación del replanteo formular las reservas oportunas

(13). Dicha posibilidad recogida ahora expresamente en la Ley, que conserva la misma dicción del TRLCAP, podía, sin embargo, deducirse con anterioridad de lo dispuesto en el ya no vigente art. 116 Reglamento General de Contratación de 1975 que sólo permitía retirar las fianzas provisionales por el transcurso de 3 meses sin haber resuelto el concurso. En el mismo sentido había sido afirmado por la JCCA (informes de 15 de abril de 1993, 16 de febrero de 1994 y 30 de junio de 1998). En este último, además, se establecía que en los supuestos de bajas temerarias o incursas en presunción de temeridad la falta de contestación, por causas imputables al licitador, a la solicitud de información equivale a una retirada injustificada de la oferta; conceptuación que debe reputarse improcedente cuando es el órgano de contratación el que estima de imposible cumplimiento la oferta, pese a la justificación aportada. Similar régimen debe establecerse para el caso de que la oferta contuviera errores y estos no se justificasen (Informe de la JCCA 30/1998, de 11 de noviembre), si bien la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que en los supuestos de proposiciones incursas en presunción de temeridad que adolecen de error, debidamente acreditado, no deben dar lugar a la aplicación del artículo 62.2 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas con la incautación de la garantía provisional, sino que deben dar lugar al efecto de desecho de la proposición previsto en el artículo 84 del mismo Reglamento (Informe de la JCCA 42/05, de 26 de octubre de 2005)

(14). De esta forma, la adjudicación de un contrato a un empresario que no reunía requisitos esenciales debió ocasionar la inadmisión de éste, por lo que dejada sin efecto la adjudicación provisional realizada a favor de éste, no procede, sin embargo, la pérdida de la garantía provisional como sanción, máxime cuando fue la mesa quien incurrió en el error, por el incumplimiento de un deber (STS de 30 de noviembre de 1992). Puede verse también, interpretando el término, la STSJ Madrid de 21 de septiembre de 2012.

(15). Así lo mantiene inequívocamente el Informe 4/2010, de 21 de junio de la JCCA. No procede ahora, como sucedía con la legislación anterior (corroborada, entre otras, por la STSJ de Castilla-León, Burgos, de 12 de noviembre de 2011), la resolución contractual y la incautación de la garantía provisional por no prestación de la garantía definitiva con la concurrencia, también, de los tradicionales trámites de audiencia al interesado y si, formulada oposición por el contratista, el preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. Ahora, de acuerdo con el artículo 27 TRLCSP, los contratos se perfeccionan por la formalización por lo que no puede resolverse algo que no ha surgido. De ahí las previsiones contenidas en el artículo 103 del TRLCSP.

(16). Informe de la JCCA 51/11, de 1 de marzo de 2012.

(17). Así lo corrobora la STSJ de La Rioja de 1 de febrero de 2012.

(18). A estos requisitos, de forma expresa, se refirió el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto normativo indicando la necesidad del Dictamen previo del órgano consultivo.

(19). De esta opinión, que compartimos, se hace eco el Informe de la JCCA de Andalucía 2/2012, de 24 de febrero y el Informe de la JCCA 51/11, de 1 de marzo de 2012 quien, además, indica que el término podrá ha de ser entendido como la atribución de una potestad discrecional.

(20). En efecto, el art. 156.4 (que sustituye al art. 54.3) establece que cuando, por causas imputables al contratista no pudiese formalizarse el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la resolución del mismo, siendo trámite necesario, y cuando se formule oposición por el contratista, el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CA. Repárese, sin embargo, que no se exige, como hasta este momento, audiencia del contratista, pero este parece preceptivo en cualquier caso se haya establecido o no en forma expresa. En tal supuesto procederá la incautación de la garantía provisional y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados. No procede, sin embargo, tal medida cuando no consta de forma fehaciente la notificación al mismo (STS de 5 de marzo de 1999).

(21). Recuérdese que, en la normativa anterior, en los supuestos de bajas desproporcionadas se establecía un régimen de información que es el que contemplaba el art. 83.2 de la anterior legislación y que, ahora, se contempla en el art. 136.3 como un supuesto preceptivo de audiencia al licitador. No obstante, no creo que dicho cambio pueda, ni deba creo que debe añadirse, cambiar el régimen de responsabilidad cuando no se utilice por el licitador. Puede consultarse, asimismo, el Informe 25/07, de 5 de julio de la JCCA. Bien es cierto que también ha declarado la JCCA que en los supuestos de proposiciones incursas en presunción de temeridad que adolecen de error, debidamente acreditado, no deben dar lugar a la aplicación del art. 62.2 del RGLCAP con la incautación de la garantía provisional, sino que deben dar lugar al efecto de desecho de la proposición previsto en el art. 84 del mismo Reglamento (Informe 42/05 de 22 de octubre).

(22). Véase el Informe JCCA 4/10, de 23 de julio.

(23). Ciertamente, la indemnización por daños y perjuicios es muy casuística en la jurisprudencia. Pueden verse, a este respecto, la Sentencia Audiencia Nacional de 28 de noviembre de 2002, la STSJ de Andalucía de 25 de marzo de 2003, la STSJ de Madrid de 5 de diciembre de 2002 o la de Castilla y León de 2 de diciembre de 2002. En todas ellas se está al caso concreto adoptando soluciones particulares. Pero, como se ha expuesto, admitiendo en la mayoría de ellas que se pueden producir daños y perjuicios adicionales que deben ser indemnizados.

(24). La STS de 13 de diciembre de 1995, y con ella muchas otras, habla de las garantías provisionales como un arra penitencial.

(25). Puede verse, en este sentido, GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E., “El régimen de las garantías en la contratación administrativa”, Civitas, Madrid, 2002, págs 99 y ss. y la STS de 4 de julio de 1984 .

(26). De esta forma, la STS de 27 de junio de 2012 establece que: “De esta regulación puede deducirse que la incautación de la fianza provisional exige que la falta de formalización del contrato se deba a causas imputables al contratista. Así pues, la concurrencia de culpa de la Administración o la existencia de fuerza mayor podría originar la moderación de la penalidad y, por tanto, la incautación de solo una parte de la fianza o su íntegra cancelación”.

(27). Es preciso tener en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el RD 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la CGD.

(28). Distinto es el segundo supuesto, el reajuste de la garantía, que no deriva sino de la potestad de la AP, derivada de su posición institucional y su finalidad de garante del poder público, de modificar los contratos ya concertados cuando el interés general así lo exija y quede suficientemente motivado (art. 219). No obstante, y aunque no se establece de forma expresa, parece que habría de entenderse al alza o a la baja, siempre que el contrato sea modificado y exista acuerdo de las partes. La misma habrá de realizarse en el plazo de quince días contados desde la notificación al empresario del acuerdo de modificación , y sobre la base no del presupuesto del contrato como se establecía con anterioridad a las reformas legislativas operadas en la década anterior, sino de acuerdo con el precio del contrato resultante de la modificación como ya consagraba la legislación más reciente. Aunque, ciertamente, no se tienen en cuenta ahora de forma expresa las variaciones de precio que sean producto de una revisión del mismo conforme a lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del TRLCSP.

(29). Lógicamente, desde nuestro punto de vista y en el caso de la garantía global, y dado que la cuantía de ésta se obtenía por la suma de las garantías a que estaba afectada, tan solo dicha resolución operaba respecto de aquel contrato en que la misma resultaba insuficiente. El principio de proporcionalidad y el hecho de la regulación establecida sobre inmovilización y liberación de saldo respecto del importe de cada una de las garantías a constituir avalaban dicha conclusión. En idéntico sentido GARCIA-TREVIJANO GARNICA, E., “El régimen...”, op. cit., págs. 129 y ss.

(30). En cualquier caso, en la cuantía señalada por la propia Administración, con independencia de que procediera establecer una mayor, ya que en esos casos no se pueden producir consecuencias gravosas para el adjudicatario que ha realizado lo que la Admón. estableció. En este sentido, puede verse lo dispuesto en la STS 28 de enero de 2002.

(31). El Informe DE LA JCCA 47/97, de 10 de noviembre de 1997. La reducción del 100 por 100 al 4 por 100 de la garantía constituida es aplicable, tanto a la recepción total, como a las recepciones parciales, si bien, en este último caso, la reducción afectará exclusivamente al importe de la garantía correspondiente a la parte de obra recibida.

(32). Respecto de intereses y daños y perjuicios la STSJ País Vasco de 19 de julio de 2005 detalla que: “QUINTO.- Respecto de la indemnización de los daños y perjuicios, la doctrina jurisprudencial viene imputando a la Administración la obligación de compensar las comisiones bancarias que se devengan como consecuencia de la devolución tardía de las garantías constituidas en su favor para responder de los defectos de las obras públicas. Y los daños, que deben deferirse a la ejecución de sentencia, deberán computarse desde el momento en que el contratista no tenía obligación legal de mantener constituida la fianza, y la Administración, por expiración del plazo de garantía de la obra, estaba obligado a devolver el aval. Por lo tanto, en el supuesto de autos, los gastos y comisiones se debían desde el momento en el que la obra debió ser recepcionada y que al no haberlo sido sin razón justificativa provocó la tácita recepción, el 12 de marzo de 2001.

Por último, respecto de los intereses reclamados, en aplicación de las normas civiles supletorias, conforme a lo expuesto, en concreto el art. 1100 del Cc, se devengará el interés legal de aquellos gastos y comisiones desde que se solicitó la devolución del aval administrativamente, esto es, el 6 de febrero de 2.002 para los gastos y comisiones abonados con anterioridad y desde que se abonaron efectivamente para los sucesivos. Se trata, resumidamente, de que los daños y perjuicios, la no cancelación del aval, provocó daños a la recurrente, la necesidad de abonar los gastos de mantenimiento del aval y estos, deuda de dinero, a su vez, provocan perjuicios, que conforme a las reglas de la morosidad ( arts. 1100 y 1108 del Cc ) se reparan mediante el abono del interés legal desde que son reclamados, en el caso, la mora respecto de estos se inició con la reclamación administrativa”.

(33). Detalla, en la interpretación de dichos preceptos, la STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2006 que:

“El artículo 47.4 no es una excepción ni supone contradicción alguna con el régimen general del artículo 110.3 acabado de examinar, porque este precepto establece incondicionalmente que una vez transcurrido el plazo de garantía, la responsabilidad del contratista queda extinguida siempre y cuando la Administración no haya puesto objeciones al cumplimiento del contrato en ese plazo - y a fortiori si el contrato no prevé un plazo de garantía, que la responsabilidad del contratista se extingue en este caso desde la recepción sin objeciones por parte de la Administración -, y si la responsabilidad queda extinguida es llano que quedan extinguidos todos los supuestos concretos de responsabilidad a que alude el artículo 43.2 ; lo único que sucede es que el artículo 47.4 concede a la Administración la oportunidad de reclamar contra el contratista - a pesar de que aquélla no cumpla con el deber que le impone el artículo 110.2 de recibir el objeto del contrato formalmente, y a pesar incluso de que el Pliego no fije un plazo de garantía - con cargo a la garantía definitiva constituida por éste, pero en todo caso dentro del plazo de un año desde la terminación del contrato, nunca por tanto transcurrido ese año, porque de admitir la tesis de la Comunidad de Madrid se produciría el resultado paradójico y antijurídico de que si la Administración recibe formalmente el objeto del contrato y practica la liquidación, transcurrido el plazo de garantía o inmediatamente después de la liquidación si no hay plazo de garantía, si no existen objeciones por parte de la Administración, queda extinguida la responsabilidad del contratista y hay que devolverle la garantía, en tanto que en el mismo supuesto, si la Administración no recibe formalmente el contrato ni practica liquidación alguna, la falta de objeciones por parte de la Administración durante el plazo de garantía o si éste no existe, durante el año siguiente a la terminación del contrato, no va a impedir a dicha Administración reclamar más tarde y transcurridos dichos plazos contra posibles incumplimientos del contratista, que hará efectivos sobre la garantía, y ello aunque hayan transcurrido el plazo de garantía si existe y el plazo del año del artículo 47.4 si el plazo de garantía no existe, y no se hayan producido objeciones de la Administración durante dichos plazos, pese a que también en este segundo supuesto pueda entenderse sin margen alguno para la duda, conforme al artículo 110.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , de Contratos de las Administraciones Públicas, puede entenderse decíamos, que la responsabilidad del contratista ha quedado extinguida, consecuencia por tanto paladinamente inicua y que no resulta ni del artículo 47.4 en relación con el artículo 43.2 ni del resto de preceptos aplicables”

(34). El propio TS ha admitido la recepción tácita. Así 30 de abril del año 2001 ( Recurso número 8457/1995 )"

(35). Esta última sentencia detalla, además, que ni siquiera en el supuesto de vicios ocultos, si se conocían con anterioridad al vencimiento del plazo de garantía, puede procederse a la no devolución de la garantía constituida.

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